Hof van Justitie EU 14-02-1978 ECLI:EU:C:1978:22

A — De structuur van de markt

B — Het gedrag van UBC

C — Beoordeling van de situatie door de Commissie en motivering van de beschikking

De Commissie omschrijft eerst het begrip machtspositie: ondernemingen nemen een machtspositie in wanneer zij een mogelijkheid hebben tot onafhankelijk gedrag dat hun in staat stelt op te treden zonder veel rekening te houden met concurrenten, kopers of leveranciers. Dit is het geval wanneer zij, gezien hun marktaandeel of hun marktaandeel met name in verband met de beschikking over technische kennis, grondstoffen, kapitaal of andere belangrijke factoren zoals bij voorbeeld het recht op een merk, de mogelijkheid hebben de prijzen te bepalen of de distributie voor een belangrijk deel van de betrokken produkten te controleren. Deze mogelijkheid behoeft niet noodzakelijkerwijze voort te vloeien uit een volstrekte beheersing, die de ondernemingen die haar bezitten, in staat stelt iedere wil van de zijde van haar economische partners uit te sluiten; het volstaat dat zij over het geheel genomen sterk genoeg is om deze ondernemingen een globale onafhankelijkheid van handelen te verzekeren, zelfs indien er op de verschillende deelmarkten verschillen bestaan in de intensiteit van hun invloed.

Vervolgens onderzoekt de Commissie welke in casu de relevante markt is, en concludeert dat de bananenmarkt niet dezelfde is als de markt van fruit in het algemeen. Ten bewijze hiervan verwijst zij naar studies gemaakt op de markten van Rungis (Frankrijk), Frankfurt en London, waaruit blijkt dat de invloed van de prijzen en de beschikbare hoeveelheden van ander fruit in de tijd veel te beperkt is, veel te zwak en veel te weinig algemeen om te kunnen concluderen dat die andere vruchten als vervangingsprodukten tot dezelfde markt zouden behoren als bananen. Verder merkt zij op dat de relevante geografische markt waarop UBC's mogelijkheid een daadwerkelijke concurrentie uit te schakelen, moet worden onderzocht, bestaat uit Duitsland, Denemarken, Ierland, Nederland en de BLEU. Frankrijk, Italië en het Verenigd Koninkrijk moeten daartoe niet worden gerekend omdat in deze landen een bijzondere situatie, bestaat ten aanzien van invoerregelingen, verhandelingsvoorwaarden en de kenmerken van de aldaar verhandelde bananen.

Met betrekking tot UBC's machtspositie en organisatiestructuur merkt de Commissie op, dat genoemde onderneming een aandeel van 45 % van de relevante markt bezit dankzij haar marketingpolitiek. Sedert 1967 is deze politiek gericht op de verkoop van Chiquita-bananen; daartoe werden intensieve en herhaalde reclameacties gevoerd, welke vergezeld gingen van een reorganisatie van het produktie-, verpakkings-, transport-, rijpings- en verkoopsysteem. Hiermee heeft UBC een aanzienlijk voordeel behaald op haar concurrenten, die zich niet alleen geplaatst zagen voor de hoge kosten van zulke reclamecampagnes, maar ook voor het probleem om grote hoeveelheden bananen van uniforme kwaliteit te leveren. Door de gehechtheid van de consumenten aan het merk Chiquita neemt UBC thans een machtige positie in op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt: haar aanwezigheid in alle Lid-Staten verschaft haar tevens een voordeel bij de organisatie van haar distributie omdat zij daardoor flexibel kan reageren, met name door de bestemming van de bananen te wijzigen en aldus de prijsverschillen tussen de Lid-Staten uit de buiten. Deze mogelijkheid om een op het merk Chiquita afgestemde marketingpolitiek te voeren, berust op de volgende feiten:

• de verregaande controle van UBC over de bananenproduktie en de bevoorrading in de tropische landen, en haar machtige positie op de wereldmarkt (35 % van de totale wereldexport van bananen);

• het bezit van een omvangrijke vloot van koelschepen, die nodig zijn voor het regelmatige vervoer van bananen over de oceaan;

• de in vergelijking met de concurrenten hoge graad van know-how, die zij heeft ontwikkeld bij de research van nieuwe bananenvariëteiten, die minder gevoelig zijn voor ziekten en stormschade;

• de grote financiële macht en de spreiding, van risico's dank zij haar vestigingen in tal van landen en het sterk conglomeraat karakter van haar activiteiten (de produktie, het vervoer, de distributie en verhandeling van bananen in de hele wereld vormden in 1973 slechts 18,5 % van haar totale jaaromzet).

Op al deze gronden concludeert de Commissie dat UBC — beschikkende over een mate van algemene handelingsvrijheid op de relevante markt, die haar in staat stelt een daadwerkelijke mededinging in het betrokken deel van de Gemeenschap te verhinderen — een onderneming met een machtspositie is.

Hiervan uitgaande oordeelt de Commissie dat UBC deze machtspositie door een aantal gedragingen misbruikt:

1. In de eerste plaats door haar distributeurs/rijpers te verplichten haar bananen niet in groene staat door te verkopen. Terwijl zij vaak de voornaamste bananenrijpers. in de betrokken staten zijn, belet deze verplichting hen in het stadium van de invoer en de groothandel, waar de doorverkoop van bananen in groene staat dient plaats te vinden, concurrentie aan te gaan hetzij met UBC zelf, hetzij met de andere importeurs/ distributeurs. Het verkoopverbod voor groene UBC-bananen heeft dezelfde gevolgen als een uitvoerverbod en verhindert de natuurlijke loop van de handelsstromen. Het houdt een tamelijk doeltreffende compartimentering van de markt in stand, met name omdat het geldt voor alle bananen die UBC aan haar afnemers in een deel van de EEG verkoopt, waardoor het de handel tussen Lid-Staten merkbaar ongunstig kan beïnvloeden. Op het betoog van UBC, dat deze verplichting ertoe bijdraagt de kwaliteit van het aan de consument verkochte produkt te waarborgen, antwoordt de Commissie dat het verbod niet enkel betrekking heeft op de verkoop van groene bananen aan de consument, maar op de doorverkoop van groene bananen in elk stadium van de commercialisatie. In haar mededeling van de punten van bezwaar had de Commissie erop gewezen dat dit, vanwege het risico van beschadiging van gele bananen, in feite neerkomt op een verbod van alle doorverkopen van bananen in het groothandelsstadium. Dit misbruik van machtspositie belet de distributeurs van UBC vrijelijk als groothandelaars op te treden en draagt aldus bij tot de instandkoming van een doeltreffende afscherming van de verschillende nationale markten.

2. Vervolgens maakt UBC misbruik van haar machtspositie door zonder objectieve rechtvaardiging jegens haar in de verschillende Lid-Staten gevestigde distributeurs/rijpers zowel in de haven van Rotterdam als in Bremerhaven ongelijke prijzen toe te passen bij gelijke prestaties bij de verkoop van Chiquita-bananen. Deze prijsverschillen, die in bepaalde weken 30-50 % kunnen bedragen, worden sedert 1971 toegepast voor Duitsland, de BLEU en Nederland, sedert begin 1973 voor Denemarken en sedert november 1973 voor Ierland. Zij verhinderen de distributeurs/rijpers in een bepaalde Lid-Staat de bananen onder gelijke concurrentievoorwaarden door te verkopen naar een andere Lid-Staat, temeer omdat zij de bananen ook niet in groene staat mogen verkopen. Door deze praktijken wordt de mededinging vervalst. UBC tracht die prijsverschillen te rechtvaardigen met de verklaring dat zij haar prijzen heeft aangepast aan het hoogste peil dat elk deel van de markt kan verdragen; de ongelijke prijzen zouden dus hun verklaring vinden in het verschil in de wederverkoopprijzen van de gerijpte bananen in de verschillende Lid-Staten. Hierop antwoordt de Commissie dat de verhandelingsvoorwaarden in de Lid-Staten grotendeels vergelijkbaar zijn, en dat bovendien een systematisch toegepaste prijsstelling op een zo hoog mogelijk niveau, die tot grote prijsverschillen leidt, voor een onderneming in een machtspositie geen objectieve rechtvaardiging van ongelijke prijzen kan opleveren, zeker niet wanneer die onderneming daardoor ook nog een compartimentering van de markt in stand houdt. Bijgevolg vormt deze politiek van ongelijke prijzen een misbruik, omdat UBC jegens haar handelspartners ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toepast en hen daarmee in een nadelige concurrentiepositie brengt. In elk geval kunnen die ongelijke prijzen de export van bananen van de ene naar de andere Lid-Staat bevorderen dan wel bemoeilijken — al naargelang het prijspeil in de verschillende staten — en aldus de handel tussen Lid-Staten op merkbare wijze ongunstig beïnvloeden.

3. Bovendien heeft UBC haar machtspositie misbruikt door onbillijke verkoopprijzen aan haar distributeurs/rijpers op de leggen, hetgeen zonder objectieve rechtvaardiging tot grote prijsverschillen heeft geleid. De laagste prijzen (die aan de Ierse afnemers) laten UBC niettemin naar haar eigen zeggen nog een winstmarge; deze kunnen dus op zijn minst beschouwd worden als een aanduiding van de kosten die de onderneming voor het betrokken produkt moet maken. Bijgevolg mag worden aangenomen dat de verschillen van soms meer dan 100 % tussen de prijzen cif Dublin herleid Rotterdam en de prijzen for Rotterdam of Bremerhaven winsten van overeenkomstige grootte uitdrukken. De prijzen die UBC in het betrokken gebied zonder Ierland maakt, zijn dus te hoog in vergelijking met de economische waarde van de geleverde prestatie. Een verlaging van het prijsniveau met minstens 15 %, onder de thans jegens de Duitse (met uitzondering van de Scipio- groep) en de Deense klanten toegepaste prijzen, lijkt dus aanvaardbaar. Die prijzen zijn derhalve onbillijk en vormen daarom een misbruik van machtspositie, die de handel tussen Lid-Staten merkbaar ongunstig kan beïnvloeden, aangezien het berekenen van zulke onbillijke prijzen de uitvoer uit Lid-Staten waar zij niet worden toegepast, onvermijdelijk moet bevorderen, en vice versa.

4. Ten slotte heeft UBC misbruik van haar machtspositie gemaakt door de levering van Chiquita-bananen aan één van haar distributeurs/rijpers — de Deense firma Olesen — te staken op grond dat deze aan een reclamecampagne voor bananen van een concurrerend merk had deelgenomen. Na die verkoopweigering, in oktober 1973, wendde Olesen zich tot andere wederverkopers van UBC in Denemarken en tot de Scipio-groep in Hamburg om groene Chiquita-bananen te verkrijgen, doch allen weigerden aan zijn verzoek te voldoen. Daardoor heeft Olesen verscheidene afnemers verloren en ook overigens verliezen geleden door de plotselinge leegstand van een deel van zijn rijpingsinstallaties. De verkoopweigering heeft deze distributeur/rijper dus commercieel nadeel berokkend en bijgevolg hem — en ook de andere distributeurs/ rijpers — ertoe gebracht geen bananen van een concurrerend merk meer te verkopen of althans er geen reclame meer voor te maken, terwijl reclame en verkoopbevordering in de bananenhandel toch een zeer algemene praktijk is. Op deze wijze slaagt UBC erin de voornaamste distributeurs/rijpers binnen haar marketingorganisatie te houden en haar concurrenten de toegang tot deze tussenpersonen — die vanwege de noodzakelijke rijping dikwijls onmisbaar zijn voor de verkoop van hun bananen — en dus tot de markt te ontzeggen, hetgeen de machtspositie van UBC nog versterkt. Bovendien kon de beëindiging van de leveringen aan Olesen, een van de belangrijkste distributeurs/rijpers van bananen in Denemarken een merkbaar ongunstige invloed hebben op de handel tussen Lid-Staten, want daardoor werd Olesen, die anders zijn werkzaamheden in andere Lid-Staten had kunnen ontplooien, buiten staat gesteld dat te doen; de invloed op de handel tussen Lid-Staten blijkt ook uit het feit dat Olesen door de stopzetting van de leveringen niet meer in staat was dezelfde hoeveelheden bananen in Denemarken te importeren.

   Bij het bepalen van de boete die wegens al deze punten van bezwaar moest worden opgelegd, heeft de Commissie mede in aanmerking genomen dat UBC bij die inbreuken minstens van grove onachtzaamheid had blijk gegeven, aangezien zij de concurrentiebeperkende gevolgen van haar onrechtmatige gedragingen kende of althans had kunnen kennen, zulks temeer daar sommige van deze gedragingen worden opgesomd onder de in artikel 86 EEG-Verdrag genoemde misbruiken. Bij haar beoordeling moest de Commissie die onrechtmatige gedragingen tevens beschouwen in hun economisch en juridisch verband en met name rekening houden met hun onderlinge samenhang.

   Daarnaast moest ook de duur van de inbreuken een rol spelen: het verkoopverbod voor groene bananen dateert voor de klanten in Duitsland, Nederland en de BLEU van januari 1967, voor de Deense klanten van januari 1973 en voor de Ierse van november 1973.

   De misbruiken op het gebied van de prijspolitiek zijn in Duitsland, Nederland en de BLEU ten minste sinds 1971 gepleegd, in Denemarken sinds januari 1973 en in Ierland sinds november 1973.

   De stopzetting van de leveringen aan Olesen ten slotte heeft geduurd van 10 oktober 1973 tot 11 februari 1975.

   Ten aanzien van de zwaarte van de inbreuken stelt de Commissie vast dat de gedragingen van UBC duidelijk in strijd zijn met het oogmerk van de integratie der markten en de totstandbrenging van een stelsel van vrije concurrentie; daarenboven mag er niet aan worden voorbijgegaan dat de verschillende gedragingen op lange termijn hetzelfde doel dienden: versterking en consolidatie van de machtspositie van UBC. Bij de vaststelling van het boetebedrag heeft de Commissie evenwel de navolgende verzachtende omstandigheden in aanmerking genomen:

   1. UBC heeft zijn algemene verkoopvoorwaarden voor Nederland op 15 november 1968 bij de Commissie aangemeld; tot die algemene voorwaarden behoorde ook het verkoopverbod voor groene bananen. Ofschoon die aanmelding enkel op Nederland betrekking had, meent de Commissie dat UBC te goeder trouw kon denken dat daarmee ook de algemene voorwaarden voor alle andere betrokken Lid-Staten waren gedekt. De Commissie concludeert dat bijgevolg alle gedragingen van UBC na 15 november 1968, die binnen de in de aanmelding omschreven grenzen zijn gebleven, niet behoeven te worden beboet, aangezien geen onzorgvuldigheid van UBC kan worden vastgesteld.

   2. Het is de eerste keer dat de Commissie een grondig onderzoek van een gehele prijspolitiek in het licht van artikel 86 EEG-Verdrag heeft ingesteld, en voorts behelst de beschik king de verplichting om gedurende een bepaalde termijn de Commissie op de hoogte te houden van de toegepaste prijzen, zodat zij toezicht kan houden op de rechtmatigheid van UBC's gedragingen.

   3. Na de tussenkomst van de Commissie heeft UBC spontaan een einde gemaakt aan de stopzetting van de leveringen aan Olesen.

Alvorens met het oog op de daadwerkelijke beëindiging van de vastgestelde inbreuken op artikel 86 EEG-Verdrag haar beschikking te geven, heeft de Commissie een uiteenzetting willen geven van de maatregelen die zij ging vaststellen.

Ten aanzien van de opheffing van het verkoopverbod voor groene bananen, werd UBC niet enkel verplicht dit verbod in de algemene verkoopvoorwaarden te schrappen, maar hiervan ook mededeling te doen aan alle distributeurs/ rijpers in de betrokken Lid-Staten, aan wie zij bananen verkoopt.

Ten aanzien van het niet meer toepassen, jegens haar handelspartners, van niet objectief gerechtvaardigde ongelijke prijzen, wordt UBC verplicht de ongelijkheden tussen de prijzen die zij haar distributeurs/rijpers oplegt, op te heffen voor zover de geleverde prestaties gelijkwaardig zijn.

Wat ten slotte de toepassing van onbillijke prijzen betreft ten aanzien van haar afnemers in Duitsland (behalve de Scipio-groep), Denemarken, Nederland en de BLEU, wordt UBC verplicht zodanige prijzen niet meer toe te passen, al blijft zij volledig verantwoordelijk voor de vaststelling van de prijzen. De Commissie dient UBC echter aanwijzingen te verschaffen om haar te helpen met een genoegzame graad van zekerheid te bepalen op welke wijze de inbreuk kan worden beëindigd.

Volgens de Commissie moet dit geschieden door de prijzen berekend aan de afnemers in Duitsland (behalve de Scipio-groep), Denemarken, Nederland, en de BLEU, te verlagen tot een niveau dat gemiddeld minstens 15 % onder de huidige door UBC aan Duitse en Deense afnemers berekende prijzen ligt, met dien verstande dat UBC nadien vrij blijft andere prijzen te berekenen, met name aan de hand van haar kosten, zonder dat deze prijzen echter onbillijk worden. Dit laatste moet blijken uit de controle van de prijzen, die UBC gedurende een periode van twee jaar elke zes maanden aan de Commissie moet meedelen.

D — Dispositief van de beschikking van 17 december 1975

Op grond van al deze overwegingen stelde de Commissie beschikking IV/26.699 vast, waarvan het dispositief luidt als volgt:

„Artikel 1

Vastgesteld wordt, dat UBC de volgende inbreuken heeft gepleegd op artikel 86 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap:

1. zij heeft haar dealers/rijpers die gevestigd zijn in de BLEU, Denemarken, Ierland, Nederland en Duitsland verplicht geen bananen van UBC in groene staat door te verkopen;

2. zij heeft voor haar verkopen van Chiquita-bananen ten opzichte van haar handelspartners en met name van haar dealers/rijpers in de bovengenoemde Lid-Staten — met uitzondering van de Scipio-groep — ongelijke prijzen toegepast bij gelijkwaardige prestaties;

3. zij heeft voor haar verkopen van Chiquita-bananen aan haar klanten die in de BLEU, in Nederland, in Duitsland (met uitzondering van de Scipio-groep) en in Denemarken zijn gevestigd, onbillijke verkoopprijzen toegepast;

4. zij heeft haar leveranties van Chiquita-bananen aan de vennootschap Th. Olesen te Valby, Kopenhagen, Denemarken van 10 oktober 1973 tot 11 februari 1975 gestaakt.

Artikel 2

Aan UBC wordt een geldboete opgelegd van één miljoen rekeneenheden voor de in artikel 1 vastgestelde inbreuken op artikel 86 van het Verdrag.

Artikel 3

UBC is verplicht:

1. onmiddellijk aan de in artikel 1 vastgestelde inbreuken een einde te maken, voor zover zij zulks niet reeds uit eigen beweging heeft gedaan;

2. en daartoe met name om:

   • zonder verwijl, de opheffing van het verbod bananen in groene staat door te verkopen mede te delen aan al haar dealers/rijpers, die in Duitsland, Denemarken, Ierland, Nederland en de BLEU gevestigd zijn en dit feit aan de Commissie ter kennis te brengen voor 1 februari 1976;

   • aan de Commissie twee maal per jaar — uiterlijk op 20 januari en op 20 juli, en voor de eerste maal op 20 april 1976 — gedurende een periode van twee jaar, de prijzen mede te delen, welke in het voorafgaande halfjaar werden berekend aan haar klanten die in Duitsland, Denemarken, Ierland, Nederland en de BLEU gevestigd zijn.

Artikel 4

Aan elk van de in artikel 3, sub b), genoemde verplichtingen is een dwangsom verbonden van duizend rekeneenheden per dag van verwijl na de data die in dit artikel zijn vermeld.

Artikel 5

Deze beschikking vormt executoriale titel overeenkomstig artikel 192 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap.

Artikel 6

Deze beschikking is gericht tot de United Brands Company te New York, Verenigde Staten van Amerika, en tot haar vertegenwoordiger, de vennootschap United Brands Continentaal BV, Van Vollenhovenstraat 3, Rotterdam-3002, Nederland, aan wie de kennisgeving van deze beschikking zal geschieden.”

a) Procedure in kort geding

Bij afzonderlijke akte van 18 maart 1976 hebben verzoeksters krachtens artikel 185 EEG-Verdrag de President van het Hof in kort geding verzocht om opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 3, sub a en b, eerste streepje, van de beschikking totdat het Hof op het beroep tot nietigverklaring uitspraak zou hebben gedaan.

Ter staving van dat verzoek voerde UBC een aantal argumenten aan en wees erop dat reeds bepaalde maatregelen in overeenstemming met de beschikking van de Commissie waren getroffen.

Ten aanzien van de door de Commissie opgelegde verplichting het verkoopverbod voor groene bananen op te heffen, verklaarde verzoekster bij circulaire van 30 april 1976, gericht aan al haar distributeurs/rijpers, de betwiste clausule te hebben verduidelijkt door de toevoeging „behalve voor de verkoop tussen Chiquita-rijpers”.

Ten aanzien van het bevel een eenvormige prijs toe te passen, merkte UBC op deze verplichting „onbegrijpelijk, tegenstrijdig en onuitvoerbaar” te achten, zulks wegens de fluctuaties op de markt voor bananen, die een uiterst bederfelijk voedingsprodukt zijn, dat de onverwijlde toepassing ervan haar aanzienlijke en onherstelbare schade zou berokkenen en negatieve gevolgen zou hebben voor de gehele markt en met name voor de winstmarges van haar distributeurs/rijpers die daardoor in een moeilijke positie zouden komen te verkeren ten opzichte van hun plaatselijke concurrenten.

Tevens merkte zij op dat de prijzen al vijftig jaar op de oude wijze worden vastgesteld, en uit al deze overwegingen trok zij de conclusie dat de Commissie niet staande kon houden dat het plotseling dringend noodzakelijk is dat verzoekster van een zo langjarige praktijk afziet; om haar goede wil te tonen, was zij evenwel bereid haar prijzen aan de Commissie mee te delen.

In haar op 29 maart 1976 ingediende memorie bestreed de Commissie alle argumenten ten gronde, doch refereerde zich aan het oordeel van de rechter in kort geding.

Op 5 april 1976 gaf de President van de Tweede Kamer, optredend als President van het Hof krachtens de artikelen 85, tweede alinea, en 11, tweede alinea, van het Reglement voor de procesvoering, na te hebben overwogen:

„dat uit de stukken blijkt dat het verzoek tof opschorting van de tenuitvoerlegging in feite betrekking heeft op:

• de verplichting om een einde te maken aan het aan de dealers/rijpers opgelegde verbod bananen van UBC in groene staat door te verkopen, alsmede om dit verbod onverwijld mede te delen aan alle betrokken dealers/rijpers en de Commissie hiervan uiterlijk op 1 februari 1976 in kennis te stellen (artikel 3a, juncto artikel la; artikel 3b, eerste streepje);

• de verplichting om een einde te maken aan de toepassing jegens de dealers/rijpers van ongelijke prijzen bij gelijkwaardige prestaties (artikel 3a, juncto artikel lb);

• de verplichting om de toepassing van onbillijke verkoopprijzen te staken (artikel 3a, juncto artikel 1c);”,

• en na akte te hebben genomen van de verklaringen van partijen inzake de wijziging van de clausule betreffende de verkoop van groene bananen, onder aanhouding van de beslissing omtrent de kosten, de navolgende beschikking:

„De tenuitvoerlegging van artikel 3, sub a en sub b, eerste streepje, van de beschikking der Commissie van 17 december 1975 (IV/26.699) wordt tot de uitspraak ten gronde in de zaak 27/76 opgeschort, voor zover verzoeksters niet reeds uit eigen beweging een eind hebben gemaakt aan de door de Commissie in artikel 1 dier beschikking gewraakte gedragingen.”

b) Conclusies van partijen

In hun beroepschrift concluderen verzoeksters dat het den Hove behage:

1. De bestreden beschikking nietig te verklaren

   • wegens schending van de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag en de rechtsregels betreffende de toepassing dier artikelen, inzonderheid verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962;

   • wegens motiveringsgebreken, schending van wezenlijke vormvoorschriften en onduidelijkheid.

2. De Commissie te bevelen aan verzoekster voor vergoeding van morele schade te betalen een bedrag van één rekeneenheid.

3. Zo de beschikking zelf in stand zou blijven, de door de Commissie opgelegde boete in te trekken of te verlagen.

4. De Commissie in de kosten te verwijzen.”

In hun repliek hebben verzoeksters bij hun vorderingen gepersisteerd.

Verweerster concludeert in haar verweerschrift en in haar dupliek dat het den Hove behage:

1. Het beroep van UBC als ongegrond te verwerpen.

2. Verzoekster in de kosten te verwijzen.”

a) De produktmarkt

Verzoeksters betwisten de stelling van de Commissie, dat er een bananenmarkt bestaat die zowel gemerkte als ongemerkte bananen omvat.

Zij betogen dat de bananenmarkt een onderdeel vormt van de markt van vers fruit, aangezien bananen voor de consument redelijkerwijs vervangbaar zijn door andere soorten vers fruit, bij voorbeeld appels, sinaasappels, druiven, perziken, aardbeien, enzovoort; deze andere soorten, die in dezelfde winkels als de bananen en tegen vergelijkbare prijzen worden aangeboden, kunnen de bananen in het stadium van de consumptie, de distributie en de groothandel vervangen.

Hieruit volgt dat het voorhanden zijn van andere soorten vers fruit een uiterst belangrijke factor is waarmee bij de bepaling van de bananenprijs rekening moet worden gehouden (verzoeksters leggen grafieken over, blijkens welke bananen het best worden verkocht in de periode maart-medio juni, wanneer het aanbod van ander fruit gering is en de prijzen ervan relatief hoog). Uit twee studies van de FAO van 1969 en 1973, met behulp waarvan de Commissie het zelfstandige karakter van de bananenmarkt tracht aan te tonen, trekken verzoeksters tegengestelde conclusies, welke bevestiging vinden in een meer recente FAO-studie, getiteld „Elasticité des prix de détail de la banane”, en in een studie van het Belgische Landbouweconomisch Instituut betreffende de appelmarkt in België (Le marché de la pomme en Belgique. Analyse globale de la fluctuation des prix à la production de 1950 à 1967 — Jansen (1969), p. 58-59).

In haar verweerschrift merkt de Commissie op geenszins te hebben beweerd dat bananen en ander fruit nooit of nagenoeg nooit onderling vervangbaar zijn.

De vervangbaarheid van produkten is nagenoeg nooit absoluut, maar praktisch altijd een zaak van meer of minder. De vraag is niet of bananen door andere vruchten kunnen worden vervangen, maar welke mate van vervangbaarheid volgens het mededingingsrecht nodig is om te kunnen zeggen dat twee of meer verschillende soorten fruit tot een zelfde „produktmarkt” behoren, zodat men dus vervolgens de vraag kan beantwoorden of een onderneming op die markt een machtspositie bezit.

Om twee produkten als behorend tot één produktmarkt te kunnen beschouwen, dienen zij in grote mate onderling vervangbaar te zijn (of om een uitspraak van het Amerikaanse Supreme Court te citeren: „Elk produkt is uiteindelijk vervangbaar. Maar een relevante markt kan in redelijkheid niet zo een onbepaalde reeks van produkten omvatten. De kring moet nauw worden getrokken.” Zaak Times-Picayune, 1953).

De mate van vervangbaarheid wordt bepaald aan de hand van alle eigenschappen van de betrokken produkten en van alle factoren die bij de keuze van de consument een rol spelen.

De bijzondere eigenschappen van bananen zijn van verschillende aard:

• natuurlijke (uiterlijk aanzien, chemische samenstelling, smaak, zachtheid, gehalte aan vitaminen en mineralen);

• functionele (eenvoudige en hygiënische handelbaarheid, gemakkelijk te consumeren, grote voedingswaarde, lichte verteerbaarheid);

• economische (gelijkmatige produktie gedurende het hele jaar, aanbod gemakkelijk aan te passen aan de vraag, commercialisatiemogelijkheden als bij een industrieel produkt).

Geen enkele andere fruitsoort bezit al deze eigenschappen of kan op dezelfde wijze als de banaan zo specifiek aan blijvende behoeften voldoen.

Aanbod en vraag zijn bij de banaan niet tot een bepaald seizoen beperkt; het is een vrucht die het hele jaar door beschikbaar is. Het onderzoek betreffende de vervangbaarheid dient zich bijgevolg over het gehele jaar uit te strekken.

Wat de prijzen betreft, blijkt uit de twee FAO-studies dat de bananenprijs slechts in zeer beperkte mate en enkel in de zomermaanden (met name in juli) door de prijs van andere vruchten, en dan nog alleen perziken en tafeldruiven, wordt beïnvloed (FAO-studie 1973, blz. 1, paragraaf 6).

Men mag derhalve aannemen dat de invloed van de prijzen en het aanbodvolume van andere vruchten in de tijd veel te beperkt is, veel te zwak en veel te weinig algemeen om te kunnen concluderen dat die andere vruchten als vervangingsprodukten tot dezelfde produktmarkt behoren als de bananen.

Samenvattend kan volgens de Commissie worden gesteld dat bananen „slechts in geringe mate vervangbaar zijn door andere produkten”, aangezien zij „bijzonder geëigend” zijn om aan blijvende behoeften van de consument te voldoen.

Verzoeksters beginnen hun bespreking van de aard van de betrokken markt in hun repliek met een belangwekkende korte beschrijving van de wereldhandel in bananen en met name de handel in Chiquita-bananen, dat wil zeggen een beschrijving van:

• de bevoorradingsbronnen,

• de hoeveelheden, kwaliteit en kosten van de aangeboden en gekochte produkten, die zo talrijk zijn omdat verse vruchten in zo grote mate onderling vervangbaar zijn en alle aan dezelfde behoeften kunnen voldoen (dit blijkt uit een vergelijkende analyse van de seizoensconsumptie van vers fruit),

• de bederfelijke aard van het produkt, dat — als het goed genoeg is om onder het merk Chiquita te worden verkocht — met zorg moet worden vervoerd, gerijpt, gedistribueerd, gecontroleerd en gemerkt,

• de commercialisatie en de prijsbepaling, rekening houdend met seizoensfluctuaties en geografische factoren (wat dit laatste betreft, uit het werk „De gemeenschappelijke bananenmarkt” blijkt het bijzondere karakter van de Duitse markt alsmede de onmogelijkheid om het door de Commissie als de relevante markt aangemerkte gebied als één geografische markt te beschouwen),

• de daaruit resulterende prijsniveaus.

In haar dupliek betoogt de Commissie dat het voornaamste punt van geschil tussen haar en verzoeksters de vraag betreft of de relevante markt die van vers fruit dan wel, zoals zijzelf staande houdt, de bananenmarkt is. Het Hof heeft beslist dat er een beperkte mate van onderlinge vervangbaarheid kan bestaan tussen produkten die wel en produkten die niet tot een bepaalde markt behoren, en dit betekent dat er een onbeperkte of althans een zeer grote vervangbaarheid moet bestaan om te kunnen vaststellen dat de betrokken produkten tot dezelfde markt behoren. De doorsnee consument evenwel maakt verschil tussen bananen en ander vers fruit; dit is wat de FAO noemt „het verlangen naar afwisseling bij de consumptie van fruit”; de gewone huisvrouw en de kleinhandelaar denken er juist zo over. Maar het is nog duidelijker op het niveau van de groothandel: typerend is hiervoor het geval van Olesen, die toen hij van verzoeksters geen bananen meer kreeg, in de grootste moeilijkheden kwam te verkeren, zowel vanwege de aard van de vraag als vanwege het bijzondere karakter van zijn installaties. De banaan is dus in geringe mate vervangbaar door andere soorten vers fruit; dit is met name het geval geweest in de periode sinds de tweede Wereldoorlog, toen de banaan als direct voor consumptie geschikt voedingsprodukt in de gehele wereld de tweede plaats is gaan innemen na melk (aldus UBC's jaarverslag 1972, bijlage II b bij haar verweerschrift !). Telt men de volgende factoren bij elkaar op:

• de smaak (enkel een banaan … smaakt als een banaan !)

• uiterlijk, zachtheid, eenvoudige en hygiënische handelbaarheid, pitloos: daardoor een uitgelezen voedsel voor een ieder, en speciaal voor bepaalde groepen consumenten

• chemische samenstelling, gehalte aan vitaminen en mineralen, voedingswaarde en lichte verteerbaarheid

• kan het hele jaar door vers worden geleverd en geproduceerd als ware het een industrieel produkt,

dan komt men tot de conclusie dat de banaan bijzonder geschikt is om aan blijvende behoeften te voldoen en slechts in zeer geringe mate door andere produkten kan worden vervangen. Zij is dus inderdaad het produkt van de relevante markt, zoals ook blijkt uit de anti-trust-procedures die in de Verenigde Staten tegen verzoeksters zijn gevoerd.

Door onderzoeken van deskundigen zijn drie dingen ten stelligste aangetoond :

• er bestaat geen constante onderlinge vervangbaarheid tussen de banaan en alle andere soorten vers fruit;

• er bestaat geen algemene kruislingse elasticiteit tussen de banaan en andere soorten vers fruit die eveneens het hele jaar verkrijgbaar zijn (FAO-studie van 1973);

• zelfs bij seizoenvruchten is geen significante kruislingse elasticiteit aangetoond, al kan deze bij enkele soorten wellicht worden aangenomen.

Zelfs indien men alle argumenten die voor UBC's opvatting pleiten, zou aanvaarden, blijft het niettemin waar dat de eventuele vervangbaarheid van bananen door seizoenvruchten per definitie beperkt is tot een gedeelte van het jaar en tot slechts enkele van die vruchten. Van de twee vruchten die het hele jaar door beschikbaar zijn (sinaasappel en appel), kan de eerste de banaan niet vervangen, terwijl dat bij de tweede in 1969 slechts in geringe mate mogelijk is gebleken en in 1975 in slechts twee van de zeven onderzochte landen. De relevante markt is dus stellig de markt van bananen, zowel volgens de feitelijke criteria van het Europese als van het Amerikaanse recht (vgl. de zaak-Cellophane en de zaak-Brown Shoe).

Ter weerlegging van deze gegevens heeft UBC, als bijlage bij het beroepschrift en vervolgens bij de repliek, nota's overglegd van twee FAO-ambtenaren, Viton en Perkins, waarvan men zich afvraagt of zij de mening van hun organisatie weergeven en de processtukken niet hebben gelezen (dit voor wat de tweede betreft). De Commissie verzoekt het Hof:

„om, indien het twijfel koestert omtrent de uitlegging van de in casu als relevant te beschouwen punten van de FAO-studies, een deskundige van de FAO te horen, die gemachtigd is tot het afleggen van een duidelijke en gezaghebbende verklaring betreffende het standpunt van die organisatie.”

Het argument van de nota van Perkins is dat in de prijzen en de hoeveelheden van de verkochte bananen periodieke schommelingen optreden. Deze zijn weliswaar zwak doch reëel en schijnen te duiden op het bestaan van een geringe, aan het seizoen gebonden kruislingse elasticiteit. Hieruit kan men de conclusie trekken dat „met schommelingen in de prijzen en hoeveelheden van bananen slechts rekening moet worden gehouden voor zover er een kruislingse elasticiteit uit blijkt. Omdat deze kruislingse elasticiteit zich zo onregelmatig en gedurende korte tijd uit, kan zij geen grond bieden voor een omschrijving van de relevante produktmarkt als de markt van alle verse vruchten.”

b) De geografische markt

In hun beroepschrift stellen verzoeksters dat in principe „alleen gebieden waarin de mededingingsvoorwaarden homogeen zijn, tot de relevante markt kunnen worden gerekend”.

De Commissie nu sluit Frankrijk, Italië en het Verenigd Koninkrijk wegens de daar bestaande speciale omstandigheden van die markt uit:

• Frankrijk, wegens de overheidsmaatregelen die de bananenmarkt monopoliseren ten gunste van de produktielanden die bijzondere betrekkingen met Frankrijk onderhouden,

• het Verenigd Koninkrijk, wegens de „Commonwealth preferences”,

• Italië, omdat het vroegere staatsmonopolie tegen het midden van de jaren zestig is afgeschaft en vervangen door invoerquota ten gunste van landen die geen lid zijn van de EEG; toch worden in Italië bananen van de variëteit Cavendish verkocht als ook Chiquita-bananen.

Verzoeksters verwijten de Commissie geen rekening te hebben gehouden met de verschillen in de mededingingsvoorwaarden in de andere Lid-Staten, waar drie sterk verschillende douanetarieven gelden:

• in Duitsland het nultarief,

• in Denemarken en Ierland een overgangstarief,

• in de Benelux het gemeenschappelijk buitentarief van 20 %.

Deze markten onderscheiden zich verder door andere, even belangrijke factoren, zoals grootte, consumentengewoonten (het jaarlijkse fruitverbruik per hoofd van de bevolking bedraagt in Duitsland 109 kg — oftewel 2,5 maal dat in Ierland en twee maal dat in Denemarken —, in Nederland 93 kg en in België 76 kg), de concentratie op verschillende niveaus (zeer hoge concentratiegraad in Duitsland), verschillen op monetair gebied.

Al deze elementen brengen verzoeksters tot de conclusie dat de geografische markt gebieden omvat waarin de concurrentievoorwaarden zozeer uiteenlopen, dat zij niet als één enkele markt kunnen worden beschouwd, en dat de beslissing van de Commissie ten aanzien van Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en Italië even goed dient te gelden voor de zes overige Lid-Staten.

De Commissie merkt op dat zij die drie landen niet tot de „relevante markt” heeft gerekend omdat de daar geldende nationale regelingen preferenties scheppen voor andere dan UBC-bananen en deze laatste er niet onder dezelfde voorwaarden kunnen worden verkocht. Daarentegen is de Duitse markt volkomen vrij evenals die van de andere vijf Lid-Staten, afgezien dan van de toepassing van bepaalde niet-discriminatoire tariefposten.

Als niet serieus verwerpt de Commissie het argument dat de in aanmerking te nemen markt, zo zij al niet homogeen is, in elk geval geen „merkbare” ongelijkheden moet vertonen.

a) Kenmerken van het produkt

Om te beginnen merkt de Commissie op dat anders dan bij de meeste andere landbouwprodukten de produktie en de oogst van bananen tamelijk regelmatig over het gehele jaar is verspreid.

Daarom is de banaan bijzonder geëigend voor produktie en commercialisatie in industriële trant. Alleen in de produktiefase is er een zekere inelasticiteit in het aanbod, maar daar staat tegenover dat UBC slechts circa 50 % van de door haar verhandelde bananen zelf teelt, en dit in een groot aantal verschillende landen, en vooral optreedt als importeur en distributeur.

De importeur heeft een sterke positie, omdat hij de distributie van een zeer bederfelijke waar in het beginstadium controleert, en dus in staat is het volume van het voor de importmarkten bestemde aanbod te regelen.

In die omstandigheden heeft de bederfelijke aard van de banaan voor hem niet dezelfde betekenis als voor de bananentelers die zich van een oncontroleerbare produktie hebben weten te ontdoen.

Anders gezegd, de bederfelijkheid van de banaan zou voor UBC slechts een ernstig nadeel betekenen indien zij het opnemingsvermogen van de markt verkeerd zou beoordelen, en dit kan de verklaring zijn van het feit dat de vervoerde hoeveelheden bijna steeds kleiner zijn dan de bestellingen van UBC's klanten.

b) Prijzen

Opgemerkt zij dat ook de vraag tamelijk inelastisch is. Als de prijs inderdaad door de vraag wordt bepaald, is het probleem vooral om uit te maken of, en zo ja in hoeverre, de leverancier bij machte is de prijzen bij een bepaalde grootte van de vraag te controleren.

In alle onderzochte landen is evenwel vastgesteld dat de prijselasticiteit aan de vraagzijde kleiner is dan min één, hetgeen betekent dat als de prijzen met een bepaald percentage worden verhoogd, het verbruik slechts met een kleiner percentage zal afnemen.

De prijselasticiteit van de vraag beweegt zich tussen min 0,72 in Duitsland en min 0,44 in Nederland: een prijsstijging met 100 % zou dus in Duitsland de vraag met 72 % en in Nederland met 44 % doen verminderen.

Bovendien kan de leverancier door middel van reclame de relatieve inelasticiteit van de vraag vergroten.

c) UBC's marktaandeel

UBC's marktaandeel is door de Commissie concreet becijferd op 45 %, want om het bestaan van een machtspositie te kunnen vaststellen, dient men te beoordelen hoe groot de macht van een onderneming is. In casu is er dus geen reden om bij de berekening van het marktaandeel de verkopen fob aan Scipio en de verkopen van ongemerkte bananen buiten beschouwing te laten⁽⁴⁾. Dit aandeel heeft stellig bewijswaarde voor de macht van UBC op de bananenmarkt.

De Commissie heeft nooit beweerd dat de concurrentie is uitgeschakeld. Om het bestaan van een machtspositie te bewijzen behoeft niet te worden aangetoond dat de onderneming het vrije spel van de mededinging heeft verhinderd; men kan volstaan met aan te tonen dat die onderneming in de gelegenheid was een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen.

De gedragingen van de concurrentie, en met name van Castle & Cooke, mogen „agressief” zijn geweest, maar de „oorlogsverklaringen” hebben hun doel gemist en Castle & Cooke is er niet in geslaagd haar marktaandeel belangrijk te vergroten.

De Commissie houdt mitsdien staande:

dat UBC erin is geslaagd „Chiquita” tot het grootste bananenmerk te maken;

• dat UBC, doordat zij het grootste afzetvolume heeft in vergelijking met haar concurrenten en een organisatie voor kwaliteitscontrole die minstens gelijk is aan die van haar voornaamste concurrenten, en doordat zij in de gehele Gemeenschap actief is, het meest van alle ondernemingen profiteert van „besparingen door schaalvergroting” op het gebied van de reclame;

• dat UBC, doordat zij in de gehele Gemeenschap bananen verkoopt, gebruik kan maken van een meer flexibel distributiesysteem, waardoor zij de prijsverschillen tussen de Lid-Staten kan uitbuiten (evenals de prijsverschillen die de markt in de verschillende Lid-Staten kan verdragen).

d) Verticale integratie

UBC kan niet ontkennen dat haar verticale integratie zeer ver is doorgevoerd. Bij de beoordeling van haar machtspositie dient men wel voor ogen te houden dat dit van invloed is op elke schakel van de distributieketen, die zich uitstrekt van de plantage tot de consument.

Slechts zeer weinig concurrenten bezitten een ver doorgevoerde verticale integratie en dan nooit op dezelfde schaal als UBC.

UBC trekt ook voordeel uit haar know-how en de resultaten van haar research.

Ten slotte, de reden waarom de Commissie het multinationale karakter van UBC en haar voor een conglomeraat typerende actieradius heeft vermeld, is haar overtuiging dat deze kenmerken tezamen met alle andere in de beschikking opgesomde voordelen bijdragen aan de vestiging van UBC's machtspositie.

e) Belemmeringen voor de toegang van concurrenten tot de markt

De grootste belemmering voor een eventuele concurrent om toegang tot de markt te krijgen, is een factor die slechts bij één van de voornaamste concurrenten van UBC wordt aangetroffen, namelijk de verticale integratie.

Voor wat Del Montes toegang tot de markt betreft, behoeft men slechts te bedenken dat deze enkel mogelijk was dank zij een „consent decree” van de Amerikaanse autoriteiten, waarbij UBC's rechtsvoorgangster, United Fruit Company, in november 1972 werd verplicht een gehele sector van haar activiteiten op bananengebied af te stoten.

De Commissie ontkent dat Scipio en andere klanten enig tegenwicht zouden kunnen bieden, want Scipio kan het niet stellen zonder de verkoop van Chiquita-bananen, waarvan de kwaliteit niet kan worden betwist, die door reclame en verkoopbevorderingsacties wordt ondersteund. Scipio accepteert het technisch toezicht van UBC, heeft zich verplicht geen groene bananen te verkopen en heeft in dertig jaar nooit een poging gedaan zich onafhankelijk van UBC op te stellen.

f) Winsten en bedrijfsresultaat

Volgens de Commissie kan men niet staande houden dat de winsten van UBC op het geheel van haar activiteiten dan wel enkel op haar activiteiten op bananengebied abnormaal laag zijn geweest of dat de onderneming gedurende een langere periode in het geheel geen winst heeft gemaakt.

Maar dat doet er overigens weinig toe, want bij een monopolie is de eerste en belangrijkste vraag of er een machtspositie is, en niet of daarvan een redelijk gebruik is gemaakt. Elk criterium waarbij de macht van een onderneming wordt, afgemeten aan haar bedrijfsresultaten, heeft niet meer dan een beperkte waarde.

Een kleine winstmarge kan immers heel goed met een monopoliepositie samengaan, juist zoals in een situatie van daadwerkelijke mededinging grote winsten mogelijk zijn. Bij de toepassing van de regels van het mededingingsrecht kun nen derhalve de bedrijfsresultaten geen criterium zijn voor het al dan niet bestaan van een machtspositie.

Maar „het beste en eenvoudigste bewijs dat verweerders de vereiste macht bezitten om de marktprijzen en de toegang van hun concurrenten tot de markt te beïnvloeden, is het feit dat zij daadwerkelijk gebruik maken van die macht” (rapport van de Attorney General's National Committee to Study the Antitrust Laws, 31 maart 1955).

Hoe groter nu de macht van de distributeurs/rijpers is (zoals UBC deze heeft voorgesteld), des te groter moet UBC's eigen macht zijn om hen ervan te weerhouden hun bananen te exporteren of in groene staat te verkopen.

Op soortgelijke wijze vormt UBC's praktijk om verschillende (en soms buitensporig hoge) prijzen bij gelijkwaardige transacties toe te passen, een bevestiging van de omvang van haar macht.

De Commissie is van mening dat UBC's machtspositie blijkt uit haar overheersend marktaandeel, mede gezien in verband met tal van andere voordelen, die niet steeds alleen of in bepaalde gevallen zelfs maar voornamelijk aan UBC ten goede komen, maar waaruit, alles tezamen genomen, enkel UBC in staat is voordeel te trekken.

In hun repliek stellen verzoeksters dat, waar het in casu gaat om verwijten betreffende misbruik van een machtspositie in strijd met artikel 86 EEG-Verdrag, de Commissie in de eerste plaats feitelijk heeft te bewijzen — en niet kan volstaan met te stellen — dat verzoekster een machtspositie heeft op wat in redelijkheid als de relevante markt kan worden beschouwd. Zolang dat niet is bewezen, kan er geen sprake zijn van misbruik.

Omdat het Verdrag de term „machtspositie” niet definieert, dient men in de eerste plaats uit de context af te leiden welk begrip er achter die term schuilgaat. Uit de context van artikel 86 blijkt dat de verdragsauteurs het oog hadden op een marktpositie die een onderneming in staat stelt onbillijke en concurrentiebeperkende praktijken toe te passen.

Een „machtspositie” onderstelt dus dat op een markt waarop een bepaalde onderneming actief is, onvoldoende concurrerende krachten aanwezig zijn om de activiteiten van die onderneming te beperken en, in het bijzonder, om onbillijke en concurrentiebelemmerende praktijken te voorkomen of in te tomen. Kortom, de stelling dat een onderneming een machtspositie op een bepaalde markt bezit, houdt in dat op die markt onvoldoende concurrentiekracht aanwezig is. Als daarentegen een analyse van de markt voldoende tegenkrachten aan het licht brengt, dan kan men niet meer concluderen dat een bepaalde onderneming op die markt een machtspositie heeft.

Bij haar pogingen een machtspositie van verzoeksters aan te tonen, heeft de Commissie dus iets willen bewijzen wat per se onbewijsbaar is, want wat verzoeksters aanbieden, is één soort verse vruchten, en dat op de markt die alle soorten verse vruchten in al hun variëteiten omvat. In redelijkheid valt niet te ontkennen dat de markt van verse vruchten sterk concurrerend is: de verkopers van de verschillende soorten vechten om een deel van de totale uitgaven die de consument aan verse vruchten besteedt.

Om aan deze moeilijkheid te ontkomen, tracht de Commissie de produktmarkt enger te omschrijven, namelijk door te stellen dat er voor bananen een „afzonderlijke vraag” bestaat (punt II A 2, 2e alinea, van de beschikking). Maar deze poging de bananen te isoleren, is toch werkelijk in strijd met alle gezond verstand, want het is zonneklaar dat zij met andere vruchten concurreren en dat het aanbod en de prijzen van die andere vruchten ontegenzeglijk consequenties hebben voor de hoeveelheid bananen die een markt kan opnemen, en voor de prijzen die er voor bananen kunnen worden verkregen. Bananen hebben stellig bepaalde bijzondere kenmerken: zij zijn een „industrieel produkt” dat het hele jaar door wordt geproduceerd; de andere vruchten — zelfs de industriële — vertonen die kenmerken niet in dezelfde mate. Maar het is sofisterij om die verschillen zo te beklemtonen, en bovendien is het irrelevant in deze context, tenzij eruit zou blijken dat andere vruchten niet in belangrijke mate met bananen concurreren — quod non. De enige juiste methode om een produktmarkt te omschrijven, is om er alle produkten toe te rekenen die met het oog op een zelfde gebruik in belangrijke mate met . het betrokken produkt concurreren. Als men dit criterium aanlegt, is het duidelijk dat de relevante produktmarkt de fruitmarkt in zijn geheel is (en dus is het cijfer van 45 % van de bananenmarkt alleen irrelevant).

Maar zelfs indien deze zienswijze onjuist zou zijn en de bananen het enige produkt op de relevante markt zijn, is het niettemin onwaarschijnlijk dat verzoeksters daar een machtspositie zouden hebben. Bananen zijn een landbouwprodukt en bovendien een vers en bederfelijk produkt dat niet kan worden opgeslagen: aan de vraag van vandaag kan niet worden voldaan met het overschot van gisteren. Het is een produkt waarvan de op korte termijn inelastische vraag een prijsbeleid aan de aanbodzijde onmogelijk maakt. Met zo'n produkt kan geen produktdifferentiatie worden bereikt die het merk tegen de druk van de markt beschermt. Een onderneming kan bijgevolg in principe slechts dan een machtspositie op een bepaalde markt verwerven als zij erin slaagt het grootste deel van de beschikbare voorraden in de wacht te slepen of als zij een zo sterke controle heeft over de distributieketen, dat zij andere ondernemingen de toegang ertoe praktisch volledig kan ontzeggen. Er bestaan geen precieze cijfers waaruit men a priori een automatische controle over één bevoorradingssector zou kunnen afleiden, en waaruit feitelijk en zonder grondig onderzoek van de situatie zou volgen dat er een machtspositie bestaat.

Verzoeksters hebben zulk een positie niet. Zoals zij reeds menen te hebben aangetoond, controleren zij slechts een klein gedeelte van het voor de wereldmarkt bestemde bananenaanbod. Er bestaan twee andere groepen op die markt, die in wezen dezelfde positie innemen en elk grote hoeveelheden bananen op de door de Commissie gekozen geografische markt verkopen, terwijl anderzijds de daarvan deel uitmakende nationale markten door de aanwezigheid van andere belangrijke importeurs worden gekenmerkt. Op geen van die markten (met uitzondering van België, waar zij een dochteronderneming hebben die als distributeur/rijper optreedt) bezitten verzoeksters belangen in de distributieketen en kunnen zij hun concurrenten de toegang ertoe beletten.

Omdat het zo gezien uitermate onwaarschijnlijk is dat verzoeksters een machtspositie in eigenlijke zin bezitten, en de Commissie anderzijds niet kan ontkennen dat er op de markten van de Gemeenschap in feite een daadwerkelijke concurrentie tussen de bananenondernemingen bestaat, is zij gedwongen het begrip machtspositie anders te omschrijven. In werkelijkheid gaat zij uit van een definitie van machtspositie, die volledig berust op de kenmerken van een onderneming met dezelfde eigenschappen als verzoeksters vertonen. Vervolgens verklaart zij dat verzoeksters, aangezien zij de enigen zijn die deze eigenschappen vertonen, een machtspositie hebben in de zin van de definitie. Een onderneming, aldus de Commissie, heeft een machtspositie wanneer zij het grootste individuele marktaandeel bezit, in alle Lid-Staten actief is, in de gehele Gemeenschap reclame maakt, verticaal geïntegreerd is, research verricht, een „conglomeraat” vormt. Met andere woorden, de Commissie definieert machtspositie met een beschrijving van UBC. Zij verklaart dat geen enkele concurrent aan die beschrijving beantwoordt en trekt daaruit de conclusie dat UBC een machtspositie heeft. Deze redeneertrant is bijzonder duidelijk bij het argument betreffende de reclame, die door alle concurrenten wordt gemaakt … en waarvan a priori de gehele bananenhandel de vruchten plukt. Het is al even duidelijk bij het argument betreffende de verticale integratie, die in casu duidelijk niet betrekking kan hebben op de eigendom van produktie-, transport-, rijpings- en distributiemiddelen, maar die een noodzaak is welke uitsluitend voortvloeit uit de bederfelijke aard van het onderhavige produkt. Dit geldt ook voor de zogenaamde controle over de bevoorradingsbronnen in een situatie van wereldwijde overproduktie … Tal van andere technische voorbeelden kunnen worden genoemd:

• UBC's „grote vloot” omvat slechts 7 % van 's werelds koelschepenvloot,

• het betere bedrijfsresultaat van UBC, dankzij haar know-how, is niet noodzakelijkerwijze groter dan van haar concurrenten,

• de moeilijkheden van technische aard, om toegang te krijgen tot de markt, zijn door ondernemende concurrenten overwonnen,

• de financiële resultaten van UBC zowel op de wereldmarkt als op de thans in geding zijnde markt zijn niet meer dan een normale winst uit haar investeringen.

Afgezien van de eigenaardige redeneertrant van de Commissie, is het nu eenmaal zo dat een onderneming concurrentievoordelen en een groter marktaandeel dan al haar mededingers kan bezitten zonder dat de markt daardoor haar sterk concurrerend karakter verliest, en aldus zelfregulerend werkt bij elk optreden dat de concurrentie in belangrijke mate beperkt. Voor het aantonen van een machtspositie is meer nodig: men dient duidelijk te maken dat de betrokken onderneming haar beleid kan bepalen zonder in belangrijke mate door de concurrentie te worden gehinderd, dat wil zeggen, vrijelijk kan handelen zonder veel rekening te moeten houden met concurrenten, kopers en leveranciers.

De Commissie toont niet aan en tracht zelfs niet aan te tonen dat het mededingingselement op de markt ontbreekt. Zij stelt eenvoudig dat verzoeksters de enige onderneming op de bananenmarkt zijn die alle door haar vermelde concurrentievoordelen geniet een daardoor in staat is de daadwerkelijke mededinging van haar concurrenten in belangrijke mate te verhinderen. De Commissie verwaardigt zich niet nader aan te geven hoe verzoeksters daarin slagen. De stelling van de Commissie is niet het resultaat van enig onderzoek, maar simpelweg een ipsa dixit. In werkelijkheid en in feite zijn verzoeksters niet bij machte de concurrentie van andere verkopers op de markt te verhinderen, tenzij door zelf daadwerkelijk te concurreren op het gebied van prijzen, kwaliteit en dienstverlening.

Aangezien de Commissie niet erin is geslaagd feitelijk en op basis van wettelijke en geëigende criteria aan te tonen dat verzoeksters een machtspositie bezitten, dient de litigieuze beschikking nietig te worden verklaard. Verzoeksters betogen daarnaast dat, ook indien zij geacht zouden worden een machtspositie te bezitten, de Commissie niet heeft aangetoond dat zij daarvan op enigerlei wijze misbruik hebben gemaakt.

In haar dupliek meent de Commissie in UBC's voorstelling van een machtspositie tegenstrijdigheden te kunnen aanwijzen. Volgens de Commissie onderstelt een monopolie niet een absolute marktbeheersing; artikel 86 spreekt bovendien alleen van machtspositie; hiermee wordt bedoeld „een concurrentiepositie die zoveel sterker is dan die van gelijk welke concurrent, dat de betrokken onderneming daaraan een marktpositie ontleent, die haar een belangrijke voorsprong verschaft op haar concurrenten, op een wijze of in een mate die in een situatie van daadwerkelijke mededinging niet mogelijk zou zijn”. Wat men moet doen, is in het licht van zowel artikel 85 als artikel 86 onderzoeken of een bepaalde mate van marktbeheersing is bereikt en hoe ernstig het vrije spel van vraag en aanbod daardoor wordt belemmerd.

Het effect van de machtspositie en de mate waarin daartegen verzet wordt geboden, behoeft niet overal en bij iedereen gelijk te zijn: dat hangt af van de reactiemogelijkheden en het reactievermogen van de betrokkenen.

Als het criteria voor het vaststellen van een machtspositie naast elkaar worden gezet, blijkt vaak dat zij elk op zich niet noodzakelijkerwijze beslissend zijn; evenals in de beschikking-Continental Can is het de combinatie van verschillende marktfactoren (marktaandeel, technische kennis, beschikking over grondstoffen en kapitaal) die de conclusie kan wettigen dat er een machtspositie bestaat. Een bepaalde vorm van gedrag, van welke aard ook, heeft slechts gevolgen in een bepaalde context.

Daarom kan men zeggen dat een machtspositie iets relatiefs is.

De toepassing van artikel 86 en ook van artikel 85 — de twee instrumenten die de verdragsauteurs de Commissie op het gebied van de mededinging ter beschikking hebben gesteld — maakt het met behulp van dergelijke beoordelingscriteria mogelijk te zorgen voor de verwezenlijking van de algemene doelstelling van artikel 3, sub f, EEG-Verdrag.

Om dat resultaat te bereiken acht de Commissie het noodzakelijk:

• bij de omschrijving van de mate van macht die voor het bestaan van een machtspositie is vereist, rekening te houden met de ernst van de belemmeringen die de betrokken onderneming voor het normale spel van vraag en aanbod kan opwerpen;

• het begrip machtspositie een zodanige inhoud te geven, dat elke belangrijke belemmering van het normale spel van vraag en aanbod door een onderneming die van haar macht gebruik maakt, als misbruik van machtspositie kan worden aangemerkt;

• het bestaan van een machtspositie vast te stellen niet slechts op grond van een a priori beoordeling van de kenmerken van de markt, maar ook op grond van de uitingen van de macht van de onderneming en van de concurrentiebeperkende gevolgen van die uitingen”.

Via die benadering, die ook duidelijk is terug te vinden in rechtsoverweging 25 van het arrest-Continental Can, kan men zich er een globale en samenhangende voorstelling van vormen welke mate van mededinging dient te worden nagestreefd. Met deze primaire doelstellingen voor ogen, kan men overgaan tot een onderzoek van de bijzondere kenmerken van de onderhavige zaak.

§ 1. De produktmarkt

12 Overwegende ten aanzien van de produktmarkt, dat vooreerst moet worden onderzocht of, zoals UBC betoogt, de bananen tot de markt van verse vruchten behoren aangezien zij voor de consumenten redelijkerwijze vervangbaar zijn door andere soorten verse vruchten zoals appels, sinaasappels, druiven, perziken, aardbeien enz., dan wel of als relevante markt uitsluitend de bananenmarkt zelf moet worden beschouwd, waartoe dan zowel gemerkte als ongemerkte bananen zouden behoren en die een voldoende homogene en van die van andere verse vruchten onderscheiden markt zou vormen;

13 Overwegende dat UBC ter staving van haar zienswijze betoogt dat bananen met andere verse vruchten concurreren omdat zij in dezelfde winkels, in dezelfde uitstallingen en tegen vergelijkbare prijzen worden aangeboden en in dezelfde behoefte voorzien, namelijk consumptie na de maaltijd of tussen de maaltijden door;

14 dat de overgelegde statistische gegevens zouden aantonen dat de consumenten van juni tot september, wanneer binnenlands fruit in overvloed op de markt komt, het minste geld aan bananen besteden;

15 dat onderzoeken van de voedsel- en landbouworganisatie FAO (met name van 1975) zouden bevestigen dat de bananenprijzen in de zomermaanden betrekkelijk laag zijn en dat bij voorbeeld de appelprijzen een statistisch significante invloed hebben op het verbruik van bananen in de Bondsrepubliek Duitsland;

16 dat volgens diezelfde onderzoeken tegen het eind van het jaar, in het „sinaasappelseizoen”, een lichte prijsdaling waarneembaar is;

17 dat het ruime aanbod van andere verse vruchten in bepaalde seizoenen dus niet slechts de prijzen van de bananen zou beïnvloeden, maar ook het volume van de afzet en bijgevolg dat van de invoer;

18 dat UBC uit het voorgaande de conclusie trekt dat bananen en andere verse vruchten één enkele markt vormen en dat de beoordeling van haar gedrag, met het oog op de eventuele toepassing van artikel 86 EEG-Verdrag, in dat kader had moeten plaatsvinden;

19 Overwegende dat volgens de Commissie de vraag naar bananen los staat van die naar andere verse vruchten, inzonderheid omdat de banaan een belangrijk element is van de voeding van bepaalde bevolkingsgroepen;

20 dat de bijzondere eigenschappen van de banaan een rol zouden spelen bij de beslissing van de consument en deze ervan weerhouden ze geheel of grotendeels door andere vruchten te vervangen;

21 dat de Commissie uit de door UBC aangehaalde marktonderzoeken concludeert dat de prijzen en de beschikbare hoeveelheden van andere vruchten slechts een zeer geringe invloed uitoefenen op de prijzen en het aanbod van bananen in de relevante markt, en dat die invloed in de tijd veel te beperkt is, veel te zwak en veel te weinig algemeen om daaruit te kunnen concluderen dat de andere vruchten als substitutieprodukten deel zouden uitmaken van dezelfde markt als de bananen;

22 Overwegende dat de banaan, om als produkt van een voldoende gedifferentieerde markt te kunnen gelden, zich op grond van haar bijzondere kwaliteiten dermate duidelijk van andere verse vruchten moet onderscheiden, dat vervanging door die andere vruchten slechts in beperkte mate mogelijk is en de concurrentie ervan nauwelijks bemerkbaar;

23 Overwegende dat het rijpen van bananen het gehele jaar door en ongeacht het seizoen plaatsvindt;

24 dat de produktie het gehele jaar groter is dan de vraag en hieraan te allen tijde kan voldoen;

25 dat deze karakteristiek de banaan het voordeel geeft dat de produktie en commercialisatie ervan kan worden aangepast aan het bekende en berekenbare, per seizoen wisselende aanbod van andere verse vruchten;

26 dat er zich geen onvermijdelijke substitutie in bepaalde seizoenen voordoet, omdat de consument het hele jaar door bananen kan kopen;

27 dat wegens dit te allen tijde voldoende aanbod, bij de vraag of de banaan door andere verse vruchten kan worden vervangen en in hoeverre zij met die andere vruchten concurreert, de situatie gedurende het gehele jaar in aanmerking moet worden genomen;

28 dat blijkens de bij het dossier gevoegde studies de bananenmarkt evenmin een significante kruislingse elasticiteit op lange termijn vertoont als — zoals gezegd — een seizoengebonden vervangbaarheid in het algemeen tussen bananen en seizoenvruchten, daar deze zich enkel voordoet bij bananen en twee soorten vruchten (perziken en tafeldruiven) in één van de landen (Duitsland) van de relevante geografische markt;

29 dat wat de twee vruchten betreft die het gehele jaar door beschikbaar zijn (sinaasappels en appels), zich bij de eerste geen vervanging voordoet en bij de tweede slechts een geringe substitueerbaarheid bestaat;

30 dat deze beperkte substitueerbaarheid het gevolg is van de bijzondere eigenschappen van de banaan en van alle factoren die de keuze van de consument beïnvloeden;

31 dat de banaan door haar uiterlijk, smaak en zachtheid alsmede doordat zij geen pitten bevat, gemakkelijk handelbaar is en in gelijkmatige hoeveelheden wordt geproduceerd, kan voorzien in de constante behoeften van een grote bevolkingsgroep bestaande uit kinderen, ouderen en zieken;

32 dat wat de prijzen betreft, door twee FAO-onderzoeken is aangetoond dat de bananenprijs enkel in de zomermaanden, en voornamelijk in juli, met maximaal 20 % daalt onder invloed van de dan lage prijzen van andere vruchten, namelijk perziken en tafeldruiven;

33 dat weliswaar de banaan in die maanden en gedurende enkele weken aan het eind van het jaar ontegenzeglijk de concurrentie van andere vruchten ondervindt, doch de omstandigheid dat het volume van de invoer en het aanbod in de relevante geografische markt gemakkelijk kan worden bijgesteld, maakt dat die concurrentie uiterst zwak is en de bananenprijs zich zonder grote problemen aan die situatie van overvloed laat aanpassen;

34 dat blijkens het voorgaande een grote groep van consumenten met een blijvende behoefte aan bananen zich door het feit dat andere verse vruchten op de markt verschijnen, niet in belangrijke of zelfs maar merkbare mate ervan laat weerhouden bananen te kopen, en ook de seizoenspieken slechts een vrij kortstondige en, wat de substitueerbaarheid betreft, zeer beperkte invloed hebben;

35 dat hieruit volgt dat de bananenmarkt een markt is die zich voldoende onderscheidt van die van andere verse vruchten;

§ 2. De geografische markt

36 Overwegende dat de Commissie het gebied bestaande uit de Bondsrepubliek Duitsland, Denemarken, Nederland en de BLEU, beschouwt als de geografische markt waar moet worden onderzocht of UBC er een daadwerkelijke concurrentie kan verhinderen;

37 dat volgens de Commissie de economische omstandigheden in dit deel van de Gemeenschap de bananenimporteurs/distributeurs in staat stellen hun produkten normaal in de handel te brengen, zonder dat er voor UBC belangrijke economische hinderpalen bestaan vergeleken met andere importeurs/ distributeurs;

38 dat daarentegen de andere Lid-Staten van de Gemeenschap (Frankrijk, Italië en het Verenigd Koninkrijk) ondanks het feit dat UBC daar in belangrijke mate aanwezig is, buiten de geografische omschrijving van de markt dienen te vallen, zulks vanwege de in die Staten geldende invoerregelingen met de daaruit voortvloeiende bijzondere situaties met betrekking tot de commercialisatievoorwaarden en de kenmerken van de aldaar verkochte bananen;

39 Overwegende dat volgens UBC de geografische markt waarop de economische en commerciële macht van een onderneming wordt beoordeeld, enkel gebieden met homogene concurrentievoorwaarden mag omvatten;

40 dat weliswaar de Commissie Frankrijk, Italië en het Verenigd Koninkrijk terecht niet tot die markt rekent, doch niettemin zou hebben verzuimd de verschillen in de concurrentievoorwaarden in de andere Lid-Staten in aanmerking te nemen, welke verschillen haar met betrekking tot deze landen tot dezelfde conclusie hadden moeten brengen als bij de eerder genoemde drie;

41 dat immers in de betrokken Lid-Staten drie wezenlijk verschillende invoerregimes van toepassing zijn: in Duitsland een nul-tarief voor een bananencontingent dat de behoeften van dit land nagenoeg dekt, in Ierland en Denemarken een overgangstarief, en in de Benelux het gemeenschappelijk buitentarief van 20 %;

42 dat de Commissie evenmin oog zou hebben gehad voor de gewoonten van de consumenten in elke Lid-Staat (het jaarverbruik van vers fruit per hoofd van de bevolking is in Duitsland 2,5 maal zo groot als in Ierland en twee maal zo groot als in Denemarken), voor de verschillende handelsstructuur en concentratiegraad en voor monetaire verschillen;

43 dat UBC uit al deze factoren de conclusie trekt dat de geografische markt waarop de Commissie doelt, gebieden omvat met zulke uiteenlopende mededingingssituaties, dat zij niet als één enkele markt kunnen worden beschouwd;

44 Overwegende dat de toepassing van artikel 86 op een onderneming met een machtspositie onder meer een duidelijke omschrijving onderstelt van het wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt, waar die onderneming eventueel in staat is op onrechtmatige wijze een daadwerkelijke mededinging te verhinderen, en waar de objectieve mededingingsvoorwaarden voor het betrokken produkt voor alle handelaren gelijk moeten zijn;

45 dat de Gemeenschap geen gemeenschappelijke marktordening in de sector bananen heeft ingesteld;

46 dat dientengevolge de invoerregelingen van de verschillende landen grote verschillen vertonen die een uitvloeisel zijn van de eigen handelspolitiek van elk dier Lid-Staten;

47 dat bij voorbeeld de doorstroming op de Franse markt door de nationale ordening wordt geblokkeerd, enerzijds door een bijzondere invoerregeling en anderzijds door een van overheidswege gecontroleerde kleinhandelsprijs;

48 dat, nog afgezien van een jaarlijks vastgestelde richtprijs („prix objectif”) en voorschriften betreffende verpakking, kwaliteitsklassen en minimum kwaliteit, deze markt bovendien voor 2/3 is gereserveerd voor de produktie van de overzeese departementen en voor 1/3 voor die van bepaalde landen (Ivoorkust, Madagascar, Kameroen) waarvan de bananen op grond van preferenties vrij van rechten kunnen worden ingevoerd, terwijl het beheer van dit stelsel is opgedragen aan het „Comité Interprofessionnel Bananier” (CIB);

49 dat op de markt van het Verenigd Koninkrijk een stelsel van „Commonwealth preferences” bestaat, dat met name wordt gekenmerkt door het handhaven van een produktieniveau dat gunstig is voor de tot het Gemenebest behorende ontwikkelingslanden, en door een aan de producentenverenigingen betaalde prijs die rechtstreeks aan de verkoopprijs van groene bananen in het Verenigd Koninkrijk is gekoppeld;

50 dat op de Italiaanse markt, na de afschaffing in 1965 van het staatshandelsmonopolie voor bananen, een nationaal contingenteringsstelsel is ingevoerd, waarbij het ministerie van koopvaardij en het nationaal deviezenbureau toezicht houden op de invoer en op de charterovereenkomsten met betrekking tot buitenlandse bananenschepen;

51 dat ten gevolge van deze nationale ordeningen de bananen van UBC op die markten niet op voet van gelijkheid kunnen concurreren met de andere aldaar verkochte bananen, die onder preferentiële regelingen vallen, zodat die drie nationale markten door de Commissie terecht niet tot de in aanmerking te nemen geografische markt zijn gerekend;

52 dat daarentegen de zes overige Lid-Staten ondanks de verschillende tariefbepalingen en de uiteenlopende, doch niet discriminatoire vervoerskosten volkomen vrije markten vormen, waar de mededingingsvoorwaarden voor eenieder gelijk zijn;

53 dat deze zes Staten, voor wat de mogelijkheid van vrije concurrentie betreft, voldoende homogeen zijn om als één geheel te worden beschouwd;

54 dat UBC de commercialisatie van haar produkten organiseert vanuit haar vestiging te Rotterdam (UBCBV), die met het oog daarop de enige centrale is voor heel dat gedeelte van de Gemeenschap;

55 dat de vervoerskosten geen werkelijke belemmering vormen voor het distributiebeleid van UBC, dat erin bestaat in de beide lossingshavens Rotterdam en Bremerhaven for te verkopen;

56 dat deze factoren tot gevolg hebben dat de relevante markt een eenheid vormt;

57 dat uit dit alles volgt dat de geografische markt, zoals deze door de Commissie is omschreven en die een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt is, moet worden beschouwd als de relevante markt bij de beoordeling van een eventuele machtspositie van UBC;

§ 1. De structuur van UBC

69 Overwegende dat achtereenvolgens moeten worden onderzocht de middelen en methoden van UBC bij de produktie, het verpakken, het vervoer, de verkoop en de presentatie van haar produkt;

70 dat UBC een onderneming is met een zeer ver doorgevoerde verticale integratie;

71 dat deze integratie tot uiting komt in elke handelsfase, van de plantage tot de belading van de wagons of de vrachtwagens in de lossingshavens, en dat UBC ook daarna middels een uitgebreid net van agenten nog toezicht houdt op het rijpen en de verkoopprijzen bij de rijpers/distributeurs en de groothandelaars;

72 Overwegende dat wat het produktiestadium betreft, UBC eigenaar is van uitgestrekte plantages in Centraal- en Zuid-Amerika;

73 dat wanneer haar eigen produktie niet toereikend is, UBC zich zonder problemen bij onafhankelijke planters kan bevoorraden, aangezien vaststaat dat, buitengewone omstandigheden daargelaten, de produktie steeds een overschot vertoont;

74 dat tal van zelfstandige producenten bovendien aan UBC zijn gebonden door teeltcontracten en ertoe zijn overgegaan de hen door UBC geadviseerde bananenvariëteiten te telen;

75 dat het risico van bevoorradingstekorten ten gevolge van natuurrampen sterk is verminderd door de geografische spreiding van de plantages en de keuze van variëteiten die weinig gevoelig zijn voor ziekten;

76 dat dit duidelijk is gebleken uit de wijze waarop UBC de gevolgen van de wervelstorm „Fifi” in 1974 heeft kunnen opvangen;

77 dat in het stadium van de produktie UBC er dus zeker van is volledig aan de vraag te kunnen voldoen;

78 Overwegende dat wat het stadium van het verpakken en de presentatie betreft, UBC ter plaatse beschikt over fabrieken, arbeidskrachten, installaties en materiaal, zodat zij zelf de behandeling van het produkt kan verzorgen;

79 dat de bananen met eigen middelen, waaronder spoorwegen, van de plaats van produktie naar de verschepingshavens worden vervoerd;

80 Overwegende dat wat het vervoer overzee betreft, is erkend dat UBC als enige onderneming van haar soort in staat is tweederde van haar export met eigen bananenschepen te vervoeren;

81 dat UBC er dus zeker van is regelmatig, zonder risico voor stilliggen van haar eigen schepen en ongeacht de marktomstandigheden, tweederde van haar gemiddeld verkoopvolume te kunnen transporteren, en als enige voor drie regelmatige aankomsten in Europa kan zorgen, hetgeen een waarborg vormt voor haar commerciële stabiliteit en welvaren;

82 Overwegende dat UBC, wat haar technische kennis betreft, er dankzij voortdurend onderzoek in slaagt de produktiviteit en de opbrengst van haar plantages steeds weer te vergroten door verbetering van de bodem en het ontwateringssysteem en door een doeltreffende bestrijding van plantenziekten;

83 dat zij nieuwe rijpingsmethoden heeft ontwikkeld waaromtrent de rijpers/ distributeurs van Chiquita-bananen door UBC's technici worden geïnstrueerd;

84 dat ook deze factor van belang is bij de beoordeling van UBC's positie, daar de concurrerende ondernemingen niet in staat zijn onderzoekactiviteiten op vergelijkbare schaal te ontplooien en in dit opzicht een achterstand hebben ten opzichte van UBC;

85 Overwegende dat wat de afwerking van het produkt en de kwaliteitscontrole betreft, wordt erkend dat UBC niet slechts toezicht uitoefent bij de rijpers/distributeurs die haar rechtstreekse afnemers zijn, maar ook bij degenen die voor rekening van haar grote klanten, zoals de Scipio- groep, werken;

86 dat ook als het verbod tot doorverkoop van groene bananen enkel bedoeld zou zijn om een strenge kwaliteitscontrole mogelijk te maken, het UBC in feite de absolute controle verschaft over de gehele handel in haar produkt zolang dit zich nog in de groothandelsfase bevindt, dat wil zeggen tot het begin van het rijpingsproces, dat een snelle verkoop onvermijdelijk maakt;

87 dat deze algemene controle op de kwaliteit van een homogeen produkt een doeltreffende reclame voor het merk mogelijk maakt;

88 Overwegende dat UBC haar algemene politiek in de relevante markt sinds 1967 op de kwaliteit van haar bananen van het merk Chiquita heeft gebaseerd;

89 dat die politiek UBC stellig de controle verschaft op de verwerking van het produkt tot voor consumptie geschikte bananen, op een tijdstip waarop dat produkt voor het grootste deel niet meer haar eigendom is;

90 dat die politiek is gebaseerd op een grondige reorganisatie van de produktie, het verpakken, het vervoer, het rijpen (nieuwe installaties met ventilatie- en koelapparatuur) en de commercialisatie (een netwerk van agenten);

91 dat UBC haar produkt heeft weten te individualiseren door herhaalde omvangrijke reclame- en verkoopbevorderingscampagnes die bij de consument een voorkeur voor dat produkt hebben aangekweekt, zulks ondanks het prijsverschil van 30-40 % tussen gemerkte en ongemerkte bananen en van 7 tot 10 % tussen Chiquita-bananen en bananen van andere merken;

92 dat zij als eerste de mogelijkheden die het etiketteren in de tropen voor reclame op grote schaal biedt, ten volle heeft aangegrepen hetgeen, zoals UBC zelf zegt, „een omwenteling in de commerciële exploitatie van de banaan heeft teweeg gebracht” (bijlage II a bij het beroepschrift, blz. 10);

93 dat zij dus een bevoorrechte positie heeft verworven door Chiquita tot het eerste bananenmerk ter wereld te maken, met het gevolg dat een distributeur het zich niet kan permitteren het merk Chiquita niet aan de consument aan te bieden;

94 Overwegende dat in het stadium van de verkoop deze produktdifferentiatie, die door de constante kwaliteit van de van dit merk voorziene bananen wordt gerechtvaardigd, UBC een vaste klantenkring verzekert, hetgeen de basis vormt van haar economische macht;

95 dat het feit dat haar verkoopnetten slechts een beperkt aantal afnemers omvatten — grote groepen en distributeurs/rijpers —, een eenvoudiger verkoopbeleid en besparingen door schaalvergroting mogelijk maakt;

96 dat UBC door haar bevoorradingsbeleid — een, ondanks de overproduktie, krappe en vaak onvolledige uitvoering van de bestellingen van Chiquita-bananen — in het verkoopstadium een sterke positie inneemt;

§ 2. De mededingingssituatie

97 Overwegende dat UBC de grootste bananengroep is, die in 1974 35 % van de bananenexport op de wereldmarkt voor haar rekening nam;

98 dat evenwel in casu enkel rekening moet worden gehouden met haar activiteiten in de relevante markt;

99 Overwegende dat wat deze markt betreft, partijen verdeeld zijn ten aanzien van de grootte van UBC's marktaandeel in de Bondsrepubliek Duitsland en van haar globaal marktaandeel in de gehele relevante markt;

100 Overwegende in de eerste plaats, dat UBC van haar globaal aandeel in de gehele relevante markt aftrekt het percentage van de Scipio-groep, die haar bananen fob in Centraal-Amerika koopt;

101 Overwegende evenwel dat dit percentage tot UBC's marktaandeel moet worden gerekend, aangezien Scipio nagenoeg uitsluitend Chiquita-bananen rijpt — waarvan het vervoer naar Europa door de vennootschap Sven Salèn wordt gecoördineerd — en zich onderwerpt aan de technische controle van UBC, dat er tussen de twee groepen leverings- en prijsovereenkomsten bestaan, dat Scipio zich houdt aan het verbod om Chiquita-bananen in groene staat door te verkopen en in een periode van 30 jaar nooit heeft geprobeerd zich onafhankelijk van UBC op te stellen;

102 dat er tussen Scipio en UBC werkovereenkomsten bestaan, dat zij gemeenschappelijke prijzenacties voeren en samenwerken bij de inrichting van verkooppunten en bij reclamecampagnes;

103 dat bovendien moet worden vastgesteld dat de door Scipio toegepaste verkoopprijzen dezelfde zijn als die van de andere rijpers welke door UBC worden bevoorraad;

104 dat UBC en Scipio dus niet met elkaar concurreren;

105 Overwegende in de tweede plaats dat het door de Commissie geschatte marktaandeel van UBC 45 % bedraagt;

106 dat echter volgens UBC dit aandeel in 1975 tot 41 % zou zijn geslonken;

107 Overwegende dat een ondernemer enkel een machtspositie op een bepaalde produktmarkt kan bezitten indien hij erin is geslaagd een niet onbelangrijk deel van die markt te veroveren;

108 Overwegende dat, zonder te treden in een discussie over percentages, die uiteraard bij benadering zijn vastgesteld, als vaststaand kan worden aangenomen dat het aandeel van UBC in de relevante markt in elk geval groter is dan 40 % en dicht bij 45 % ligt;

109 dat evenwel uit dit percentage niet kan worden geconcludeerd dat UBC automatisch de markt beheerst;

110 dat daarbij tevens de kracht en het aantal van de concurrenten in aanmerking moeten worden genomen;

111 Overwegende dat vooreerst moet worden vastgesteld dat in de gehele relevante markt dit percentage grosso modo een aandeel vertegenwoordigt dat verscheidene malen groter is dan dat van UBC's sterkste concurrent, Castle & Cooke, terwijl de overigen eerst op grote afstand volgen;

112 dat dit, tezamen met andere reeds vermelde factoren, kan gelden als een bewijs van de overheersende positie van UBC;

113 dat evenwel een onderneming niet elke mogelijkheid van concurrentie behoeft te hebben uitgeschakeld om een machtspositie te bezitten;

114 dat in het onderhavige geval verschillende malen een felle concurrentieslag is geleverd, bij voorbeeld in 1973, toen Castle & Cooke op de Deense en de Duitse markt een uitgebreide reclame- en verkoopbevorderingscampagne met verlaagde prijzen lanceerde;

115 dat terzelfdertijd Alba de prijzen verlaagde en reclamemateriaal ter beschikking stelde;

116 dat de firma Velleman & Tas in het jongste verleden een zo felle concurrentie heeft geleverd op de Nederlandse markt, dat de prijzen er daalden tot beneden het niveau van de Duitse markt, waar zij van oudsher het laagste zijn;

117 dat evenwel moet worden geconstateerd dat die ondernemingen ondanks hun inspanningen niet erin zijn geslaagd hun marktaandeel op de betwiste nationale markten belangrijk te vergroten;

118 dat erop zij gewezen dat die concurrentieslagen telkens van betrekkelijk korte duur waren en zich tot een gedeelte van de relevante markt beperkten;

119 dat moet worden vastgesteld dat UBC de plaatselijke aanvallen van sommige concurrenten, welke men gerust als „woest” kan betitelen, volledig heeft weten af te slaan, hetzij door haar prijzen tijdelijk aan te passen (zoals in Nederland, als antwoord op de uitdaging van Velleman & Tas), hetzij door indirect druk uit te oefenen op de tussenhandel;

120 dat wanneer men UBC's positie op elk der betrokken nationale markten beschouwt, men verder constateert dat — afgezien van Ierland — zij rechtstreeks en, wat Duitsland betreft, ook indirect via Scipio nagenoeg twee maal meer bananen verkoopt dan haar sterkste concurrent, en dat zelfs indien er nieuwe concurrenten verschijnen, haar prijzen niet merkbaar dalen;

121 dat UBC dankzij haar economische macht een soepele algemene strategie heeft kunnen ontwikkelen tegen nieuwe concurrenten die op de relevante markt voet aan de grond trachten te krijgen;

122 dat de belemmeringen voor concurrenten die op de markt willen doordringen, inzonderheid bestaan in de bijzonder grote investeringen welke voor de aanleg en het exploiteren van bananenplantages zijn vereist, in de noodzaak over vele bevoorradingsbronnen te beschikken om de risico's van plantenziekten en natuurrampen (wervelstormen, overstromingen) te verminderen, in het opzetten van de onmisbare en nauwsluitende organisatie voor het distribueren van een zeer bederfelijk produkt, in de besparingen voortvloeiende uit schaalvergroting, waarvan de nieuwkomer op de markt niet onmiddellijk kan profiteren, en in de eigenlijke aanloopkosten, onder meer bestaande in de algemene kosten die gemaakt moeten worden om op de markt door te dringen, zoals voor het oprichten van een geschikt verkoopnet en voor uitgebreide reclamecampagnes — alle kosten die niet kunnen worden terugverdiend als de poging faalt;

123 dat ofschoon UBC's opmerking, dat de concurrenten dezelfde produktie- en distributiemethoden kunnen aanwenden als zijzelf, dus juist is, zij niettemin op nagenoeg onoverkomelijke praktische en financiële hinderpalen stuiten;

124 dat ook dit een factor is welke kenmerkend is voor een machtspositie;

125 Overwegende evenwel dat UBC gewag maakt van verliezen welke haar bananendivisie zou hebben geleden in de jaren 1971 tot 1976 — toen de concurrentie winst maakte — en daaruit concludeert dat, waar het wezen van een machtspositie erin bestaat dat men de prijzen kan bepalen, het feit dat deze verliezen zijn geleden, het bestaan van een machtspositie weerlegt;

126 Overwegende dat de economische macht van een onderneming niet moet worden afgemeten aan haar rentabiliteit en dat een smalle winstmarge of zelfs tijdelijke verliezen niet onverenigbaar zijn met een machtspositie, juist zoals grote winsten zeer wel verenigbaar zijn met een situatie van daadwerkelijke concurrentie;

127 dat immers het feit dat UBC tijdelijk weinig of in het geheel geen winst heeft gemaakt, in het licht van al haar activiteiten moet worden beschouwd;

128 dat, welke ook de verliezen van UBC mogen zijn, meer belang moet worden gehecht aan het feit dat de klanten, ondanks UBC's hogere prijzen, meer waren bij haar blijven kopen, hetgeen kenmerkend is voor een machtspositie, en dat de vaststelling van dit feit in casu beslissend is;

129 dat aldus het cumulatieve effect van alle voordelen welke UBC geniet, haar een machtspositie in de relevante markt verschaft;

§ 1. Het verbod tot doorverkoop van bananen in groene staat

130 Overwegende dat de Commissie van oordeel is dat UBC haar machtspositie tegenover de rijpers/distributeurs heeft misbruikt, in de eerste plaats door hen middels een clausule in haar algemene verkoopvoorwaarden te verbieden haar bananen in groene staat door te verkopen;

131 dat zij voorts erop wijst dat UBC van haar rijpers/distributeurs ook had verlangd dat zij, zolang zij als distributeurs van UBC-bananen optraden, geen andere dan door UBC geleverde bananen zouden verkopen en geen UBC-bananen aan concurrerende rijpers of aan buitenlandse handelaars zouden doorverkopen, waarbij zij hen verzekerde dezelfde eis aan de andere buitenlandse rijpers/distributeurs te hebben gesteld;

132 dat UBC tot deze praktijk was overgegaan in 1967, bij de introductie in Europa van de nieuwe bananenvariëteit „Cavendish Valery” onder het merk „Chiquita”, welke de plaats moest innemen van de „Gros Michel”-bananen bekend onder het merk „Fyffes”;

133 dat het verbod tot doorverkoop van groene bananen, ofschoon niet steeds schriftelijk vastgelegd, vanaf 1967 in alle tot de relevante markt behorende staten strikt was toegepast op alle importeurs/rijpers/distributeurs van UBC, met inbegrip van de Scipio-groep;

134 dat de gevolgen van dit verbod in december 1973 aan de dag waren getreden naar aanleiding van UBC's verkoopweigering jegens de Deense firma Olesen, wier verzoek om levering van groene bananen door alle distributeurs, inclusief de Scipio-groep, werd afgewezen;

135 dat naast het feit dat dit verbod indirect zou bijdragen tot de versterking en bevestiging van UBC's machtspositie, het de handel in al dan niet gemerkte groene UBC-bananen zowel binnen één staat als tussen de verschillende Lid-Staten nagenoeg onmogelijk maakte en aldus een zelfde werking had als een uitvoerverbod;

136 dat het effect van deze clausule nog zou worden versterkt door UBC's politiek om haar klanten steeds minder bananen te leveren dan zij hadden besteld, waardoor hun elke kans om het tussen de staten bestaande prijsverschil door concurrerende activiteiten uit te buiten, werd ontnomen en zij werden vastgelegd op hun rol van rijpers;

137 dat — aldus nog steeds de Commissie — deze verboden en praktijken zowel wezenlijke elementen zijn van een algemeen systeem dat UBC in staat stelt de afzet van haar produkt volledig te controleren en de mededinging te beperken, als ook de grondslag vormen voor de drie andere haar verweten misbruiken;

138 dat UBC eerst op 31 januari 1976 — dus een maand na de beschikking van 17 december 1975 waarbij zij schuldig was verklaard aan inbreuk op artikel 86 EEG-Verdrag en waarin de Commissie 1 februari 1976 als uiterste datum had gesteld voor de kennisgeving van de intrekking van het verbod tot doorverkoop van groene bananen — haar vaste klanten in de relevante markt bij circulaire had meegedeeld dat bedoelde clausule nooit had gegolden voor verkopen van groene Chiquita-bananen tussen erkende Chiquita-rijpers of voor doorverkopen van ongemerkte groene bananen;

139 Overwegende dat UBC in haar verweer tegen deze grieven opmerkt dat de litigieuze clausule in België, Denemarken en Nederland aldus was geformuleerd: „de bananen mogen enkel in rijpe staat worden doorverkocht” (met in de Deense clausule de precisering dat enkel de doorverkoop van bananen van kleur 3 was toegestaan);

140 dat de Nederlandse clausule op 15 november 1968 aan de Commissie was meegedeeld in deze vorm: „de verkoop van door ons geleverde bananen aan concurrerende rijpers is niet toegestaan”;

141 dat UBC zich erover verbaast dat de Commissie haar niet heeft verzocht de tekst van de verkoopvoorwaarden te verduidelijken en eventueel te wijzigen met het oog op een mogelijke vrijstelling overeenkomstig artikel 85, lid 3, en zeven jaar nodig heeft gehad om haar beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld, voor te bereiden en af te ronden;

142 dat de litigieuze clausule geen ander doel had dan het merk en dus uiteindelijk de consumenten te beschermen — door een voorbeeldige kwaliteit van de, in de tropen geselecteerde en geëtiketteerde, produkten te waarborgen en deze te reserveren voor ervaren rijpers, beschikkend over installaties die geschikt zijn voor de geavanceerde, door UBC's technici ontwikkelde rijpingsmethoden, en bereid de controle van die technici te aanvaarden — en de Chiquita-bananen op de markt te brengen wanneer hun kwaliteit optimaal is;

143 dat de clausule nooit als een uitvoerverbod was bedoeld, toegepast of uitgevoerd ;

144 dat UBC nooit voornemens was geweest bij niet-naleving sancties toe te passen;

145 dat de bananenhandelaars trouwens een uitermate bederfelijk halfprodukt verkopen, dat van nature onmiddellijk moet worden gerijpt en zich niet leent voor horizontale doorverkoop, en dat de handel in groene bananen — als hij bestond — niet meer dan marginaal zou kunnen zijn;

146 dat het de enige taak van de rijper zou zijn de bananen te rijpen en aan de kleinhandelaren te distribueren;

147 dat bovendien de bruto marge van de rijper groter zou zijn dan de winst die hij, afgezien van enkele weken per jaar, zou kunnen behalen met speculeren op de gemiddelde prijsverschillen tussen de verschillende markten, en hij mitsdien geen enkel belang zou hebben bij de horizontale verkoop van groene bananen;

148 dat het geval van Olesen het enige zou zijn waarin de clausule ogenschijnlijk een rol had 'gespeeld;

149 dat evenwel de achtergrond van dit uitzonderlijke geval moet worden gezocht in een geschil tussen UBC en deze Deense rijper, dat geen enkel verband hield met het verbod tot doorverkoop van groene bananen;

150 dat in elk geval het aan UBC gegeven bevel de clausule af te schaffen, haar „onredelijk en ongerechtvaardigd” voorkomt, omdat zij — afgezien van Spiers in België, die 3,3 % van de rijpingscapaciteit van de „relevante markt” vertegenwoordigt — geen eigen rijpingsinstallaties zou bezitten en bijgevolg niet meer in staat zou zijn de kwaliteit van haar bananen aan de consument te garanderen, hetgeen de ineenstorting van haar gehele handelspolitiek zou betekenen;

151 Overwegende dat 's Hofs onderzoek betreffende het verbod tot doorverkoop van groene bananen zich dient te beperken tot de vorm waarin de betrokken clausule op 15 november 1968 aan de Commissie is meegedeeld, en dat de formulering welke UBC op 31 januari 1976, dat wil zeggen na de beschikking van de Commissie, daaraan heeft gegeven, buiten beschouwing moet blijven;

152 Overwegende dat de in België, Denemarken en Nederland toegepaste clausule, voor zover schriftelijk vastgelegd, de doorverkoop van al dan niet gemerkte groene bananen verbood, zelfs tussen rijpers van Chiquita-bananen;

153 dat UBC het nodig achtte in haar tot alle — ook de Duitse — rijpers/distributeurs gerichte circulaire van 31 januari 1976 te verklaren dat de clausule voor Duitsland niet schriftelijk was vastgelegd, en aldus impliciet het bestaan ervan op de Duitse markt erkent, waar de clausule klaarblijkelijk stilzwijgend of mondeling was overeengekomen;

154 dat volgens de algemene verkoopvoorwaarden van 1967 UBC „haar afnemers dringend verzocht erop toe te zien dat de bananen in hun bezit niet aan buitenlandse handelaars worden doorverkocht, dat zij haar buitenlandse klanten hetzelfde had gevraagd met betrekking tot Nederland, en niet zou aarzelen de nodige maatregelen te nemen indien aan het voorgaande op een of andere manier niet de hand werd gehouden”;

155 dat blijkens deze formulering UBC geenszins de gedachte verwierp sancties toe te passen tegen rijpers/distributeurs die zich niet aan haar instructies zouden houden, doch deze mogelijkheid juist als dreigement benutte;

156 dat Olesen trouwens de hardheid van deze clausule heeft ondervonden toen hij na de verkoopweigering van UBC trachtte bij Scipio en erkende Deense distributeurs Chiquita-bananen te kopen;

157 dat het een beperking van de mededinging is de rijpers te verplichten geen bananen te verkopen alvorens ze te hebben gerijpt, en hun activiteiten te reduceren tot contacten met detaillisten;

158 dat ofschoon het aanbevelenswaardig en rechtmatig is een kwaliteitspolitiek te voeren, onder meer door het kiezen van de wederverkopers op grond van objectieve criteria betreffende de kwalificaties van de wederverkoper, zijn personeel en zijn installaties, deze praktijk toch slechts gerechtvaardigd kan zijn wanneer zij geen belemmeringen opwerpt die onevenredig zijn met het beoogde doel;

159 dat. in casu, en ondanks het feit dat die keuzecriteria op objectieve en niet-discriminerende wijze zijn vastgesteld, het aan de erkende Chiquita-rijpers opgelegde doorverkoopverbod alsmede het verbod tot doorverkoop van ongemerkte bananen — al is ook vanwege de bederfelijkheid van de banaan die doorverkoop in de praktijk enkel gedurende een bepaalde korte tijd mogelijk — stellig een misbruik van machtspositie vormen, omdat daardoor het aantal afzetkanalen ten nadele van de consumenten wordt beperkt en de handel tussen Lid-Staten, in het bijzonder door het afgrendelen van de nationale markten, ongunstig wordt beïnvloed;

160 dat UBC met deze organisatie van de markt de rijpers vastlegde op een rol als bevoorraders van de lokale markt en hen verhinderde zich te ontwikkelen tot gelijkwaardige handelspartners van UBC, die bovendien haar economische greep op hen nog verstevigde door hun minder waren te leveren dan zij bestelden;

161 dat uit al deze overwegingen volgt dat de litigieuze clausule, die de doorverkoop van groene bananen verbood, in strijd was met artikel 86 EEG-Verdrag;

162 dat mitsdien de bestreden beschikking op dit punt gerechtvaardigd is;

§ 2. De weigering om aan Olesen te leveren

163 Overwegende dat de Commissie van oordeel is dat UBC inbreuk heeft gemaakt op artikel 86 van het Verdrag door van 10 oktober 1973 tot 11 februari 1975 de levering van Chiquita-bananen aan Olesen te staken;

164 dat volgens een door UBC op 11 oktober 1973 aan Olesen gezonden telexbericht de reden van de stopzetting van de leveringen gelegen was in Olesens deelneming aan een in oktober 1973 in Denemarken gevoerde reclamecampagne voor Dole-bananen;

165 dat Olesen daarop tevergeefs had geprobeerd groene Chiquita-bananen te kopen van de zeven andere rijpers/distributeurs van UBC in Denemarken alsmede van een vennootschap te Hamburg, behorende tot de Scipio-groep;

166 dat deze situatie hem ernstige schade had berokkend als gevolg van verminderde verkopen en het verlies van enkele belangrijke klanten, waaronder de Deense vereniging van verbruikerscoöperaties (FDB), die 50 % van haar bananen bij hem kocht;

167 dat UBC en Olesen op 11 februari 1975 een nieuwe overeenkomst hadden gesloten, waarbij UBC zich verbond de leveranties van bananen aan Olesen te hervatten, terwijl Olesen zich verplichtte de klacht die hij bij de Commissie had ingediend, in te trekken;

168 dat de Commissie in deze objectief niet te rechtvaardigen verkoopweigering een willekeurige inmenging in Olesens bedrijfsvoering ziet, waardoor laatstgenoemde werd benadeeld en die de andere rijpers van UBC ervan moest weerhouden bananen van andere merken te verkopen — of althans daarvoor reclame te maken —, feiten welke een inbreuk zouden vormen op artikel 86 EEG-Verdrag;

169 Overwegende dat UBC stelt een veel liberaler verkooppolitiek te voeren dan haar concurrenten;

170 dat haar rijpers vrij zouden zijn produkten van andere merken te verkopen, daarvoor reclame te maken, hun bestellingen te verminderen of te annuleren en naar believen de relatie met UBC te verbreken;

171 dat het incident-Olesen in dit kader moet worden geplaatst;

172 dat Olesen in 1967, na de belangrijkste rijper van Chiquita-bananen in Denemarken te zijn geworden, druk had uitgeoefend op UBC om betere voorwaarden te verkrijgen dan de zeven andere, door UBC erkende Deense rijpers;

173 dat hij, toen dit hem was geweigerd, in oktober 1969 exclusief importeur/ distributeur van de firma Standard Fruit was geworden;

174 dat Standard Fruit in 1973 op een persconferentie had aangekondigd dat de Dole-banaan in de gehele wereld de Chiquita-banaan zou gaan verdringen;

175 dat Olesen vervolgens steeds minder Chiquita-bananen had verkocht en opzettelijk de verkoop van Dole-bananen had gestimuleerd, en aan de rijping van Chiquita-bananen minder zorg was gaan besteden dan aan die van bananen van andere merken;

176 dat het in deze omstandigheden en na tal van discussies gedurende een lange periode, tot een breuk was gekomen, die stellig niet onverwacht of onvoorzienbaar zou zijn geweest;

177 dat deze breuk dus ruimschoots gerechtvaardigd was, aangezien een onderneming bij een rechtstreekse aanval door haar voornaamste concurrent, die erin was geslaagd een van haar grootste vaste klanten tot zijn exclusieve distributeur voor het hele land te maken, in haar eigen belang en in dat van de mededinging geen andere keus zou hebben dan terug te slaan indien zij niet van de nationale markt wilde verdwijnen;

178 dat, aldus voorts UBC, deze gerechtvaardigde maatregel geen misbruik was, aangezien de verkoopweigering geen ongunstige invloed had gehad op de daadwerkelijke mededinging op de Deense markt, waar eind 1974 een verlaging met 40 % in twee weken van de kleinhandelsprijs van Chiquita-bananen was geregistreerd ten gevolge van de door die ontwikkelingen aangewakkerde mededinging tussen de concurrenten;

179 dat ten slotte de verkoopweigering jegens Olesen geen gevolgen had gehad voor de handel tussen Lid-Staten, aangezien de Dole- en Chiquita-bananen enkel in transito door Duitsland worden vervoerd (de eerste vanaf Hamburg, de tweede vanaf Bremerhaven);

180 dat het handelsverkeer dus niet als intracommunautair verkeer zou kunnen worden aangemerkt, doch in werkelijkheid handel zou zijn tussen Denemarken en de derde landen waar de bananen vandaan komen;

181 dat om al deze redenen, waar de verkoopweigering op zich geen bijzondere inbreuk zou opleveren, UBC meent dat de beschikking, in zoverre haar op dit punt een inbreuk wordt verweten, niet gerechtvaardigd is;

182 Overwegende dat, met het oog op deze tegengestelde opvattingen, vooreerst moet worden vastgesteld dat een onderneming met een machtspositie bij de verhandeling van een bepaald produkt — dat de reputatie van een bekend en door de consument gewaardeerd merk geniet — haar leveranties aan een vaste klant die de normale handelsgebruiken respecteert, niet mag staken wanneer de door die klant geplaatste bestellingen geenszins van ongewone omvang zijn;

183 dat zodanige handelwijze in strijd zou zijn met de doelstellingen van artikel 3, sub f, van het Verdrag, nader uitgewerkt in artikel 86, sub b en c, aangezien een verkoopweigering het aantal afzetkanalen ten nadele van de consumenten beperkt en een discriminatie oplevert die uiteindelijk kan leiden tot de eliminatie van een handelspartner van de betrokken markt;

184 dat mitsdien moet worden onderzocht of de stopzetting van de leveringen door UBC in oktober 1973 gerechtvaardigd was;

185 dat de reden van die stopzetting is vermeld in UBC's brief aan Olesen van 11 oktober 1973, waarin laatstgenoemde uitdrukkelijk wordt verweten te hebben deelgenomen aan een verkoopbevorderingscampagne van een van UBC's concurrenten;

186 dat UBC deze motivering later heeft aangevuld met een aantal klachten, onder meer betreffende het feit dat Olesen de alleenvertegenwoordiger was van UBC's voornaamste concurrent op de Deense markt;

187 dat deze situatie niet nieuw was — immmers reeds vanaf 1969 bestond — en in elk geval niet in strijd was met loyale handelsgebruiken;

188 dat, ten slotte, UBC geen enkel relevant argument ter rechtvaardiging van de verkoopweigering heeft weten aan te voeren;

189 dat al moge het juist zijn, zoals UBC opmerkt, dat een onderneming met een machtspositie niet uit hoofde daarvan het recht verliest haar eigen commerciële belangen tegen aanvallen te verdedigen, en dat men haar in de mate van het redelijke de mogelijkheid moet laten te handelen zoals zij ter verdediging van die belangen wenselijk acht, niettemin dat gedrag niet toelaatbaar is wanneer het juist dient ter versterking van die machtspositie en tot misbruik ervan leidt;

190 dat weliswaar een tegenaanval geoorloofd kan zijn, doch deze in elk geval evenredig moet zijn aan de bedreiging, mede gelet op de economische macht van de betrokken ondernemingen;

191 dat een verkoopweigering door een onderneming met een machtspositie verder gaat dan wat eventueel als een redelijke sanctie voor het door UBC aan Olesen verweten gedrag ware te beschouwen;

192 dat het UBC immers duidelijk moest zijn dat zij daarmee haar andere rijpers/distributeurs ervan zou weerhouden reclame voor andere merken te maken, en dat haar machtspositie in de relevante markt door de afschrikkende werking van de tegen één hunner getroffen sanctie nog aanzienlijk zou worden versterkt;

193 dat een dergelijke handelwijze dus een ernstige aantasting vormt van de onafhankelijkheid van de kleine en middelgrote ondernemingen die handelsbetrekkingen met de onderneming met de machtspositie onderhouden, welke onafhankelijkheid het recht inhoudt de voorkeur te geven aan produkten van concurrenten;

194 dat die handelwijze in casu zeer schadelijk kan zijn voor de mededinging in de relevante bananemarkt, doordat alleen het voortbestaan wordt geduld van firma's dié van de overheersende onderneming afhankelijk zijn;

195 Overwegende dat het argument van UBC, als zou uit de daling van de Deense bananenprijzen met 40 % blijken dat de concurrentie door de verkoopweigering jegens Olesen niet ongunstig is beïnvloed, niet kan worden aanvaard;

196 dat immers die daling enkel het gevolg was van de zeer felle concurrentie — destijds gekwalificeerd als „bananenoorlog” — tussen de twee multinationale ondernemingen UBC en Castle & Cooke;

197 Overwegende dat UBC betoogt dat de verkoopweigering geen invloed op de intracommunautaire handel kon hebben, omdat volgens haar alle bananen uit derde landen (Latijns-Amerika) enkel in transito door de landen van de gemeenschappelijke markt naar de Lid-Staat van verbruik worden vervoerd en mitsdien buiten het intracommunautaire handelsverkeer blijven;

198 Overwegende dat als dit argument juist zou zijn, de gehele Europese handel van UBC in waren uit derde landen, aan de werking van het gemeenschapsrecht zou zijn onttrokken;

199 dat toen de bevoorrading van Olesen werd stopgezet, het deze in feite onmogelijk was Chiquita-bananen in Bremerhaven te kopen en dezelfde hoeveelheden in Denemarken te importeren als tevoren;

200 dat hij genoodzaakt was buiten Denemarken bananen van andere merken te kopen en in Denemarken te importeren;

201 dat daarenboven, wanneer een in de Gemeenschap gevestigde onderneming met een machtspositie een eveneens daar gevestigde concurrent tracht te elimineren, het er niet toe doet of dat gedrag het handelsverkeer tussen Lid-Staten biïnvloedt, indien vaststaat dat die uitschakeling gevolgen zal hebben voor de concurrentiestructuur in de gemeenschappelijke markt;

202 dat mitsdien de weigering om een traditionele vaste klant te bevoorraden, die inkoopt met het oog op doorverkoop in een andere Lid-Staat, invloed heeft op de normale handelsbewegingen en merkbare gevolgen voor de handel tussen Lid-Staten;

203 dat derhalve de conclusie van de beschikking, dat UBC door haar weigering om aan Olesen te leveren, inbreuk heeft gemaakt op artikel 86 EEG-Verdrag, gerechtvaardigd is;

§ 1. De discriminerende prijzen

204 Overwegende dat de bananen die door UBC onder het merk „Chiquita” in de relevante markt in de handel worden gebracht, dezelfde geografische herkomst hebben, tot dezelfde variëteit (Cavendish-Valery) behoren en van nagenoeg gelijke kwaliteit zijn;

205 dat zij in twee havens, Rotterdam en Bremerhaven, worden gelost, waar de lossingskosten slechts enkele dollarcenten per doos van 20 kg verschillen, en — afgezien van de verkopen aan Scipio en naar Ierland — op dezelfde verkoop- en betalingsvoorwaarden worden verkocht na op de wagons of vrachtwagens van de kopers te zijn geladen, tegen een prijs per doos van gemiddeld 3 tot 4 dollar, in 1974 opgelopen tot 5 dollar;

206 dat de kosten van het transport van de lossingshaven naar de rijperijen en de eventuele invoerrechten van het gemeenschappelijk buitentarief behalve in Ierland ten laste van de koper komen;

207 dat men in deze omstandigheden zou verwachten dat UBC aan alle klanten die zich in Rotterdam en Bremerhaven komen bevoorraden, Chiquita-bananen tegen dezelfde prijs aanbiedt;

208 Overwegende dat de Commissie UBC verwijt elke week voor haar gemerkte bananen zonder objectieve rechtvaardiging aanzienlijk verschillende verkoopprijzen toe te passen, afhankelijk van de Lid-Staat waarin de klant is gevestigd;

209 dat deze politiek van verschillende prijzen naar gelang van de Lid-Staat waarvoor de bananen zijn bestemd, ten minste vanaf 1971 zou zijn toegepast op de klanten in de Bondsrepubliek Duitsland, Nederland en de BLEU, vanaf januari 1973 op de klanten in Denemarken en vanaf november 1973 op die in Ierland;

210 dat de geconstateerde maximale wekelijkse verschillen tussen twee bestemmingen over het gehele jaar 1971 gemiddeld 17,6 % bedroegen, in 1972 11,3 %, in 1973 14,5 % en in 1974 13,5 %;

211 dat de grootste wekelijkse verschillen (prijs per doos) tussen de Duitse klanten enerzijds en de Belgische, Luxemburgse en Nederlandse klanten anderzijds waren:

• in 1971: 32 % en 37 %

• in 1972: 21 % en 30 %

• in 1973: 18 % en 43 %

• in 1974: 25 % en 54 %

en tussen de Deense klanten enerzijds en de Belgische, Luxemburgse en Nederlandse klanten anderzijds:

• in 1973: 24 % en 54 %

• in 1974: 16 % en 17 %

212 dat de van de Belgische klanten gevraagde prijs gemiddeld 80 % hoger zou zijn dan die welke door de Ierse klanten werd betaald;

213 dat er een maximaal verschil van 138 % zou bestaan tussen de prijs herleid-Rotterdam die door UBC aan haar Ierse klanten wordt berekend, en de prijs for Bremerhaven die aan de Deense klanten 2,38 maal meer betalen dan de Ierse;

214 dat de Commissie dit als misbruik van een machtspositie aanmerkt, aangezien de handelspartners ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties worden opgelegd en zij daardoor in een nadelige concurrentiepositie worden gebracht;

215 Overwegende dat volgens UBC haar prijzen door de wet van vraag en aanbod worden bepaald en dus niet discriminerend kunnen zijn;

216 dat daarenboven het gemiddelde prijsverschil voor Chiquita-bananen tussen de betrokken nationale markten in 1975 niet groter zou zijn geweest dan 5 %;

217 dat de prijs elke week zodanig zou worden berekend, dat zij zo goed mogelijk gerelateerd is aan de voor de week daarop verwachte marktprijs van rijpe Chiquita-bananen op elke nationale markt;

218 dat deze prijs, die door de centrale te Rotterdam na overleg en onderhandelingen met de plaatselijke vertegenwoordigers en de rijpers/distributeurs wordt bepaald, noodzakelijkerwijze rekening zou houden met de specifieke kenmerken van de mededingingssituatie waarin de rijpers/distributeurs in elk land moeten werken;

219 dat zij haar rechtvaardiging zou vinden in de verwachte gemiddelde marktprijs;

220 dat die prijsverschillen zouden zijn toe te schrijven aan wisselende marktfactoren, zoals het weer, het aanbod van seizoenvruchten op sommige markten, het consumentengedrag, vakanties, stakingen, overheidsmaatregelen en wisselkoersen;

221 dat, kortom, de Commissie zou verlangen dat UBC de nodige maatregelen treft om één bananenmarkt tot stand te brengen, iets waarin zijzelf niet is geslaagd;

222 dat zolang de gemeenschapsinstellingen de bananenmarkt niet hebben geünificeerd en de verschillende nationale markten blijven bestaan en aan de wet van vraag en aanbod gehoorzamen, prijsverschillen tussen die markten onvermijdelijk zouden zijn;

223 Overwegende dat blijkens de antwoorden van UBC op de verzoeken om inlichtingen van de Commissie (brieven van 14 mei, 13 september, 10 en 11 december 1974 en 13 februari 1975) UBC wekelijks voor haar onder het merk Chiquita verkochte bananen verkoopprijzen toepast die in de door de Commissie genoemde mate verschillen naar gelang van de Lid-Staat waarin haar klanten als rijpers/distributeurs werkzaam zijn;

224 dat de prijsverschillen in bepaalde weken 30 tot 50 % kunnen bedragen, ofschoon de geleverde prestaties gelijkwaardig zijn (behalve ten aanzien van de Scipio-groep, met dien verstande dat de bananen uit de Scipio-rijperijen tegen dezelfde prijs worden verkocht als die van de zelfstandige rijpers);

225 dat immers de door UBC verkochte bananen met dezelfde schepen worden aangevoerd, met dezelfde kosten in Rotterdam of Bremerhaven worden gelost en dat de prijsverschillen betrekking hebben op in wezen gelijke hoeveelheden bananen van dezelfde variëteit, van gelijke rijpheidsgraad en nagenoeg dezelfde kwaliteit, die onder hetzelfde merk Chiquita op gelijke verkoop- en betalingsvoorwaarden worden verkocht en op 's kopers eigen transportmiddelen geladen, terwijl laatstgenoemde bovendien de invoerrechten, belastingen en transportkosten heeft te betalen;

226 dat deze discriminerende prijspolitiek door UBC vanaf 1971 is toegepast op haar klanten in Duitsland, Nederland en de BLEU, vanaf begin 1973 op haar Deense klanten en vanaf november 1973 op haar klanten in Ierland;

227 dat het weliswaar niet de taak van UBC is één bananenmarkt tot stand te brengen, doch zij niet mag trachten uit de markt te halen „wat deze kan verdragen” dan op voorwaarde dat zij de verdragsbepalingen ter regulering en coördinering van de markt eerbiedigt;

228 dat ofschoon het begrijpelijk is dat verschillen in transportkosten, belastingen, invoerrechten, arbeidslonen, verhandelingsvoorwaarden, valutakoersen en concurrentiedruk eventueel kunnen leiden tot een verschillende kleinhandelsprijs in de diverse Lid-Staten, deze factoren niettemin door UBC slechts in beperkte mate in aanmerking mogen worden genomen, aangezien zij een volkomen identiek produkt op één en dezelfde plaats verkoopt aan rijpers/ distributeurs die de risico's van de consumentenmarkt alleen dragen;

229 dat het spel van vraag en aanbod naar zijn aard enkel invloed mag hebben in de handelsfase waarin het zich werkelijk manifesteert;

230 dat de marktmechanismen worden ontregeld als bij de prijsberekening een marktfase wordt overgeslagen en niet wordt uitgegaan van de vraag-aanbod- verhouding tussen verkoper (UBC) en koper (de distributeurs/rijpers), maar van die tussen verkoper en eindverbruiker;

231 dat UBC dankzij haar machtspositie en de informatie van haar plaatselijke vertegenwoordigers aldus in feite in staat was haar verkoopprijs aan de tussenkoper op te leggen, welke prijs alsmede het „toegekende weekquotum” eerst vier dagen voor de aankomst van het schip werden vastgesteld en aan de klant meegedeeld;

232 dat deze van Lid-Staat tot Lid-Staat verschillende prijzen een belemmering vormden voor het vrije verkeer van goederen, welk effect nog werd versterkt door het verbod tot doorverkoop van groene bananen en door de levering van kleinere hoeveelheden dan die welke waren besteld;

233 dat aldus een strikte afscherming van de nationale markten met kunstmatig verschillende prijsniveaus werd verwezenlijkt, waardoor bepaalde rijpers/distributeurs in een ongunstige concurrentiepositie werden gebracht, omdat de mededinging, vergeleken met wat deze had moeten zijn, erdoor werd vervalst;

234 dat mitsdien de politiek van ongelijke prijzen, die UBC in staat stelde haar handelspartners ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties op te leggen en hen daardoor in een ongunstige concurrentiepositie te brengen, misbruik van een machtspositie opleverde;

§ 2. De onbillijke prijzen

235 Overwegende dat de Commissie van oordeel is dat UBC ook misbruik van haar machtspositie heeft gemaakt door onbillijke verkoopprijzen toe te passen, in casu prijzen die zij „overdreven” acht ten opzichte van de economische waarde van de prestatie die UBC aan haar klanten in Duitsland (met uitzondering van de Scipio-groep), Denemarken, Nederland en de BLEU levert;

236 dat de politiek van compartimentering van de relevante markt UBC in staat zou hebben gesteld voor haar Chiquita-bananen prijzen toe te passen die niet onderhevig zijn aan een daadwerkelijke mededinging en die voor een veel gebruikt voedingsmiddel vaak grote en niet objectief te rechtvaardigen verschillen te zien geven;

237 dat uit deze verschillen zou blijken dat de hoogste prijzen buitensporig zijn vergeleken met de laagste, en dit te meer omdat ook laatstbedoelde nog winstgevend zouden zijn;

238 dat na een brief van UBC van 10 december 1974 het de Commissie gerechtvaardigd voorkwam zonder verdere analyse van UBC's kostenstructuur te aanvaarden dat de aan de Ierse klanten berekende prijzen een aanduiding daaromtrent bevatten en dat de verschillen tussen de prijzen cif-Dublin herleid — Rotterdam en de overige door UBC voor haar verkopen for Rotterdam of Bremerhaven toegepaste prijzen winsten van overeenkomstige grootte uitdrukken;

239 dat de prijzen die door UBC aan haar klanten in Duitsland (uitgezonderd de Scipio-groep), Denemarken, Nederland en de BLEU werden berekend, veel hoger — soms meer dan 100 % — zouden liggen dan de aan de Ierse klanten berekende prijzen en haar aanzienlijke en — vergeleken met de economische waarde van de geleverde prestatie — overdreven winsten zouden opleveren;

240 dat het belang van deze opmerkingen nog zou worden beklemtoond door het feit dat er een prijsverschil van 30 tot 40 % bestaat tussen Chiquita-bananen en ongemerkte bananen, alhoewel de kwaliteit van deze laatste slechts enigszins minder zou zijn dan die van de gemerkte, en door het feit dat de prijs van de ongemerkte en kwalitatief vergelijkbare bananen van UBC's voornaamste concurrenten minder hoog is, terwijl die ondernemingen toch rendabel zijn;

241 dat gezien deze omstandigheden de Commissie een vermindering van het prijsniveau met tenminste 15 % onder het niveau van de door UBC in de relevante markt aan haar klanten berekende prijzen (behalve de Ierse) aanvaardbaar acht, aangezien de toegepaste onbillijke prijzen op een misbruik van machtspositie zouden neerkomen;

242 Overwegende dat UBC het betoog van de Commissie afwijst en daarbij de nadruk legt op de zeer lage bananenprijs in alle handelsfasen, bij voorbeeld de prijs van een ton bananen bij invoer in Duitsland, die in 1956 DM 697 bedroeg en in 1973 nog slechts DM 458, dat wil zeggen een reële prijsdaling van 50 %;

243 dat het argument dat de Commissie aanvoert om te bewijzen dat UBC te hoge prijzen berekent, vals zou zijn, omdat het zou steunen op de brief van 10 december 1974 — waarin UBC meedeelde dat zij „aan de Ierse rijpers bananen had verkocht tegen prijzen die haar een aanzienlijke geringere winstmarge lieten dan in sommige andere Lid-Staten” —, welke brief, geschreven vóór de afsluiting van het boekjaar op 31 december 1974, bij twee verschillende gelegenheden door UBC was gedementeerd, en dat uit een bij het beroepschrift gevoegd document zou blijken dat de in Ierland toegepaste prijzen UBC verlies hebben opgeleverd;

244 dat het dus willekeurig zou zijn om uitgaande van de Ierse prijzen, die gedurende enkele maanden waren toegepast om toegang te krijgen tot de Ierse markt — waarop in 1974 slechts 1,6 % van de totale, in de relevante markt ingevoerde hoeveelheden waren afgezet —, de winsten te berekenen die in de jaren daarvóór in de rest van de relevante markt zouden zijn gemaakt, zulks terwijl in de jaren 1970 tot en met 1974 de toegepaste prijzen enkel verliezen hadden opgeleverd;

245 dat volgens UBC het prijsverschil tussen gemerkte en ongemerkte bananen gerechtvaardigd is, aangezien de bijzondere zorg die van de pluk tot de verkoop aan de consument daaraan wordt besteed, dat verschil ruimschoots zou verklaren;

246 dat zij daarenboven tracht aan te tonen dat er daadwerkelijke kwaliteitsverschillen bestaan tussen Chiquita-bananen en bananen van andere merken, hetgeen het prijsverschil — van 1970 tot 1974 gemiddeld 7,4 % — zou rechtvaardigen;

247 dat het bevel de prijzen met 15 % te verlagen, onbegrijpelijk zou zijn, aangezien het om prijzen gaat die elke week in de hele relevante markt variëren, en onuitvoerbaar omdat een dermate sterke prijsverlaging UBC zou dwingen een banaan van betere kwaliteit dan die van de concurrentie te verkopen beneden de door deze berekende prijzen;

248 Overwegende dat een onderneming met een machtspositie, die al dan niet rechtstreeks onbillijke aankoop- of verkoopprijzen oplegt, zich schuldig maakt aan een misbruik in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag;

249 dat mitsdien moet worden onderzocht of de bezitter van de machtspositie de mogelijkheden ervan heeft benut om handelsvoordelen te verwerven die hij in een situatie van normale en voldoende daadwerkelijke mededinging niet zou hebben gehad;

250 dat een dergelijk misbruik in casu zou bestaan in het toepassen van een te hoge prijs, die niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie;

251 dat het buitensporige karakter van die prijs onder meer objectief zou kunnen worden vastgesteld door de verkoopprijs van het produkt te vergelijken met de kostprijs en aldus de grootte van de winstmarge aan te tonen, doch dat de Commissie, door de kostenstructuur van UBC niet te analyseren, dit heeft nagelaten;

252 dat het daarbij zou gaan om de vraag of er een al te grote disproportie bestaat tussen de werkelijk gemaakte kosten en de werkelijk gevraagde prijs en zo ja, of er sprake is van het opleggen van een onbillijke prijs, zowel absoluut gezien als in vergelijking met de concurrerende produkten;

253 dat ook andere methoden denkbaar zijn — en de economische theorie heeft er inderdaad verscheidene ontwikkeld — om de criteria te vinden aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of de prijs van een produkt billijk is;

254 dat — met erkenning van de aanzienlijke en soms zeer grote moeilijkheden bij het bepalen van een kostprijs, waarvoor vaak een willekeurige toerekening van indirecte en algemene kosten nodig kan zijn en de grote verschillen kan vertonen naar gelang van de omvang van de onderneming, haar doelstelling, de ingewikkeldheid van haar organisatie, haar geografisch werkterrein, de omstandigheid dat zij één dan wel verscheidene produkten vervaardigt, het aantal harer nevenvestigingen en hun onderlinge relatie — de bepaling van de produktiekosten van bananen geen onoverkomelijke problemen lijkt op te leveren;

255 dat blijkens een studie van de Unctad van 10 februari 1975 en gezien de organisatie van de produktie, het verpakken, het vervoer, de commercialisatie en de distributie van bananen, het in casu immers mogelijk zou zijn geweest de kostprijs van dit produkt bij benadering te berekenen en mitsdien vast te stellen of de verkoopprijs aan de rijpers/distributeurs te hoog was;

256 dat de Commissie UBC ten minste inlichtingen had moeten vragen betreffende de elementen waaruit haar kostprijs is opgebouwd;

257 dat de juistheid van de aldus verstrekte gegevens wellicht in twijfel had kunnen worden getrokken, maar dat het dan een kwestie van bewijs zou zijn geweest;

258 dat de Commissie het bestaan van te hoge prijzen afleidt uit een analyse van de — haars inziens buitensporige — verschillen tussen de in de verschillende Lid-Staten berekende prijzen, gezien in verband met de hiervóór besproken politiek van discriminerende prijzen;

259 dat zij haar argumentatie baseert op UBC's brief van 10 december 1974, waarin werd verklaard dat de winstmarge bij de verkoop van bananen aan de Ierse rijpers aanzienlijk geringer was dan in sommige andere Lid-Staten, en waaruit zij concludeert dat de verschillen tussen de cif-prijzen Dublin herleid-Rotterdam en de prijzen bij verkoop for Rotterdam of Bremerhaven winsten van overeenkomstige grootte uitdrukken;

260 dat zij, constaterende dat de aan de rijpers in de andere Lid-Staten berekende prijzen veel en soms meer dan 100 % hoger waren dan die welke UBC aan haar Ierse klanten berekende, heeft geconcludeerd dat UBC zeer hoge winsten maakte;

261 Overwegende dat de Commissie bij haar redenering evenwel geen rekening heeft gehouden met verscheidene brieven van UBC, die vergezeld gingen van een vertrouwelijk document dat de brief van 10 december 1974 tegensprak en waaruit moest blijken dat de in Ierland toegepaste prijzen verlies hadden opgeleverd;

262 dat UBC hieraan toevoegt dat de in de relevante markt toegepaste prijzen haar hebben belet in de laatste vijf jaar — 1975 uitgezonderd — winst te maken;

263 dat deze beweringen van UBC niet worden gestaafd met accountantsverklaringen betreffende de geconsolideerde jaarrekeningen van de UBC-groep of zelfs maar de geconsolideerde jaarrekeningen met betrekking tot de relevante markt;

264 dat hoe onbetrouwbaar de door UBC verstrekte gegevens ook mogen zijn (inzonderheid het bovenbedoelde document met de berekening van de in 1974 op de Ierse markt geleden „verliezen”, waarvan de juistheid niet wordt aangetoond), het niettemin de Commissie is die heeft te bewijzen dat UBC onbillijke prijzen toepaste;

265 dat waar de Commissie de ontkenningen van UBC onvoldoende heeft weersproken, het duidelijk is dat de berekeningsgrondslag die door eerstgenoemde is gebruikt om het buitensporige karakter van de prijzen aan te tonen, de toets der kritiek niet kan doorstaan en er juist op dit punt twijfel mogelijk blijft waarvan UBC het voordeel moet worden gegund, zulks te meer omdat sinds bijna 20 jaar de reële bananenprijzen in de relevante markt niet zijn gestegen;

266 dat er weliswaar een prijsverschil bestaat tussen Chiquita-bananen en de bananen van de voornaamste concurrenten, doch dit verschil slechts 7 % bedraagt, welk percentage niet is bestreden en niet automatisch als te hoog en bijgevolg als onbillijk kan worden beschouwd;

267 dat zo gezien de Commissie de feiten en beoordelingen waarop zij haar vaststelling betreffende de door UBC al dan niet rechtstreeks opgelegde onbillijke verkoopprijzen baseert, rechtens onvoldoende lijkt te hebben bewezen;

268 dat mitsdien artikel 1, sub c, van de beschikking moet worden nietigverklaard;