Home

Parket bij de Hoge Raad, 13-05-2022, ECLI:NL:PHR:2022:457, 22/00950

Parket bij de Hoge Raad, 13-05-2022, ECLI:NL:PHR:2022:457, 22/00950

Gegevens

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
13 mei 2022
Datum publicatie
18 mei 2022
ECLI
ECLI:NL:PHR:2022:457
Formele relaties
Zaaknummer
22/00950

Inhoudsindicatie

Cassatie in het belang der wet: de vordering stelt de vraag aan de orde of aanstaande echtgenoten het recht op partneralimentatie voorafgaand aan het huwelijk bij huwelijkse voorwaarden kunnen uitsluiten, gelet op het bepaalde in art. 1:158 en 1:400 lid 2 BW.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/00950 (CW 2018/172)

Zitting 13 mei 2022

VORDERING TOT CASSATIE IN HET BELANG DER WET

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de man] ,hierna te noemen: de man,

tegen

[de vrouw] ,hierna te noemen: de vrouw.

Voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet

Voor cassatie in het belang der wet draag ik voor de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 18 januari 2017 in de zaak 200.186.568/01.1 De vordering stelt de vraag aan de orde of aanstaande echtgenoten het recht op partneralimentatie voorafgaand aan het huwelijk bij huwelijkse voorwaarden kunnen uitsluiten,2 gelet op het bepaalde in art. 1:158 en 1:400 lid 2 BW.

1. Feiten en procesverloop3

1.1 Partijen zijn met elkaar gehuwd te Kerkrade op 29 november 2008. De minderjarige kinderen van partijen zijn [kind 1] (geboren in 2008) en [kind 2] (geboren in 2010).

1.2 Artikel 10 lid 3 van de tussen partijen voorafgaand aan het huwelijk opgemaakte huwelijkse voorwaarden luidt als volgt:

‘De echtgenoten komen overeen dat er geen plicht tot betaling van partneralimentatie kan ontstaan en er eveneens geen recht op partneralimentatie kan ontstaan na het beëindigen van hun huwelijk’.

1.3 Bij op 7 januari 2015 bij de rechtbank Rotterdam ingekomen verzoekschrift heeft de vrouw, voor zover in cassatie van belang, verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en een door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud van € 6.301,- bruto per maand toe te kennen.

1.4 De man heeft zich, met betrekking tot de verzochte partneralimentatie, primair verweerd met een beroep op het hiervoor aangehaalde artikel 10 lid 3 van de huwelijkse voorwaarden. Voorts heeft hij aangevoerd dat, in het geval dat de rechtbank van oordeel is dat de huwelijkse voorwaarden nietig zijn, het op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw een beroep op deze nietigheid doet.

1.5 De vrouw heeft gesteld dat het nihilbeding dat in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen nietig is.

1.6 Op 12 oktober 2015 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, ten behoeve waarvan partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.

1.7 Bij beschikking van 2 december 20154 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, - de echtscheiding tussen partijen uitgesproken; - bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van datum beschikking als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen, telkens bij vooruitbetaling, zal uitkeren € 300.- per maand per kind;- ten laste van de man aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud toegekend van € 1.397,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen, met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

1.8 Ten aanzien van de verzochte partneralimentatie heeft de rechtbank samengevat en voor zover in cassatie van belang, overwogen dat artikel 10 lid 3 van de huwelijkse voorwaarden nietig is op grond van art. 1:400 lid 2 BW en dat ze het beroep van de vrouw op de nietigheid van het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar acht (rov. 2.6.5-2.6.10).

1.9 De man is op 29 februari 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank bij het gerechtshof Den Haag. Hij heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en opnieuw beschikkende het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een partneralimentatie van € 6.301,- bruto per maand, althans een bedrag door het hof te bepalen, alsnog af te wijzen.

1.10 De vrouw heeft een verweerschrift, tevens inhoudende incidenteel appel, ingediend, waarbij zij het hof heeft verzocht, voor zover in cassatie van belang, het beroep van de man primair niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair ongegrond te verklaren en zijn verzoek af te wijzen. In het incidenteel hoger beroep heeft de vrouw het hof verzocht de bestreden beschikking met betrekking tot de partneralimentatie te vernietigen en in zoverre opnieuw beschikkende te bepalen dat de man aan de vrouw met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand een partneralimentatie dient te voldoen van € 6.301,- bruto per maand, althans een bedrag zoals het hof in goede justitie meent te behoren, kosten rechtens.

1.11 De man heeft een verweerschrift in het incidenteel appel ingediend.

1.12 Op 9 september 2016 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

1.13 Het gerechtshof Den Haag heeft bij beschikking van 18 januari 2017 (hierna: de bestreden beschikking) de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover aan zijn oordeel onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende, het inleidende verzoek van de vrouw strekkende tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud alsnog afgewezen, de kosten van het hoger beroep gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt en het meer en anders verzochte afgewezen.

1.14 Het gerechtshof heeft daartoe als volgt overwogen:

‘7. Voorop moet worden gesteld, dat het onderhavige nihilbeding is overeengekomen tussen aanstaande echtgenoten. In art.1:400 lid 2 BW wordt in zijn algemeenheid bepaald dat overeenkomsten waarbij [van] het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn. Anders dan de man meent, kan aan art.1:400 lid 2 BW geen argument worden ontleend dat die bepaling niet zou gelden wanneer het ex-echtgenoten en dus partneralimentatie betreft. Integendeel, in het eerste lid van art.1:400 BW gaat het ook over echtgenoot.

Echtgenoten kunnen echter op grond van art.1:158 BW voor of na de echtscheiding bij overeenkomst afzien van een uitkering tot levensonderhoud. Voor zover de man heeft bedoeld te stellen, dat de uitzondering op art.1:400 lid 2 BW die art.1:158 BW mogelijk maakt van toepassing is in het geval van aanstaande echtgenoten, geldt het volgende.

In de tekst van deze laatste bepaling is sprake van “echtgenoten” en deze bepaling geeft aan wanneer een alimentatie-overeenkomst kan worden gesloten, namelijk “vóór of na de beschikking tot echtscheiding”. Op grond van deze wettekst, in verbinding met art.1:159 BW heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 18 mei 1979 (HR:1979:LJN AC6583) en van 7 maart 1980 (HR:1980:LJN AB7449) geoordeeld dat art.1:158 BW uitsluitend van toepassing is op overeenkomsten door echtgenoten aangegaan tijdens hun huwelijk met het oog op een voorgenomen echtscheiding. Daaruit volgt dat een vóór het huwelijk gesloten alimentatie-overeenkomst niet valt binnen de grenzen van art.1:[1]58 BW en op grond van art.1:400 lid 2 BW nietig is. Ook de Raad van State stelt zich in zijn advies inzake het wetsvoorstel herziening partneralimentatie op het standpunt, dat naar geldend recht een overeenkomst als de onderhavige nietig is (Kamerstukken II 2015/2016, 34 231, nr. 5). In dat wetsvoorstel “Wet herziening partneralimentatie” (34 231) wordt het mogelijk gemaakt een alimentatie-overeenkomst te sluiten vóór het huwelijk en de man bepleit dat daarop wordt geanticipeerd. Bovendien beroept hij zich op diverse schrijvers, die verdedigen dat een alimentatie-overeenkomst reeds vóór het huwelijk kan worden gesloten. Wat daar ook van zij. Het hof kan niet vooruit lopen op een voorgestelde wijziging waarover de wetgever zich nog moet uitspreken en door welke verruiming toch ook een ander type huwelijk mogelijk wordt, namelijk een huwelijk waar bij het aangaan tevens de gevolgen van een echtscheiding worden geregeld.

Evenals de rechtbank acht het hof het beroep van de vrouw op nietigheid van het nihilbeding in de huwelijksvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. De door de man gestelde omstandigheden, te weten een eerder huwelijk met kinderen en langjarige alimentatieverplichtingen die beide partijen als emotioneel belastend hebben ervaren, zijn daartoe niet voldoende. Evenmin is de omstandigheid dat partijen het nihilbeding hebben aanvaard ondanks twijfel over de rechtsgeldigheid daarvan, van dien aard dat het beroep van de vrouw niet is gerechtvaardigd. De grieven 1 en 2 van de man falen derhalve.’

Het hof heeft vervolgens het verzoek van de vrouw strekkende tot partneralimentatie afgewezen, omdat de draagkracht van de man geen alimentatie voor de vrouw toelaat (rov. 16).

1.15 Van de beschikking van het gerechtshof is geen gewoon cassatieberoep ingesteld.

2 Inleiding

2.1

Het komt geregeld voor dat aanstaande echtgenoten – veelal bij huwelijkse voorwaarden – voorafgaand aan het huwelijk overeen wensen te komen dat zij over en weer afzien van het recht op partneralimentatie, indien hun huwelijk door echtscheiding eindigt.5 Om aan die wens tegenmoet te komen nemen notarissen een afspraak met die inhoud (hierna: nihilbeding) soms in huwelijkse voorwaarden op, dikwijls onder de aantekening dat partijen zich ervan bewust zijn dat een dergelijk beding mogelijk rechtskracht mist.6 Een alternatief is dat de ‘aanstaanden’ niet in het huwelijk treden, maar een samenlevingscontract sluiten. In het WODC rapport Alimentatie van nu wordt de ontwikkeling besproken dat ongeveer een derde van het aantal huwelijken strandt. Dit is zelfs één op de twee huwelijken en geregistreerd partnerschappen als er geen kinderen zijn geboren binnen die relatie. Daar komt nog bij dat het aandeel tweede huwelijken dat eindigt in een echtscheiding naar schatting ca. 50% bedraagt. De aan terrein winnende gedachte wordt gevormd dat scheiding bij het leven hoort en nu eenmaal verandering met zich brengt, met name op het financiële vlak, waaraan men zich moet aanpassen. Ook de vraag of voor ongehuwde samenwoners een partneralimentatieverplichting zou moeten gelden komt steeds meer aan bod.7 Het ‘type huwelijk’ waarvan sprake was eind jaren 80-90 van de vorige eeuw heeft zich ontwikkeld. Uit een onderzoek van TNS NIPO blijkt dat vier op de tien gescheiden Nederlanders in 2012 vond dat partneralimentatie voorafgaand aan het sluiten van het huwelijk in de huwelijkse voorwaarden geregeld moet kunnen worden.8 In zijn conclusie bij de hierna te bespreken uitspraak van de Hoge Raad uit 1996 sloot A-G Vranken niet uit dat de discussie over de rechtsgeldigheid van een voorhuwelijks nihilbeding bij huwelijkse voorwaarden in de toekomst opnieuw zal oplaaien, met name onder druk van de mogelijke erkenning van onderhoudsverplichtingen in andere samenlevingsrelaties dan het huwelijk. Daarbij zal naar zijn mening de vraag rijzen of art. 1:158 BW ook in dergelijke relaties van toepassing is dan wel dat de contractsvrijheid het wint. In het laatste geval houdt art. 1:158 BW wellicht een ongerechtvaardigde discriminatie in voor het huwelijk.9

2.2

Art. 1:158 en 1:400 lid 2 BW luidden ten tijde van de bestreden beschikking als volgt:10

1:158 BW‘Vóór of na de beschikking tot echtscheiding kunnen de echtgenoten bij overeenkomst bepalen of, en zo ja tot welk bedrag, na de echtscheiding de één tegenover de ander tot een uitkering tot diens levensonderhoud zal zijn gehouden. Indien in de overeenkomst geen termijn is opgenomen, is artikel 157, vierde tot en met zesde lid, van overeenkomstige toepassing.’

1:400 lid 2 BW‘Overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, zijn nietig.’

2.3

De Hoge Raad heeft in 1980 en 1996 geoordeeld over het toepassingsbereik van art. 1:158 BW op een voorafgaand aan het huwelijk overeengekomen nihilbeding, maar niet, althans niet expliciet over de vraag of een dergelijk nihilbeding valt onder het toepassingsbereik van art. 1:400 lid 2 BW (zie nader onder 5.4-5.9). De afgelopen jaren hebben feitenrechters een aantal keren geoordeeld over de geldigheid van nihilbedingen in voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden. De lijn in de feitenrechtspraak van de afgelopen twee decennia is – dikwijls onder verwijzing naar de uitspraken van de Hoge Raad uit 1980 en 1996 – dat voorhuwelijkse nihilbedingen nietig zijn, gelet op het bepaalde in de artikelen 1:400 lid 2 BW en 1:158, eerste zin, BW (hierna kortweg art. 1:158 BW), maar dat het beroep op de nietigheid van het beding onder bijzondere omstandigheden in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid (zie onder 5.12 e.v.). In de literatuur bestaat ten aanzien van de toepassing van zowel art. 1:400 lid 2 BW als art. 1:158 BW op voorhuwelijkse overeenkomsten met betrekking tot partneralimentatie discussie (par. 6). Tevens is in de literatuur de tendens waarneembaar dat de functie van huwelijkse voorwaarden meer (expliciet) in het licht van een eventuele echtscheiding bezien wordt, waarbij past en aangemoedigd wordt om ook aandacht te besteden aan de (partner)alimentatie.11

2.4

Ik acht het daarom in het belang van de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid dat de Hoge Raad (nogmaals) uitspraak doet over de in deze vordering aan de orde gestelde vragen.

2.5

Ter inleiding op de vordering (par. 7) geef ik hierna het juridisch kader weer. In par. 3 bespreek ik het recht op partneralimentatie en de contractsvrijheid ten aanzien van partneralimentatie in het algemeen, mede afgezet tegen kinderalimentatie en de positie van ongehuwde samenlevers. Daarna zoom ik in op de wetsgeschiedenis en parlementaire geschiedenis (par. 4), rechtspraak (par. 5) en literatuur (par. 6) over art. 1:158 en 1:400 BW en de consequenties van deze bepalingen voor een nihilbeding voorafgaand aan het huwelijk gemaakt.

3 Partneralimentatie algemeen

3.1

Op grond van art. 1:156 lid 1 BW (nieuw: voor 1 januari 2020 was dit geregeld in art 1:157 BW lid 112) kan de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere uitspraak aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch zich in redelijkheid kan verwerven, op diens verzoek ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud toekennen. Of daadwerkelijk een uitkering tot levensonderhoud moet worden toegekend hangt af van de feitelijke situatie waarin de echtgenoten door het huwelijk en de ontbinding daarvan zijn komen te verkeren.13 Met de formulering van art. 1:156 lid 1 BW heeft de wetgever tot uitdrukking willen brengen dat de rechter een zekere vrijheid heeft bij de vaststelling van de uitkering tot levensonderhoud, al gelden ook voor partneralimentatie de maatstaven draagkracht en behoefte.14

3.2

De Hoge Raad ziet de grondslag voor de verplichting tot de betaling van partneralimentatie in de doorwerking van de door het huwelijk ontstane lotsverbondenheid, ofwel de levensverhouding zoals die door het huwelijk is geschapen en die haar werking – zij het in beperkte omvang – behoudt, ook al wordt de huwelijksband verbroken.15

3.3

Partneralimentatie staat in grote mate ter vrije bepaling van partijen.16 De verplichting tot het verstrekken van levensonderhoud aan ex-echtgenoten is, anders dan kinderalimentatie,17 niet van openbare orde.18 De rechter mag geen verplichting tot betaling van partneralimentatie opleggen indien en voor zover die niet gevraagd wordt.

3.4

Art. 1:158 BW biedt echtgenoten de mogelijkheid vóór of na de beschikking tot echtscheiding overeenkomsten met betrekking tot partneralimentatie te sluiten. Partijen zijn vrij bij het bepalen van de inhoud van deze overeenkomst. Zo kunnen zij een lagere alimentatie overeenkomen dan uit de wettelijke maatstaven zou voortvloeien, afspreken dat de alimentatie nihil is en/of afstand doen van hun recht op partneralimentatie.19 Een bepaling zoals art. 1:404 lid 1 BW, dat bepaalt dat iedere ouder ten minste verplicht is naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen, is er niet voor partneralimentatie.20

3.5

De in art. 1:158 BW bedoelde overeenkomst is vormvrij en kan ook stilzwijgend worden gesloten.21

3.6

De autonomie van partijen ten aanzien van partneralimentatie komt mede tot uitdrukking in de mogelijkheid van beëindiging van een geregistreerd partnerschap met wederzijds goedvinden door inschrijving door de ambtenaar van de burgerlijke stand van een door beide partners en een of meer advocaten of notarissen ondertekende en gedateerde verklaring waaruit blijkt dat en op welk tijdstip de partners omtrent de beëindiging van het geregistreerd partnerschap een overeenkomst hebben gesloten (art. 1:80c lid 1 sub c BW). Deze mogelijkheid hebben partners niet indien zij gezamenlijk het gezag uitoefenen over een of meer kinderen (art. 1:80c lid 3 BW).22

3.7

Op grond van art. 1:401 BW kan een alimentatieovereenkomst bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1), of indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven (lid 5). Wijziging op grond van lid 5 van art. 1:401 is echter alleen mogelijk voor zover partijen niet bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.23 Art. 1:401 BW is van dwingend recht.24 Art. 1:159 BW biedt echtgenoten de mogelijkheid van de regeling in art. 1:401 BW af te wijken, al is die mogelijkheid niet onbegrensd, zo blijkt uit het derde lid:

‘art. 1:159 BW

1 Bij de overeenkomst kan worden bedongen dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Een zodanig beding kan slechts schriftelijk worden gemaakt.

2 Het beding vervalt, indien de overeenkomst is aangegaan vóór de indiening van het verzoek tot echtscheiding, tenzij dit binnen drie maanden na de overeenkomst is ingediend. Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing bij een gemeenschappelijk verzoek.

3 Ondanks een zodanig beding kan op verzoek van een der partijen de overeenkomst door de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere beschikking worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.’

3.8

Wel bepaalt art. 1:159a BW dat een alimentatieovereenkomst als bedoeld in de artikelen 1:158 en 1:159 BW niet in de weg staat aan bijstandsverhaal op grond van paragraaf 6.5 van de Participatiewet.25 Ten slotte kan ook een alimentatieovereenkomst onder omstandigheden vernietigd worden vanwege misbruik van omstandigheden en dwaling (art. 3:44 lid 4 en 6:228 BW).26

3.9

Art. 1:400 lid 2 BW bepaalt dat overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn. De vraag of voorhuwelijkse alimentatieovereenkomsten aangegaan tussen aanstaande echtgenoten, of overeenkomsten staande huwelijk, maar niet met zicht op een concrete scheiding, waarin partijen afzien van partneralimentatie, onder het toepassingsbereik van art. 1:400 lid 2 BW en/of 1:158 BW vallen, bespreek ik hierna in par. 4 en verder. Wel merk ik hier reeds op dat uit de memorie van antwoord bij de wet Wijziging bepalingen kinderrecht (1947)27 blijkt dat de bepaling alleen overeenkomsten waarin van levensonderhoud wordt afgezien met de sanctie nietigheid treft (aangehaald in par. 4).28 Gedoeld wordt mijns inziens op overeenkomsten waarin bij voorbaat afstand wordt gedaan van het recht op levensonderhoud.29 Overeenkomsten met betrekking tot partneralimentatie waarin wordt afgeweken van de wettelijke maatstaven zijn niet nietig op grond van art. 1:400 lid 2 BW30 en evenmin op grond van art. 1:404 BW. In de literatuur en de rechtspraak wordt hierover soms anders geoordeeld.31

Contractsvrijheid ten aanzien van partneralimentatie voor samenlevers

3.10

De bepalingen omtrent partneralimentatie in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek gelden niet voor ongehuwde samenlevers. Na beëindiging van hun samenleving is er dus in principe geen sprake van een alimentatieverplichting. Zij kunnen wel afspraken maken over alimentatie en deze in een overeenkomst vastleggen. Onder omstandigheden kan ook een stilzwijgende overeenkomst worden aangenomen. Daarnaast zou een verplichting tot verstrekking van levensonderhoud tussen ex-samenlevers onder bijzondere omstandigheden eveneens gebaseerd kunnen worden op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW.32

3.11

In het in opdracht van het WODC geschreven rapport ‘Alimentatie van nu’ is naar aanleiding van een daartoe gedane toezegging tijdens de behandeling van het wetsvoorstel Herziening partneralimentatie de mogelijkheid van toekenning van partneralimentatie aan samenwonenden onderzocht.33 De onderzoekers melden dat thans in weinig samenlevingscontracten een verrekening van inkomen of vermogen of een alimentatieplicht wordt opgenomen.34 Zij geven in overweging een alimentatieplicht voor ongehuwde samenwoners in de wet op te nemen, voorzien van een ‘opt out’ mogelijkheid. Ter onderbouwing van de invoering van genoemde alimentatieplicht wijzen de onderzoekers op de toegenomen omvang van de groep ongehuwde samenlevers,35 op het feit dat de aard van hun relatie naar de mening van de onderzoekers gelijk is aan die tussen gehuwde stellen in de zin dat tussen hen eenzelfde mate van lotsverbondenheid bestaat en op het feit dat ongehuwde samenlevers zich veelal niet bewust zijn van het ontbreken van een verplichting tot het verstrekken van levensonderhoud jegens elkaar.36

3.12

In recent onderzoek van het CBS wordt vermeld dat het demografisch gedrag van mensen die ongehuwd samenwonen steeds meer lijkt op dat van gehuwden, als het gaat om onder andere het vruchtbaarheidscijfer van vrouwen en het scheidingsrisico.37 Tevens blijkt dat zowel het totaal aantal ongehuwde samenlevers verder is toegenomen tot 1.077.723 in 2021,38 als het aandeel ongehuwde samenlevers van het totaal aantal huishoudens met twee partners (een kwart in 2021). De prognose van de onderzoekers is dat dit aandeel verder toeneemt, tot 35 % van de huishoudens met twee paren in 2070.39

4 Art. 1:158 en 1:400 BW: wetsgeschiedenis

4.1

Sinds de invoering van de wet van 16 mei 1934,40 kent Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek een titel (althans een afdeling) die voorziet in een algemene regeling voor de bepaling, wijziging en intrekking van uitkeringen tot levensonderhoud. Voordien waren deze onderwerpen niet, of bij de afzonderlijke in de wet geregelde verplichtingen tot verstrekking van levensonderhoud geregeld. Zo voorzag art. 281 Boek 1 BW (oud) tot de invoering van voornoemde wet in een regeling voor de maatstaven voor de vaststelling van partneralimentatie en voor wijziging en intrekking daarvan.41 Met voornoemde wet uit 1934 werd titel 15A ‘Van de bepaling, wijziging en intrekking van uitkeeringen tot onderhoud’ ingevoerd. Ingevolge art. 384a in deze titel diende het ‘krachtens dit boek verschuldigde onderhoud, daaronder begrepen het verschuldigde voor onderhoud en opvoeding van eenen minderjarige,’ te worden bepaald, samengevat, naar evenredigheid van de behoefte van de onderhoudsgerechtigde en draagkracht van de onderhoudsplichtige. Art. 384b van Boek 1 BW (oud) voorzag in een regeling voor de wijziging of intrekking van een uitkering tot levensonderhoud.

4.2

De verscheidene verplichtingen tot verstrekking van levensonderhoud zelf stonden ook na de invoering van de wet uit 1934 verspreid over Boek 1 BW. Art. 280 bepaalde dat de rechtbank een uitkering tot onderhoud zou toekennen aan de echtgenoot op wiens verzoek de echtscheiding is uitgesproken, indien hij of zij geen ‘genoegzame inkomsten heeft tot zijn levensonderhoud.' Het recht op partneralimentatie was zodoende afhankelijk van de procespositie van partijen en daarmee ook van de ‘schuldvraag’. Bij een vordering tot echtscheiding moest namelijk een van de gronden genoemd in art. 264 Boek 1 BW (oud),42 waaronder overspel, worden aangevoerd.43

4.3

Een algemene regeling voor de consequenties van afwijkingen bij overeenkomst van het in de wet geregelde levensonderhoud ontbrak destijds. Art. 344c, laatste lid, Boek 1 BW bepaalde wel dat overeenkomsten onverbindend zijn waarin is afgeweken van de in dat artikel geregelde maatstaven voor de vaststelling van de onderhoudsplicht van de vader die het kind niet erkend heeft jegens zijn natuurlijke kind. Art. 384 hield een vergelijkbare bepaling in met betrekking tot onderhoudsverplichtingen tussen kinderen, ouders en grootouders in de opgaande linie.

1947: wet Wijziging bepalingen kinderrecht

4.4

Een hiervoor bedoelde algemene regeling werd eerst ingevoerd als onderdeel van de wet Wijziging bepalingen kinderrecht in 1947.44 Met de invoering van deze wet werd voormelde titel 15A vernummerd tot 16A en werden enkele redactionele en inhoudelijke aanpassingen op voor de onderhavige procedure irrelevante punten doorgevoerd. Het voormalige art. 384a Boek 1 BW (oud), over de maatstaven voor de vaststelling van de bijdrage tot levensonderhoud, werd genummerd 470, eerste lid. Aan de bepaling werd een tweede lid toegevoegd dat als volgt luidde:

‘Overeenkomsten, waarbij van een krachtens dit boek verschuldigd onderhoud wordt afgezien, zijn niet verbindend.’

In de memorie van toelichting bij de wet Wijziging bepalingen kinderrecht is opgemerkt dat art. 470 lid 2 Boek 1 BW (oud) overeenkomt met de hiervoor genoemde art. 344c, laatste lid BW (oud) en art. 384 BW (oud), maar dat de strekking van de bepaling algemener is dan die van deze artikelen, aangezien ze door haar plaatsing in Titel 16A betrekking heeft op alle onderhoud, krachtens Boek 1 BW verschuldigd.45

4.5

In het wetsontwerp was art. 470 lid 2 BW als volgt geformuleerd:

‘Overeenkomsten, waarbij van een krachtens dit boek verschuldigd levensonderhoud wordt afgezien, of ingevolge welke zoodanig onderhoud niet of niet meer naar de in het eerste lid omschreven maatstaven bepaald is, zijn niet verbindend.’46

4.6

De woorden ‘of ingevolge (…) bepaald is’ zijn geschrapt bij nota van wijziging.47 In de memorie van antwoord is daarover opgemerkt dat het ter vermijding van onzekerheid over de verbindendheid van overeenkomsten die aanvankelijk wel, maar nadien niet meer aan de in het eerste lid gegeven maatstaven voldoen

‘aanbeveling verdient dat iedere overeenkomst betreffende levensonderhoud blijft gelden, totdat zij door partijen of door de rechter zal zijn gewijzigd. Niet verbindend moeten slechts zijn overeenkomsten, waarbij van onderhoud wordt afgezien.’48

Uit de passage blijkt duidelijk dat art. 470 lid 2 BW alleen betrekking had op overeenkomsten waarbij geheel van levensonderhoud werd afgezien.

4.7

De wet Wijziging bepalingen kinderrecht voorzag tevens in een centrale regeling voor de onderhoudsverplichtingen tussen bloed- en aanverwanten in een nieuw ingevoegde titel 16. Art. 280 Boek 1 BW (oud) inzake partneralimentatie bleef ongewijzigd.

1969: Nieuw Boek 1 BW

4.8

In 1969 is het nieuwe Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek ingevoerd.49 Met betrekking tot het aan de vroegere echtgenoot verschuldigde levensonderhoud werd in plaats van het voormalige art. 280 BW (oud) in art. 172, in titel 9 ‘Ontbinding van het huwelijk’, afdeling 3 ‘Echtscheiding’, bepaald:

‘Indien de echtgenoot op wiens verzoek de echtscheiding is uitgesproken, niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, kan de rechtbank hem ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot onderhoud toekennen.’

Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 172 BW (oud; Ontwerp art. 1.9.3.18) blijkt dat dit artikel tot uitdrukking moest brengen dat de rechter bij de vaststelling van het bedrag van partneralimentatie de vrijheid behoudt die hij voordien had op grond van de op basis van art. 1:280 (oud) BW ontwikkelde jurisprudentie. Op grond van deze jurisprudentie mocht bij de bepaling van het aan vroegere echtgenoten verschuldigde bedrag voor levensonderhoud ook met andere factoren dan de in het voormalige art. 470, eerste lid, (oud) BW genoemde draagkracht en behoefte rekening worden gehouden, bijvoorbeeld met het gedrag van de vroegere echtgenoten.50

4.9

De bepalingen uit de voormalige titels 16 (onderhoudsverplichtingen tussen bloed- en aanverwanten) en 16A (bepaling, wijziging en intrekking van uitkeringen tot onderhoud) werden met de invoering van het nieuwe Boek 1 opgenomen in één titel 17: ‘Levensonderhoud’. In afdeling 1 van deze titel, met het opschrift ‘Algemene bepalingen’ staan, zoals ook nu nog het geval is, zowel bepalingen over levensonderhoud aan bloed- en aanverwanten in het algemeen als bepalingen over wijziging en intrekking van uitkeringen tot levensonderhoud in het algemeen.51 Onderdeel van afdeling 1.17.1 was art. 1:400 BW, met in het tweede lid de tekst zoals die nu nog steeds luidt. Het eerste lid gaf een rangorderegeling voor het geval er meerdere onderhoudsgerechtigden zijn en noemde daarbij ook de echtgenoot en vroegere echtgenoot. Dat is thans nog steeds zo, met dien verstande dat sinds 1 maart 2009 kinderen en stiefkinderen die de leeftijd van een en twintig jaren nog niet hebben bereikt, voorrang hebben boven alle andere onderhoudsgerechtigden.52

4.10

Afdeling 2 van Titel 17 ziet sinds de invoering van het nieuwe Boek 1 alleen op de voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen en stiefkinderen.53

4.11

Art. 1:400 BW (Ontwerp art. 1.17.1.9a) is als afzonderlijk artikel in het wetsontwerp opgenomen bij de derde nota van wijziging.54 In het Ontwerp Meijers was het voormalige eerste lid van art. 470 BW (oud), over de maatstaven voor de vaststelling van een uitkering, opgenomen in Ontwerp artikel 1.17.1.7 (nu art. 1:397) BW. Het tweede lid van art. 470 BW (oud) was, als vierde lid, eveneens opgenomen in Ontwerp art. 1.17.1.7 (nu art. 1:397) BW, met dien verstande dat de bepaling niet langer inhield dat overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien onverbindend zijn, maar dat zij nietig zijn. Het regeringsontwerp was gelijk aan het Ontwerp Meijers. In de Toelichting Meijers staat over het eerste en vierde lid slechts vermeld:

‘Het eerste en het vierde lid beantwoorden aan artikel 470 B.W.’

4.12

In het Voorlopig Verslag van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer staat vermeld dat artikel 470, waaruit het voorgestelde art. 1.17.1.7 is voortgekomen, niet alleen geldt voor de onderhoudsvordering neergelegd in titel 16 van het toenmalige BW, maar voor het onderhoud ‘krachtens dit boek’ verschuldigd, dus ook voor de onderhoudsverplichting tussen echtgenoten, zowel voor de verplichting tijdens het geding tot echtscheiding als voor die na echtscheiding of scheiding van tafel en bed. Opgemerkt wordt, samengevat, dat de voor partneralimentatie geldende jurisprudentie in het voorgestelde artikel niet wordt teruggevonden.55 Bij memorie van antwoord bevestigde de minister ‘dat het bijzondere karakter van de onderhoudsplicht, welke steunt op het huwelijk of op het ontbonden huwelijk, in het onderhavige artikel niet voldoende tot uitdrukking komt.’ De minister gaf aan artikel 1.17.1.7 aldus te wijzigen dat dit alleen nog betrekking heeft op de onderhoudsverplichting van bloed- en aanverwanten.56

4.13

In de memorie van antwoord is over het vierde lid van art. 1.17.1.7 (Ontwerp Meijers en regeringsontwerp) over overeenkomsten waarbij wordt afgezien van levensonderhoud en het derde lid van dit artikel, over de rangorderegeling bij meerdere onderhoudsgerechtigden vermeld:

‘Artikel 1.17.1.1 lid 3 zegt niet meer dan dat de in lid 1 opgesomde bloed- en aanverwanten niet verplicht zijn levensonderhoud te verstrekken aan een behoeftige die een echtgenoot of vroegere echtgenoot heeft, voor zover deze tot het verstrekken van levensonderhoud verplicht is en dit van hem kan worden verkregen; dat is dus, wat de vroegere echtgenoot betreft, indien en voor zover van hem krachtens artikel 1.9.3.18 en de op artikel 280 B.W. gebouwde jurisprudentie levensonderhoud kan worden verkregen,

(…)

Door de beperking van de kring van onderhoudsplichtigen kan de redactie van lid 3 vereenvoudigd worden. Voorts acht de ondergetekende het aanbevelingswaardig de bepalingen van de leden 3 en 4 die, anders dan de beide vorige leden, ook op de onderhoudsverplichting van echtgenoten en gewezen echtgenoten betrekking hebben, uit het onderhavige artikel over te brengen naar een nieuw artikel, onmiddellijk voorafgaande aan artikel 10 van deze afdeling.’57

Dit in de memorie van antwoord genoemde artikel is, zoals hiervoor reeds aangegeven, art. 1:400 BW (Ontwerp art. 1.17.1.9a), ingevoerd bij derde nota van wijziging.

4.14

Vermelding verdient voorts nog dat prof. Drion tijdens de parlementaire beraadslagingen heeft opgemerkt dat de artikelen 1.17.1.10 tot en met 1.17.1.12 (art. 1:401-403) BW direct van toepassing zijn op levensonderhoud aan de vroegere echtgenoot, omdat ‘de beperking, in andere artikelen aangebracht, […] hier met opzet niet [is] aangebracht.’ In art. 1.17.1.7 en 9 (1:397 en 1:399) is de scheiding juist uitgesloten door daar te spreken van levensonderhoud door bloed- en aanverwanten verschuldigd, aldus Drion.58De beperking tot bloed- en aanverwanten is evenmin in art. 1.17.1.9a (1:400) BW opgenomen.

4.15

Drion heeft tevens benadrukt dat de rechter vrij moet zijn bij de vaststelling van partneralimentatie:

‘Verder heeft de Regering in haar ontwerp juist geheel verwerkt het jurisprudentierecht van de Hoge Raad, volgens hetwelk de lagere rechter bij het bepalen van het onderhoud voor een gescheiden echtgenoot volledig vrij moet zijn. Dit jurisprudentierecht, dat sedert het arrest van 1913 in moeizame ontwikkeling is opgebouwd, werd neergelegd in het ontwerp.’59

De beoogde vrijheid van de rechter bij de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud is ook elders in de parlementaire geschiedenis benadrukt.60

4.16

Door het toenmalige kamerlid Zeelenberg is opgemerkt dat de onderhoudsverplichtingen tussen echtgenoten en gescheiden echtgenoten niet in Titel 17, maar in de titels ‘van de rechten en verplichtingen der echtgenoten’ en ‘echtscheiding’ zijn geregeld.61 Minister Polak wees erop dat het opnemen van bepalingen over alimentatie in titel 6 en bij het echtscheidingsrecht in overeenstemming is met de niet zonder goede reden gehandhaafde indeling van het BW.62

4.17

Op art. 1:400 lid 2 BW en de toepasselijkheid van het artikel op overeenkomsten waarbij wordt afgezien van het recht op partneralimentatie wordt in de parlementaire geschiedenis bij het nieuwe Boek 1 BW verder niet ingegaan.

1971: wet Herziening echtscheidingsrecht

4.18

In 1971 is met de Wet herziening echtscheidingsrecht63 het materiële echtscheidingsrecht en het echtscheidingsprocesrecht gewijzigd. Een belangrijke wijziging ten opzichte van het voordien geldende recht was dat het nieuwe art. 1:151 BW duurzame ontwrichting van het huwelijk als enige grond voor echtscheiding erkende. Echtgenoten hoefden niet langer een van de op schuld wijzende echtscheidingsgronden aan te voeren. De terugdringing van het belang van de schuldvraag werkte ook door in het alimentatierecht. Het recht op partneralimentatie was niet langer afhankelijk van de formele procespositie van partijen.64 Art. 1:156 BW (oud), dat in de plaats kwam van het voormalige art. 1:172 BW (oud), bepaalde dat de rechter bij het echtscheidingsvonnis of bij latere uitspraak aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch zich in redelijkheid kan verwerven, op diens verzoek ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud kan toekennen.

4.19

Nieuw waren tevens art. 1:157 en 1:158 BW. De tekst van deze bepalingen was – op enkele deels door latere wijzigingen in het procesrecht ingegeven aanpassingen na – gelijk aan de tekst van de huidige artikelen 1:158 en 1:159 BW. Op grond van art. 1:157 BW (oud) konden echtgenoten er ook voor kiezen vóór of na het echtscheidingsvonnis bij overeenkomst te bepalen of, en zo ja tot welk bedrag, na de echtscheiding de één tegenover de ander tot een uitkering tot diens levensonderhoud zal zijn gehouden. Met deze expliciete regeling kon de voordien bestaande praktijk worden voortgezet waarin echtgenoten konden bewerkstelligen dat geen levensonderhoud verschuldigd was door de behoeftige echtgenoot als gedaagde op te laten treden in de echtscheidingsprocedure. De mogelijkheid aan de in art. 1:157 BW (oud) geregelde alimentatieovereenkomst een niet-wijzigingsbeding te verbinden was geregeld in art. 1:158 BW (oud).

4.20

De artikelsgewijze toelichting in de memorie van toelichting bij art. 1:157 en 158 BW (oud) luidt als volgt.

‘Artikelen 157 en 158. Artikel 157 op zichzelf wijzigt het bestaande recht nauwelijks. Reeds thans kunnen echtgenoten overeenkomsten sluiten omtrent het levensonderhoud hetwelk de een aan de ander na echtscheiding verschuldigd zal zijn. Dit soort overeenkomsten komt in de praktijk zeer veel voor en zij zijn in principe rechtsgeldig. Niet mogelijk slechts is het bij overeenkomst afzien van toekomstig levensonderhoud (art. 470 lid 2 oud B.W.; zie ook de artikelen 400 lid 2 en 401 van het nieuwe Boek 1). Niettemin konden, onder het huidige recht, partijen, als zij dit wensten, toch tot het resultaat komen dat de economisch zwakste partij voorgoed van iedere vordering tot levensonderhoud verstoken zou zijn, en wel door laatstbedoelde als gedaagde te doen optreden (art. 280 (oud) B.W.; zie ook art. 172 nieuw Boek 1). Krachtens het ontwerp zal deze methode echter niet meer met zekerheid tot dat resultaat leiden. De rechter zal immers krachtens art. 156 ook aan de verweerder een uitkering tot levensonderhoud kunnen toekennen. Dit zou betekenen dat de in sommige gevallen redelijke wens van partijen, dat er na de echtscheiding geen sprake zal zijn van enige alimentatie van de ene gewezen echtgenoot aan de ander, niet meer te verwezenlijken zou zijn. De ontworpen bepaling komt aan dit bezwaar tegemoet, en dit is dan ook de enige wijziging welke artikel 157 in het bestaande recht brengt: ook overeenkomsten waarbij van levensonderhoud na echtscheiding wordt afgezien, zullen voortaan in principe geldig zijn.

Artikel 157 houdt echter nauw verband met artikel 158, en in dit laatste artikel vindt men wèl een belangrijke afwijking van het bestaande recht. Op het ogenblik is iedere overeenkomst waarbij tussen partijen een regeling wordt getroffen omtrent krachtens de wet verschuldigde alimentatie vatbaar voor wijziging door de rechter wegens verandering in de financiële omstandigheden van een der partijen. Artikel 158 lid 1 laat toe dat partijen bepalen dat de overeenkomst niet bij rechterlijke uitspraak wegens verandering van de omstandigheden zal kunnen worden gewijzigd. Hierdoor voorkomt men dat, nadat de echtscheiding is uitgesproken en onherroepelijk is geworden, een van de partijen zich tot de rechter wendt ten einde een vóór de procedure gesloten alimentatie-overeenkomst gewijzigd te krijgen – waarbij dus òf de tot alimentatie gerechtigde partij verhoging, òf de tot alimentatie verplichte partij vermindering vraagt. (…) De voorgestelde regeling strekt vooral tot grotere bescherming van de economisch zwakste, tot alimentatie gerechtigde partij, maar zij voorkomt tevens dat de tot alimentatie verplichte partij slachtoffer wordt van het vermeerderen van de eisen van de wederpartij.

Er zijn in de regeling enige veiligheidskleppen ingebouwd. Ten eerste moet krachtens lid 1, tweede zin, van artikel 158 het beding van onvatbaarheid voor wijziging schriftelijk worden gemaakt. Voorts vervalt het beding, dat is aangegaan met het oog op een aanhangig te maken verzoek tot echtscheiding, indien het verzoek niet binnen drie maanden na het maken van het beding is ingediend. (…).’65

4.21

In de toelichting bij de – op zichzelf redactionele – wijziging van wat thans art. 1:401 BW is met de hierna te bespreken Wet herziening echtscheidingsrecht refereert de minister aan de ‘overeenkomst waarbij tussen scheidende of gescheiden echtgenoten wordt afgezien van levensonderhoud’, welke overeenkomst ‘juridische betekenis verkrijgt – zulks in afwijking van de overigens gehandhaafde regel van artikel 400 lid 2’.66

4.22

In de memorie van antwoord wijst de minister op de samenhang tussen art. 1:157 en 1:158 (oud) BW en merkt hij op dat daaruit volgt dat een niet-wijzigingsbeding ook kan worden bedongen ten aanzien van een overeenkomst waarin van levensonderhoud wordt afgezien.67

Latere wetsvoorstellen; Wet Herziening partneralimentatie

4.23

Latere wetsvoorstellen op het terrein van het materiële alimentatierecht hadden met name betrekking op een beperking van de duur van de verplichting tot betaling van alimentatie tussen ex-echtgenoten.68 In hun initiatiefnota uit 2012 over partneralimentatie deden de leden Van der Steur (VVD), Recourt (PvdA) en Berndsen (D66) voorstellen over de grondslag, berekeningsmethode en de duur. Tevens stelden zij voor de contractsvrijheid tot uitgangspunt te nemen bij partneralimentatie. In huwelijkse voorwaarden of partnerschapsvoorwaarden zouden partners kunnen afwijken van de wettelijke regeling.69

4.24

Ook de leden Van Oosten (VVD), Recourt en Berndsen-Jansen, initiatiefnemers van het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en van enige andere wetten in verband met de herziening van het stelsel van partneralimentatie (Wet herziening partneralimentatie)70 uit 2015 waren van mening dat contractsvrijheid het uitgangspunt zou moeten zijn bij het al dan niet verschuldigd zijn van partneralimentatie.71 Het logische moment voor het maken van van de wet afwijkende afspraken was volgens hen bij huwelijkse voorwaarden of partnerschapsvoorwaarden, ofwel op het moment van scheiding of beëindiging van het geregistreerd partnerschap. Zij gingen ervan uit dat de toenmalige wet de mogelijkheid niet bood bij huwelijkse voorwaarden af te zien van het recht op partneralimentatie.72

4.25

Zij stelden voor art. 1:158 BW als volgt te wijzigen:

‘Bij huwelijkse voorwaarden of bij schriftelijke overeenkomst betreffende levensonderhoud, aangegaan voor of na de beschikking tot echtscheiding, kan worden bepaald of, en zo ja tot welk bedrag, na echtscheiding de ene echtgenoot tegenover de andere echtgenoot tot een uitkering tot diens levensonderhoud zal zijn gehouden. (..)’

4.26

De in het voorgestelde art. 1:158 BW genoemde huwelijkse voorwaarden kunnen voor of tijdens het huwelijk zijn aangegaan.73

4.27

Aan art. 1:400 lid 2 BW zou de volgende zin worden toegevoegd:

‘Dit lid is niet van toepassing op huwelijkse voorwaarden of een schriftelijke overeenkomst betreffende levensonderhoud, als bedoeld in artikel 158.’

4.28

Tevens hield het wetsvoorstel in dat de mogelijkheid tot wijziging op grond van wijziging van omstandigheden ex art. 1:401 lid 1 BW niet meer van toepassing zou zijn op partneralimentatie. Ook voor een wijziging van het alimentatiebedrag zou de regel uit art. 1:159 lid 3 BW gelden dat sprake moet zijn van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat ongewijzigde handhaving van het alimentatiebedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de verzoeker (alimentatiegerechtigde of -plichtige) gevergd kan worden.74

4.29

De voorgestelde wijzigingen van art. 1:158 en 1:400 lid 2 BW motiveerden de initiatiefnemers als volgt (onderstreping A-G):

‘Nu er ook al een initiatiefwetsvoorstel ligt waarmee een einde komt aan de vanzelfsprekende gemeenschap van goederen als huwelijksvermogensrechtelijk automatisme voor die gevallen waarin partijen niets regelen,75 is te verwachten dat partijen hierover vaker afspraken zullen maken. Initiatiefnemers menen dat het passend is als partijen bij huwelijkse voorwaarden, in de overeenkomst behorende bij het geregistreerd partnerschap of later bij echtscheiding dan ook afspraken kunnen maken over het al dan niet verschuldigd zijn van partneralimentatie en de hoogte daarvan. Het spreekt volgens initiatiefnemers overigens voor zich dat zulke afspraken niet toegelaten zijn ten aanzien van de kinderalimentatie. Die is hoe dan ook verschuldigd. Initiatiefnemers stellen zich voor dat niet alleen afspraken gemaakt kunnen worden over het verschuldigd zijn van partneralimentatie, maar ook over de hoogte daarvan, de duur en de berekenings- of aanpassingssystematiek. Initiatiefnemers verwachten dat het notariaat, de advocatuur en scheidingsmediators en -experts nog meer dan nu al het geval is hun adviserende rol zullen oppakken door partijen niet alleen te adviseren over de aspecten rond partneralimentatie bij aanvang van het huwelijk, maar uiteraard ook ten aanzien van wat wenselijk is bij bepaalde ontwikkelingen of beslissingen tijdens het huwelijk en bij het einde ervan. Ook kan worden meegenomen wat de gevolgen zijn van een aanspraak op partneralimentatie als de ene partner in goed onderling overleg besluit minder te gaan werken om de andere partner, bijvoorbeeld een ondernemer, in staat te stellen een succes van zijn onderneming te maken. Initiatiefnemers zijn van oordeel dat het eigenlijk vanzelf spreekt dat partijen bij huwelijkse voorwaarden ook nu al kunnen afwijken van het wettelijk geregelde minimum. Partijen kunnen beslissen dat na een scheiding geen verplichting ontstaat tot het betalen van partneralimentatie over en weer. Een uitspraak van de Hoge Raad76 heeft een expliciete wettelijke regeling evenwel noodzakelijk gemaakt. Auteurs zoals Hidma77 en Schonewille zijn van mening dat deze wettelijke regeling eigenlijk overbodig zou moeten zijn. Ook Reijnen78 is deze mening toegedaan. Anderen, zoals De Boer79, menen dat een soortgelijke bepaling onder het huidige recht een ander huwelijkstype zou introduceren dan het type waarvoor de wetgever zou hebben gekozen. De huidige praktijk waarbij het huwelijk een daadwerkelijke en veelal weloverwogen keuze van beide echtelieden is in plaats van een door conventie en traditie ingegeven vanzelfsprekendheid, en waarbij het opstellen van huwelijkse voorwaarden betekent dat partijen weloverwogen en goed geadviseerd afspraken wensen te maken voor het huwelijk zelf, laat zien dat het logisch is dat ook voor de periode na het huwelijk de wens bestaat tot het vastleggen van die keuzes. Het spreekt voor zich dat de professionaliteit van de betrokken adviseurs en met name de notaris niet alleen van groot belang is voorafgaand aan het huwelijk maar ook eveneens bij echtscheiding. Niet valt in te zien waarom wel bij testament vergaande afspraken gemaakt kunnen worden over erfrechtelijke kwesties en niet bij huwelijkse voorwaarden afspraken gemaakt kunnen worden over de gevolgen van het einde van een huwelijk. Hierbij is door de initiatiefnemers ook overwogen dat in het huidige wettelijke stelsel al voor en tijdens het huwelijk afspraken gemaakt kunnen worden zoals een finaal verrekenbeding onder de opschortende voorwaarde van echtscheiding, het uitsluiten van de (werking van de) wet verevening pensioenrechten, het geheel uitsluiten van de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap, het uitsluiten van de verrekening van inkomen en vermogen, het maken van procedurele afspraken over de wijze waarop een eventuele echtscheiding zal plaatsvinden en afspraken over bijvoorbeeld de voortzetting van de bewoning van de echtelijke woning. Het gaat de initiatiefnemers erom dat de in redelijkheid en billijkheid ingebedde partijautonomie tot uitdrukking komt in de wettelijke regeling rond echtscheiding. Met Schonewille zijn initiatiefnemers van mening dat de nadruk ligt bij de bijzondere verantwoordelijkheid die elk van de echtelieden heeft wanneer hij gebruik maakt van de wettelijk verankerde (contracts)vrijheid.80 Deze bijzondere verantwoordelijkheid vloeit voort uit de nauwe persoonlijke band die het huwelijk in het leven roept. Deze bijzondere verantwoordelijkheid spiegelt zich in de bijzondere zorgplicht die een notaris heeft bij het adviseren van de (aanstaande) echtelieden omtrent hetgeen zij in de huwelijkse voorwaarden wensen op te nemen en de (mogelijke) consequenties daarvan. De keuze voor bepaalde afspraken ten aanzien van de wijze waarop zij wensen te scheiden, impliceert in zekere zin dat de aanstaande echtelieden een keuze maken voor een bepaald soort huwelijk (Schonewille spreekt in zijn proefschrift over «Ehetyp» dat uit het Duitse huwelijksvermogensrecht afkomstig is). Het spreekt voor zich dat partijen daarbij zullen onderkennen dat een keuze aan het begin van het huwelijk niet betekent dat er tijdens het huwelijk niet behoefte aan wijziging daarvan kan ontstaan. Voor een deel kan op bepaalde te verwachten keuzes worden geanticipeerd in de huwelijkse voorwaarden (zoals het krijgen van kinderen, het meer of minder werken etc.) en voor een deel zal dit moeten leiden tot aanpassing van de huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk. Een in het familierecht gespecialiseerde advocaat, notaris, scheidingsexpert en/of mediator kan daarbij een belangrijke rol vervullen. In veel gevallen zal het gaan om het krachtenveld tussen de zorg voor het inkomen en de zorg voor de uit het huwelijk geboren kinderen. Veel frustraties die rond de echtscheiding ontstaan, vloeien voort uit het niet in ogenschouw nemen van dit krachtenveld en het niet anticiperen op de mogelijke ontwikkelingen tijdens het huwelijk. In klassieke huwelijken groeit soms stilzwijgend de praktijk dat de vrouw zich meer richt op de zorg voor kinderen en het huishouden terwijl de man zich richt op de zorg voor inkomen. Als hieraan geen bewuste keuze en afwegingen ten grondslag liggen of die niet zijn onderkend bij het opstellen van de huwelijkse voorwaarden, kan dat bij een scheiding tot grote frustraties leiden. Met name omdat het inmiddels een voldongen feit is dat de ene partner door de gemaakte keuzes niet of niet eenvoudig meer in het eigen inkomen kan voorzien en ook niet meer snel toegang heeft tot de arbeidsmarkt, bijvoorbeeld omdat opleiding achterwege is gebleven. De andere partner heeft voornamelijk de zorg voor het inkomen op zich genomen en vindt veelal dat er te weinig betrokkenheid is geweest of heeft kunnen zijn bij het opgroeien en opvoeden van de kinderen. Nu initiatiefnemers voorstellen om het verlies van verdiencapaciteit als uitgangspunt voor het ontstaan van het recht op partneralimentatie te hanteren, is het voor beide echtelieden van groot belang om deze keuzes bewust te maken en zo nodig tijdig de huwelijkse voorwaarden aan een eventuele nieuwe en niet voorziene invulling van het huwelijk aan te passen.’81

4.30

Uit deze passage (zie het door mij onderstreepte gedeelte) blijkt dat de initiatiefnemers het wetsvoorstel tot wijziging van art. 1:158 en 1:400 lid 2 BW alleen noodzakelijk vinden vanwege de hierna in par. 5 te bespreken uitspraak van de Hoge Raad uit 1980. Afgezien daarvan vinden ze het maken van afspraken over partneralimentatie nu ook al in het wettelijk systeem passen.

4.31

De Afdeling advisering van de Raad van State uitte in haar reactie kritiek op het voorstel de uitsluiting van partneralimentatie bij huwelijkse voorwaarden mogelijk te maken. De Afdeling wijst er op dat het alimentatierecht er ook is om de zwakkere partij in bescherming te nemen. De mogelijkheid om het recht op partneralimentatie uit te sluiten doet volgens de Afdeling afbreuk aan deze bescherming. Dit zou temeer van belang zijn omdat niet vaststaat of partijen al bij aanvang van het huwelijk voldoende inzicht hebben in de financiële consequenties die het huwelijk na beëindiging daarvan voor hen zal hebben. De Afdeling verwijst daarbij naar de adviezen van de vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsmediators (vFAS) en de Raad voor de Rechtspraak.82 De Afdeling nam in haar advies tot uitgangspunt dat een beding waarmee partners bij het aangaan van het huwelijk reeds het recht op partneralimentatie uitsluiten ‘onder de huidige wetgeving’ nietig is.83

4.32

De vFAS wijst er op dat echtgenoten hun huwelijkse voorwaarden gedurende hun huwelijk meestal niet aanpassen bij wijziging van omstandigheden, bijvoorbeeld als echtgenoten werk en zorg anders verdeeld hebben dan vooraf voorzien en dat zij, als ze daartoe toch overgaan, daarover dan wel overeenstemming moeten bereiken. Bij gebreke daarvan zou de status quo gehandhaafd blijven. Gevolg zou kunnen zijn dat bij echtscheiding degene die jarenlang voor de kinderen heeft gezorgd met lege handen staat. De vFAS pleitte ervoor ‘na te denken over een hardheidsclausule voor die gevallen’.84 Hoewel de vFAS kritiek uit, spreekt ze zich niet uit tegen het wetsvoorstel. Wel zou volgens de vFAS de wijzigingsmogelijkheid van art. 1:401 BW in stand moeten blijven.85

4.33

De Raad voor de Rechtspraak vond het wetsvoorstel in het algemeen aansluiten bij de veranderde maatschappelijke opvattingen. Ook was het volgens de Raad vanuit het oogpunt van conflictbeheersing positief te noemen dat echtgenoten voorafgaand aan het huwelijk of in het kader van de scheiding afspraken kunnen maken over partneralimentatie. Naar de mening van de Raad zijn de verwachtingen op deze punten echter wel te hoog gespannen. Veel (aanstaande) echtgenoten voldoen volgens de Raad niet aan het beeld van de calculerende en goed overwegende mensen die op basis van gelijkwaardigheid hun zaken onderling regelen.86

4.34

De initiatiefnemers hebben de adviezen van de Afdeling, de vFAS en de Raad voor de Rechtspraak gevolgd en bij nota van wijziging87 de voorgestelde wijzigingen van art. 1:158 en 1:400 lid 2 BW geschrapt, zodat ‘de in de wet geregelde nietigheid van een beding tot uitsluiting van partneralimentatie (artikel 400, tweede lid) gehandhaafd blijft.’88 Het aangenomen wetsvoorstel leidde uiteindelijk alleen tot een verkorting van de duur van de verplichting tot betaling van partneralimentatie.89

5 Rechtspraak

6 Literatuur

7 Middel van cassatie

8 Vordering