Arrest van het Hof van 24 juni 1969.

I — De voorgeschiedenis

1. De firma Milch-, Fett- und Eierkontor (hierna te noemen: firma „Milchkontor”) liet in de maand maart 1967 geslacht pluimvee van Nederlandse herkomst in Duitsland inklaren. Het bevoegde douanekantoor verlangde van haar te dier zake betaling van compenserende omzetheffing (Umsatzausgleichssteuer, hierna te noemen : „UASt”), zulks ingevolge de Duitse rechtsbepalingen. De firma Milchkontor kwam hiertegen in beroep bij het Finanzgericht van Saarland, met verzoek de beschikking houdende vaststelling der UASt te vernietigen en terugbetaling van de reeds betaalde UASt te gelasten. Ter motivering van haar vordering heeft zij met name betoogd :

dat van soortgelijke binnenlandse produkten geen of nagenoeg geen omzetbelasting wordt geheven;

• dat zij zich over deze discriminatie voor de nationale rechter mag beklagen, omdat artikel 97 van het E.E.G.-Verdrag een uitvoeringsbepaling is van artikel 95, waarin volgens 's Hofs Jurisprudentie aan particulieren het recht daartoe is toegekend;

• dat doorbreking der in artikel 95 geformuleerde beginselen ondanks de in artikel 97 vervatte machtiging als ongeoorloofd moet worden beschouwd;

• dat wanneer artikel 97 in rechte al een rol moet spelen, nochtans dient te worden bedacht dat het litigieuze percentage geen gemiddeld percentage is: paragraaf 7 van het Umsatzsteuergesetz — waarin wordt bepaald dat UASt-percentages voor voorwerpen van belastingheffing soortgelijk aan of te vergelijken met voorwerpen van belastingheffing in de zin van de binnenlandse wetgeving, met ingang van 30 december 1966 als gemiddelde percentages dienen te worden beschouwd — is in dit verband irrelevant.

Verweerster heeft hiertegenover betoogd, dat het litigieuze percentage wél een gemiddeld percentage is en derhalve uitsluitend naar artikel 97 moet worden beoordeeld; en ten aanzien van handelingen welke het kader van artikel 95 van het E.E.G.-Verdrag te buiten gaan kunnen alleen door de E.E.G.-Commissie maatregelen tegen de betrokken Lid-Staat worden getroffen (artikel 97, alinea 2).

2. Bij beschikking van 19 juni 1967 heeft het Finanzgericht het geding geschorst en het Hof van Justitie om een uitspraak verzocht nopens — onder meer — de navolgende vragen :

1. Wat moet worden verstaan onder een gemiddeld percentage in de zin van artikel 97 van het E.E.G.-Verdrag ?

2. Kan een algemeen percentage, dat in 1951 werd vastgesteld en sindsdien ongewijzigd bleef, een gemiddeld percentage in de zin van artikel 97 van het E.E.G.-Verdrag zijn ?

3. Is artikel 97 van het E.E.G.-Verdrag als een zelfstandige norm te verstaan dan wel als een bepaling ter nadere uitwerking van de voorschriften van artikel 95, waarin alleen aan de Commissie een andere procedure ter verzekering van de nakoming van het Verdrag wordt voorgeschreven ?

4. Indien vraag 3 in laatstbedoelde zin moet worden beantwoord, kan en moet de nationale rechter dan nagaan, of de compenserende omzetbelasting, op uit de andere Lid-Staten ingevoerde produkten geheven, met artikel 95 van het E.E.G.-Verdrag verenigbaar is, wanneer het litigieuze percentage een gemiddeld percentage in de zin van artikel 97 van het E.E.G.-Verdrag is ?

5. Voor zoveel artikel 97 als een zelfstandige norm is te beschouwen, is lid 1 dan rechtstreeks bindend en doet het voor particulieren rechten ontstaan, welke door de nationale rechter moeten worden geeerbiedigd, dan wel: geeft artikel 97 de Commissie alleen het recht om overeenkomstig lid 2 passende richtlijnen of beschikkingen tot bedoelde Staat te richten ?

6. Voor zoveel artikel 97 van het E.E.G.-Verdrag alleen of in samenhang met artikel 95 van dat Verdrag voor particulieren rechten doet ontstaan, is dan een geoorloofd gemiddelde met name niet aanwezig wanneer :

   1. de gecumuleerde omzetbelasting, op soortgelijke binnenlandse waren geheven, niet aan de hand van betrouwbare statistische gegevens werd berekend, doch is geschat;

   2. weliswaar op grondslag van statistische gegevens berekeningen zijn gemaakt, doch deze op niet later dan 31 december 1966 afgesloten tijdvakken betrekking hebben:

   3. binnenlandse produkten, welke langs verschillende weg in produktie zijn genomen en verhandeld of waarop een gecumuleerde omzetbelasting wordt geheven, welke van geval tot geval procentueel meer dan 0,5 % verschilt, dan wel ongelijksoortige binnenlandse produkten in één groep zijn ondergebracht ?

7. …

8. Behoort tot de vergelijkbare belastingen in de zin van artikel 95 van het E.E.G.-Verdrag, welke op gelijksoortige nationale produkten niet-rechtstreeks worden geheven :

   1. alleen de omzetbelasting, in een of meer eerdere handelsfasen geheven op dezelfde produkten, dan wel

   2. ook de omzetbelasting, geheven op grondstoffen of halffabrikaten, waaruit de gelijksoortige binnenlandse produkten zijn ontstaan, of

   3. ook de omzetbelasting, geheven op nevenstoffen, bij voorbeeld verpakkingsmateriaal of hulpstoffen, dat wil zeggen stoffen welke bij de vervaardiging der produkten tenietgaan of daarin opgaan zonder dat van vervaardiging dezer stoffen kan worden gesproken,

   4. de omzetbelasting op produktiemiddelen en op de kosten van vervoer en verkoop ?

9. 1. Moet, wanneer in artikel 95, lid 1, van het E.E.G.-Verdrag sprake is van (belastingen welke) „niet-rechtstreeks … worden geheven”, alleen worden gedacht aan de fase, welke met betrekking tot de gelijksoortige nationale produkten de onmiddellijk voorafgaande is, dan wel

   2. moeten meerdere handelsfasen in aanmerking worden genomen en, zo ja, hoever moet dan worden teruggegaan,

   3. moeten meerdere produktiefasen in aanmerking worden genomen en, zo ja, hoever moet dan worden teruggegaan ?

10. 1. Bijaldien de onder 8 d) en 9 c) gestelde vragen bevestigend moeten worden beantwoord, mag dan, voor wat de niet-rechtstreeks geheven belasting betreft, slechts tot het oerprodukt worden teruggegaan, of

    2. moet ook de omzetbelasting, geheven op voorprodukten van het oerprodukt (bij voorbeeld broedeieren voor de produktie van pluimvee en zaaigoed voor het kweken van planten) in aanmerking worden genomen, of

    3. komt ook in aanmerking de omzetbelasting, geheven op produktiemiddelen ter winning van oerprodukten, bij voorbeeld op broedmachines of broedkippen ?

…”

Het Hof van Justitie deed uitspraak bij arrest van 4 april 1968 (zaak 25-67, Jurisprudentie XIV-3-1968, blz. 293 en volgende). In het dictum wordt met name beslist (t.a.p. blz. 312) :

1. Artikel 97, alinea 1, van het E.E.G.-Verdrag, dat toepasselijk is wanneer Lid-Staten welke omzetbelasting heffen volgens het cumulatieve cascadestelsel van de in die alinea verleende bevoegdheid hebben ge. bruik gemaakt, doet voor particulieren geen door de nationale rechter te waarborgen rechten ontstaan.

2. In Staten welke van de in artikel 97 verleende bevoegdheid hebben gebruik gemaakt, is als „gemiddeld percentage” te beschouwen ieder percentage, dat als zodanig door de betrokken Staat is vastgesteld, onverminderd de toepassing van de tweede alinea van genoemd artikel.

…”

Aan dit arrest lagen onder meer de navolgende overwegingen ten grondslag :

„… dat de toepassing van artikel 97 van twee voorwaarden afhankelijk is gesteld, namelijk dat de betrokken Lid-Staat omzetbelasting heft volgens het cumulatieve cascadestelsel en voorts ook van de hem in genoemd voorschrijf verleende bevoegdheid gebruik heeft gemaakt en tot vaststelling van gemiddelde percentages is overgegaan;

dat derhalve in Lid-Staten welke van de in artikel 97 geboden mogelijkheid gebruik hebben gemaakt volgens de thans geldende communautaire voorschriften als „gemiddeld percentage” is te beschouwen elk als zodanig door de betrokken Lid-Staten vastgesteld percentage, onverminderd de toepassing van de tweede alinea van dit artikel”.

(Onderstreping komt in het arrest zelve niet voor.)

Ten aanzien van de vraag of artikel 97 voor particulieren door de nationale rechter te waarborgen individuele rechten doet ontstaan, werd verwezen naar 's Hofs arrest van 3 april 1968, in de prejudiciële zaak 28/67 (firma Molkerei-Zentrale Westfalen/Lippe tegen Hauptzollamt Paderborn, Jurisprudentie XIV-3-1968, blz. 203 en volgende), waarin het Hof tot een negatieve uitspraak kwam onder meer op grond van de overweging (t.a.p., blz. 221) :

„… dat genoemde bepaling, waarin aan de Lid-Staten de bevoegdheid wordt verleend om al dan niet tot vaststelling van gemiddelde percentages over te gaan, voor Staten welke van deze bevoegdheid rechtmatig gebruik hebben gemaakt impliceert, dat er tussen de communautaire rechtsregel en zijn toepassing ruimte komt voor andere besluiten, genomen uit hoofde van een discretionnaire bevoegdheid, welke medebrengt dat zij, ook in hun consequenties, naar de huidige stand van het gemeenschapsrecht op geen enkele wijze rechtstreeks de werking van de betrokken voorschriften van artikel 97 kunnen ondergaan.” (Onderstreping komt in het arrest zelve niet voor.)

Voor het overige zij ten dezen naar de publikatie in de Jurisprudentie verwezen (t.a.p.). 3. a) Op 2 mei 1968 wendde de firma Milchkontor zich met een verzoekschrift als bedoeld in artikel 67 van het Reglement voor de procesvoering tot het Hof van Justitie met een verzoek om aanvulling van het in de zaak 25-67 gewezen arrest in dier voege, dat ook de prejudiciële vragen 2, 3, 5, 7, 8c en 10 a-c zouden worden beantwoord; in dit verzoek werd zij bij 's Hofs beschikking van 16 mei 1968 niet-ontvankelijk verklaard.

In het bodemgeschil is door de firma Milchkontor nader betoogd, dat noch de Duitse rechterlijke instanties noch het Hof van Justitie tot nu toe het uit artikel 7, alinea 1, en artikel 40, alinea 3 (sub 2), van het E.E.G.-Verdrag volgend discriminatieverbod hebben behandeld, zodat haars inziens daaromtrent een uitspraak van het Hof van Justitie dient te worden uitgelokt. Voorts acht zij haar vordering ondanks voormelde arresten van het Hof van Justitie gegrond. Het litigieuze UASt-percentage kan niet als gemiddeld percentage worden beschouwd, omdat de Bondsrepubliek van de haar in artikel 97 van het E.E.G.-Verdrag verleende bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt. Ook uit de hoogte van het gevorderde percentage blijkt, dat van een gemiddeld percentage geen sprake is.

Het Hauptzollamt meent daarentegen, dat het litigieuze percentage, gezien 's Hofs voormelde prejudiciële arresten, als een voor de belastingplichtige onaantastbaar gemiddeld percentage moet worden beschouwd.

II — Inhoud en motivering van de renvooibeschikking

1. Het Finanzgericht van Saarland besloot op 4 oktober 1968 — met schorsing van de behandeling — zich opnieuw tot het Hof van Justitie te wenden (zaak 29-68) met het verzoek uitspraak te doen inzake de navolgende prejudiciële vragen :

1. 1. Hoe moeten de in artikel 97, eerste alinea, van het E.E.G.-Verdrag gebezigde bewoordingen : „De Lid-Staten … mogen … gemiddelde percentages … vaststellen, zonder evenwel inbreuk te maken op de in … artikel 95 genoemde beginselen” worden verstaan ?

   2. Is het in het cumulatieve cascadestelsel mogelijk een voor inwerkingtreding van het E.E.G.-Verdrag vastgesteld belastingpercentage, dat op een bepaalde fase betrekking heeft, tot een gemiddeld percentage in de zin van artikel 97 van het E.E.G.-Verdrag te verklaren ?

2. 1. Is het voor de vaststelling van een gemiddeld percentage in de zin van artikel 97 van het E.E.G.-Verdrag voldoende, dat een daartoe volgens de rechtsorde van een Lid-Staat bevoegd orgaan verklaart dat een bestaand belastingpercentage zulk een gemiddeld percentage is, of

   2. moet in de procedure, waarin een belastingpercentage tot gemiddeld percentage verklaard is, ten minste zijn gebleken dat het tot vaststelling van rechtsregelen bevoegde orgaan van de Lid-Staat de bestaande toestand ook in materieel opzicht heeft willen wijzigen, dan wel

   3. moet in bedoelde procedure ook zijn komen vast te staan, dat het bevoegde orgaan op grondslag van het beschikbare materiaal in staat was een aan de beginselen van artikel 95 van het E.E.G.-Verdrag beantwoordend gemiddeld percentage vast te stellen en zodanig percentage ook heeft willen vaststellen ?

3. Wat moet onder groepen van produkten in de zin van artikel 97 van het E.E.G.-Verdrag worden verstaan ?

4. Kunnen alle voorwerpen van belastingheffing, welke soortgelijk zijn aan of te vergelijken zijn met voorwerpen van belastingheffing in de zin van de binnenlandse wetgeving en waarvoor geen van het algemeen percentage afwijkend UASt-percentage bestaat, een groep van produkten in de zin van artikel 97 van het E.E.G.-Verdrag vormen ?

5. Wanneer de verklaring van een tot het vaststellen van rechtsregelen bevoegd orgaan van een Lid-Staat niet voldoende is om een gemiddeld percentage vast te stellen of wanneet alle voorwerpen van belastingheffing, soortgelijk aan of te vergelijken met voorwerpen van belastingheffing in de zin van de binnenlandse wetgeving en voor welke geen van het algemeen percentage afwijkend UASt-percentage bestaat, niet een groep van produkten als bedoeld in artikel 97 van het E.E.G.-Verdrag kunnen vormen, wordt verzocht om beantwoording van de hier als geïnsereerd te beschouwen vragen 8, 9 en 10, gesteld in de beschikking van het Finanzgericht van Saarland van 19 juni 1967 (zaak 25-67), houdende verwijzing naar het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.” (Men zie hiervoor I-2)

Voor het geval dat het Hof van Justitie de hierna (onder 2 e) te vermelden opvatting van het Finanzgericht niet mocht delen, wordt „subsidiair ook om beantwoording van de vragen betreffende de artikelen 7 en 40” verzocht, waarmede kennelijk bedoeld zijn de vragen welke door de firma Milchkontor in een aan de verwijzende rechter en thans ook aan het Hof van Justitie overgelegd exposé als volgt zijn geformuleerd :

„Zijn artikel 7 en artikel 40 van het E.E.G.-Verdrag rechtstreeks bindende rechtsvoorschriften, waaraan particulieren in de Lid-Staten rechten en verplichtingen kunnen ontlenen ?

Zijn de artikelen 95 en volgende leges speciales ten opzichte van artikel 7 of ten opzichte van artikel 40 ?”

2. De verwijzende rechter heeft zijn beschikking en de prejudiciële vragen als volgt gemotiveerd :

1. Algemeen

   Een beslissing van het Hof van Justitie inzake de gestelde vragen is noodzakelijk: Is het litigieuze percentage blijkens 's Hofs antwoord een gemiddeld percentage, dan is de vordering niet gegrond; in het omgekeerde geval zal de verwijzende rechter hebben na te gaan, of het niet met artikel 95 van het Verdrag in strijd is.

2. De vragen 1 en 2

   Ondanks 's Hofs hiervoor genoemde arresten is onzekerheid over de inhoud van artikel 97 blijven bestaan; de bewoordingen van dit arrest kunnen — en moeten — nader worden geïnterpreteerd, waarmede de verwijzende rechter doelt op de woorden : „van de … verleende bevoegdheid hebben gebruikgemaakt” alsook „rechtmatig gebruik hebben gemaakt” (arrest 25-67, t.a.p. blz. 312, onderscheidenlijk arrest 28-67, t.a.p. blz. 221).

   Hiervan is niet alleen sprake wanneer een rechtscheppende handeling als bedoeld, formeel gezien, regulier tot stand is gekomen. Het Finanzgericht is veeleer tot de opvatting geneigd, „dat bedoeld orgaan met zijn rechtscheppende handeling bovendien moet beogen om in de uitoefening van zijn uit het verdragsstelsel voortvloeiende bevoegdheid de bestaande rechtstoestand ook in materieel opzicht te wijzigen, hetzij in dier voege dat — in de legislatieve procedure tot vaststelling van een gemiddeld percentage in de zin van artikel 97 van het E.E.G.-Verdrag — zulk een percentage welbewust voor het eerst werd vastgelegd, hetzij aldus dat een in de loop van een eerdere legislatieve procedure vastgesteld belastingpercentage, dat — gezien zijn wijze van totstandkoming en functie en hoogte in aanmerking genomen — materieel aan artikel 97 van het Verdrag voldoet, bij een formele handeling, welke eventueel van louter-declaratoire aard kan zijn, tot gemiddeld percentage wordt gemaakt”. In deze richting wijzen de bewoordingen van artikel 97 („mogen … gemiddelde percentages … vaststellen”); de verdragsluitende partijen zijn er kennelijk van uitgegaan, dat gemiddelde percentages in de zin van dit voorschrift bij het in werking treden van het Verdrag niet reeds konden zijn vastgesteld. Zulks wil dan echter zeggen, dat de Staten verplicht waren een „gemiddelde” van bepaalde waarden vast te stellen, en wel zulks op grondslag van voor controle vatbare gegevens.

   Volgens het gedetailleerde betoog van de verwijzende rechter was hiervan met betrekking tot het bestreden percentage geen sprake.

   Weliswaar is het bestreden percentage het algemeen percentage voor een fase, zodat het bij een groot aantal produkten lager ligt dan de gemiddeld op vergelijkbare binnenlandse produkten geheven belasting; dit betekent echter alleen, dat het bij een groot aantal produkten niet met artikel 95 van het Verdrag in strijd is, doch niet dat het een „gemiddeld percentage” zou zijn.

3. De vragen 3 en 4

   Men wenst te zien uitgemaakt welke criteria bij de groepsgewijze indeling der produkten moeten worden gehanteerd (natuurlijke gesteldheid, aantal produktiefasen, gebruiksdoel, de omstandigheid dat bedoelde waren even zwaar of nagenoeg even zwaar zijn belast, enz.). Ook dient te worden nagegaan, of een groot aantal verschillende produkten in één groep mag worden ondergebracht.

4. Vraag 5

   Het Finanzgericht verwijst hier naar zijn overwegingen in de zaak 25-67 (zoals die zijn samengevat in 's Hofs arrest, t.a.p. blz. 299).

5. De uitlegging van artikel 7, alinea 1, en artikel 40, alinea 3 (sub 2) van het E.E.G.-Verdrag

   Naar aanleiding van het hierna (IV 2 D) weergegeven betoog van de firma Milchkontor overweegt de verwijzende rechter: De opvatting van deze firma, dat de Duitse wetgever vorengenoemde bepalingen zou hebben overtreden, is onjuist. Artikel 7 betreft slechts gevallen waarin bij de regeling van een zelfde rechtsmaterie aan de verschillende nationaliteit der betrokkenen verschillende rechtsgevolgen worden verbonden. Daarvan is hier geen sprake. En de in de artikelen 95 en volgende vervatte bijzondere belastingvoorschriften gaan vóór de regeling van artikel 40, alinea 3 (sub 2).

III — De procesvoering

De renvooibeschikking is op 29 november 1968 ter Griffie van het Hof van Justitie ingekomen.

De firma Milchkontor, de regering van de Bondsrepubliek Duitsland en de Commissie van de Europese Gemeenschappen hebben overeenkomstig artikel 20 van het Protocol betreffende het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Economische Gemeenschap schriftelijke opmerkingen ingediend, welke ter zitting van 25 maart 1969 mondeling zijn toegelicht.

De Advocaat-Generaal heeft op 29 april 1969 mondeling zijn met redenen omklede conclusie genomen.

De firma Milchkontor is vertegenwoordigd door dr. Wendt en dr. Wiech, advocaten te Hamburg. De regering van de Bondsrepubliek Duitsland is vertegenwoordigd door Ministerialdirigent dr. Everling en door de Ministerialräte dr. Morawitz en dr. Hahnfeldt, de Commissie van de Europese Gemeenschappen door haar juridisch adviseur dr. Wägenbaur.

IV — Samenvatting van de standpunten van partijen

I — Ten aanzien van 's Hofs bevoegdheid

2

1. Overwegende dat de regering van de Bondsrepubliek Duitsland de ontvankelijkheid der vragen la, 1b, 2a, 2b, 2c en 5 heeft betwist, stellende:

   dat het Hof deze vragen heeft beantwoord in zijn prejudicieel arrest van 4 april 1968, in de zaak 25-67 gewezen op een door dezelfde rechterlijke instantie in hetzelfde bodemgeschil gedaan verzoek;

   dat een krachtens artikel 177 door het Hof gewezen arrest voor alle van het bodemgeschil kennis nemende nationale rechterlijke instanties bindend is;

3 Overwegende dat 's Hofs uitlegging voor genoemde instanties weliswaar bindend is, doch dat zij zelve hebben te beoordelen of 's Hofs prejudiciële uitspraak hun voldoende klaarheid heeft verschaft dan wel of het noodzakelijk is het Hof andermaal te adiëren;

dat voormelde exceptie derhalve dient te worden verworpen;

4

1. Overwegende dat de Duitse Regering voorts heeft betoogd dat sommige opgeworpen vragen slechts de toepassing van het Verdrag dan wel de uitlegging en toepassing van het nationale recht betreffen;

   dat waar in voormeld arrest voor recht werd verklaard dat „… in Lid-Staten welke van de in artikel 97 geboden mogelijkheid gebruik hebben gemaakt volgens de thans geldende communautaire voorschriften als „gemiddeld percentage” is te beschouwen elk als zodanig door de betrokken Lid-Staten vastgesteld percentage”, zulks volgens de Duitse Regering wil zeggen dat de betekenis van de term „gemiddeld percentage” en de voorwaarden waaronder zodanige gemiddelde percentages dienen te worden vastgesteld, naar nationaal recht zullen moeten worden bepaald;

5 Overwegende dat de term „gemiddeld percentage” in artikel 97 van het Verdrag in gemeenschapsrechtelijke zin wordt gebezigd;

dat het een andere vraag is of dit artikel geheel of ten dele naar het nationale recht der Lid-Staten verwijst;

dat wanneer het Hof van Justitie mocht vaststellen dat dit het geval is, zodanige vaststelling niettemin uit een uitlegging van het Verdrag zou voortvloeien en derhalve binnen het raam van artikel 177 zou blijven;

6 dat de exceptie derhalve moet worden verworpen;

II — Ten aanzien van de hoofdzaak

7 Overwegende dat artikel 95 weliswaar aan particulieren door de nationale rechter te waarborgen rechten verleent, doch dat zulks met artikel 97 niet het geval is;

8 dat de nationale rechter derhalve, wanneer hij zich gesteld ziet voor de vraag of er al dan niet sprake is van een binnenlandse belasting ten aanzien waarvan moet worden nagegaan of zij met het Verdrag in overeenstemming is, in staat dient te zijn te onderkennen, of de betrokken Lid-Staat al dan niet artikel 97 heeft toegepast;

dat de gestelde vragen dan ook uitsluitend in verband met deze noodzaak moeten worden beoordeeld;

III — Ten aanzien van de kosten

33 Overwegende dat ter zake van de kosten, door de Commissie van de Europese Gemeenschappen en door de regering van de Bondsrepubliek Duitsland wegens indiening hunner opmerkingen aan het Hof van Justitie gemaakt, geen last tot terugbetaling kan worden gegeven;

dat de procedure ten aanzien van partijen als een in de loop van het geding voor het Finanzgericht van Saarland gerezen incident moet worden beschouwd, zodat deze laatste rechterlijke instantie over de kosten van het geding zal hebben te beslissen;