Hof van Justitie EU 13-02-1979 ECLI:EU:C:1979:36

Beroepschrift

Volgens verzoekster moeten de termen machtspositie — en misbruik van zo'n positie — gerekend worden tot de vaagste en minst duidelijke uit het gemeenschapsrecht zo goed als uit het nationale recht der Staten. Uit het beginsel „nullum crimen sine lege” zou dus mogen worden afgeleid dat de Commissie de op schending van artikel 86 gestelde sancties slechts mag opleggen nadat er, hetzij in de administratieve praktijk hetzij in de jurisprudentie, aan deze algemene termen een zo concrete zin is toegekend dat een toepassing van artikel 86 op de situatie van Roche en op de betrokken contracten — op het tijdstip waarop zij werden afgesloten — had mogen worden voorzien.

Verzoekster betwist niet dat verweerster bevoegd is in haar beschikkingen de vage termen van artikel 86 uit te leggen en toe te passen, doch zij ontzegt haar de bevoegdheid geldboeten op te leggen in nog niet geconcretiseerde gevallen als het onderhavige. Het in het adagium „nullum crimen sine lege” tot uitdrukking gebrachte beginsel dat sanctiebepalingen welbepaald en nauwkeurig omschreven moeten zijn, wordt voorts zowel in artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden als in de Duitse constitutie erkend en met waarborgen omringd. Het Bundesverfassungsgericht heeft trouwens uitgesproken (14. 5. 1969, NJW, 1969, 1759) dat aan de „welbepaaldheid” en „voorzienbaarheid” hogere eisen mogen worden gesteld naarmate de draagwijdte van een strafbaar feit onbepaalder en de sanctie zwaarder is.

Verweerschrift

In haar verweerschrift erkent de Commissie dat de bescherming van de grondrechten een der doelstellingen van het gemeenschapsrecht moet zijn. Zij merkt evenwel op dat het adagium „nullum crimen sine lege” in hoofdzaak betrekking heeft op de non-retroactiviteit van bepalingen waarbij op bepaalde feiten straf wordt gesteld dan wel bestaande straffen worden verzwaard. Dit beginsel is in casu geëerbiedigd. Zowel artikel 86 van het Verdrag als artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 — op welke beide bepalingen de aan verzoekster opgelegde geldboete berust — golden op het tijdstip waarop verzoekster de gewraakte contracten afsloot.

Anderzijds zou niet komen vast te staan dat de beginselen van de nodige „welbepaaldheid” der gebezigde termen en van de „voorzienbaarheid” der sancties met dezelfde gestrengheid voor administratieve of disciplinaire sancties zouden gelden; en in artikel 15, lid 4, van verordening nr. 17 is met zoveel woorden bepaald dat de geldboeten geen strafrechtelijk karakter dragen.

En al zouden genoemde „welbepaald-heid”s- en „voorzienbaarheid”sbeginselen kunnen worden toegepast op inbreuken op het administratieve recht, dan nog zouden de betrokken termen („machtspositie” en „misbruik”) voldoende precies zijn, in aanmerking genomen enerzijds dat het mededingingsrecht, wil het efficiënt zijn, de talrijke aspecten van het economisch leven in aanmerking moeten nemen en het niet kan stellen buiten algemene termen „die in ruime mate uitlegging door de rechter behoeven”, anderzijds dat bedoelde termen ten deze bekend zijn bij ondernemingen welke, als die van verzoekster, deelnemen aan de internationale handel en met het mededingingsrecht der verschillende landen vertrouwd zijn.

Repliek

Verzoekster zegt voor repliek, dat de eis van welbepaaldheid en voorzienbaarheid in het Duitse recht ook geldt wanneer het gaat om bepalingen op welker nietnakoming geldboeten van niet-strafrechtelijke aard zijn gesteld (Ordnungswidrigkeiten), en zelfs indisciplinaire zaken. Voorts wordt algemeen erkend dat de geldboeten van het gemeenschapsrecht in feite strafsancties zijn.

Zij merkt vervolgens op dat zij geenszins beweert dat artikel 86 in strijd zou komen met de aan sanctiebepalingen te stellen welbepaaldheidseis, doch wel dat de bescherming van de grondrechten medebrengt dat er van de bevoegdheid tot oplegging van een geldboete slechts gebruik mag worden gemaakt nadat bedoelde bepaling in de administratieve praktijk genoegzaam is geconcretiseerd.

Daarom wordt dan ook in verordening nr. 17 onderscheiden tussen de vaststelling van een inbreuk op artikel 86, de bevoegdheid de beëindiging van een inbreuk te gelasten en het opleggen van een geldboete. Ook volgens verschillende wettelijke regelingen betreffende de mededinging — onder meer volgens artikel 22 van het Duitse GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) — mag een sanctie slechts worden opgelegd bij (posterieure) schending van de beslissing waarbij een in misbruik van economische macht bestaande inbreuk is vastgesteld.

Verzoekster merkt ten slotte op dat het beginsel volgens hetwelk van sancties voorziene bepalingen voorzienbaar moeten zijn, ook in andere rechtsstelsels is erkend, onder meer in Italië en in België, waar het tot uitdrukking komt in de regel „in dubio pro reo”, die niet alleen op het bewijs van de inbreuk opleverende feiten wordt toegepast, doch ook op de onbepaaldheid van de rechtsregel.

Dupliek

In haar conclusie van dupliek merkt verweerster allereerst op, dat waar in de constituties der Lid-Staten gewaarborgde grondrechten volgens 's Hofs jurisprudentie deel uitmaken van de communautaire rechtsorde, zij nochtans niet in ieder opzicht, qua formulering en inhoud, aan het nationale recht behoeven te beantwoorden. Het beginsel van de „Gesetzesbestimmtheit” hangt in het Duitse en Italiaanse constitutionele recht samen met de bevoegdheid van de wetgevende macht de constitutionaliteit van de wet te controleren.

Anderzijds verwart verzoekster de welbepaaldheid van de rechtsregel en de voorzienbaarheid van de eraan verbonden rechtsgevolgen. Wil een wet, zelfs een strafwet, kunnen worden toegepast, dan behoeft de strafbaarheid niet door iedereen te kunnen worden voorzien, als zin en omvang van de inbreuk opleverende feiten door de rechter maar duidelijk — via uitlegging — kunnen worden vastgesteld.

Deze ook in Italië voor het strafrecht geldende beginselen, gelden te meer op het gebied der administratieve sancties, met name in het „Ordnungswidrigkeitenrecht”, en vooral in het kartelrecht, waar men op abstracte omschrijvingen is aangewezen.

Volgens de Commissie verbindt verzoekster aan het beginsel der, „Gesetzesbestimmtheit” conclusies welke er zelfs in de Bondsrepubliek Duitsland niet aan worden verbonden. Zij maakt met name bezwaar tegen het door verzoekster op artikel 37a van het GWB geleverde commentaar.

Beroepschrift

Verzoekster maakt gewag van drie haars inziens in de procedure begane onregelmatigheden, welke, naar zij meent, tot vernietiging van de bestreden beschikking moeten leiden.

1. In de eerste plaats merkt zij op dat een aantal documenten, met name bijlagen 3, 4, 5, 6 en 7 bij het beroepschrift, te weten vier interne stukken genaamd „Management Information” en de notulen van een vergadering van de „European Bulk Managers”, op 12 en 13 oktober 1972 gehouden, op onregelmatige wijze in handen van de Commissie zouden zijn gekomen, en wel haar zouden zijn overhandigd door een werknemer van Roche, die die stukken wederrechtelijk zou hebben weggenomen en zich uit dien hoofde aan een delict in de zin van de Zwitserse strafwet zou hebben schuldig gemaakt.

   Die niet-regelmatige herkomst is een aan de procedure klevende fout, terwijl de Commissie voorts het volkenrecht zou hebben geschonden door in een souvereine derde Staat navorsingen te verrichten. Verzoekster stelt nochtans de volledige tekst van die stukken, die als bijlage bij het beroepschrift gevoegd zijn, ter beschikking van het Hof en refereert zich, voor de gevolgen welke aan de gestelde onregelmatigheid moeten worden verbonden, aan 's Hofs oordeel.

2. Volgens verzoekster is een andere procedurefout gelegen in de omstandigheid dat er in de bestreden beschikking gewag wordt gemaakt van bepaalde stukken welke tijdens de hearing ex artikel 19 van verordening nr. 17 niet zijn besproken en zelfs niet zijn vermeld. Het gaat hier met name om de vijf in de bestreden beschikking onder 12 genoemde bewijsmiddelen⁽¹⁾ en de notulen van een vergadering Unilever-Roche, gehouden op 11 december 1972 (in de beschikking genoemd onder 3 in fine). Aldus zouden de rechten van de verdediging zijn geschonden, en wel met name artikel 4 van verordening nr. 99/63 van de Commissie van 25 juli 1963, volgens hetwelk „de Commissie … in haar beslissingen slechts die punten van bezwaar in aanmerking [neemt], waarover de ondernemingen en ondernemingsverenigingen, tegen wie de beslissing gericht is, in de gelegenheid zijn geweest hun standpunt kenbaar te maken.”

3. Ten slotte komt verzoekster ertegen op dat de bestreden beschikking berust op gegevens die niet te harer kennis zijn gebracht en die zij niet heeft kunnen nagaan, omdat de Commissie met een beroep op haar verplichting het zakengeheim te bewaren, weigert ze haar mede te delen voor zover de ondernemingen waar die gegevens zijn ingewonnen, daartegen bezwaar maken. Enerzijds gaat het daarbij om gegevens, ingewonnen bij bepaalde vitaminen producerende ondernemingen, die bij de berekening van Roche's marktaandelen hebben dienst gedaan, anderzijds om inlichtingen, verkregen bij zestien afnemers van Roche, betreffende de mate van dwang die van de omstreden contracten is uitgegaan. Wat die afnemers betreft: maar weinigen hunner zijn met een mededeling van de inhoud der bij hen verrichte onderzoekingen akkoord gegaan, en alleen die rapporten zijn aan verzoekster medegedeeld.

Verweerschrift

1. De Commissie betwist nadrukkelijk dat zij een van verzoeksters werknemers zou hebben aangespoord bepaalde interne bedrijfsstukken buiten Zwitserland te brengen. Zij heeft zich niet geleend — en niet voor haar rekening doen overgaan — to enigerlei als inwinning van gegevens te beschouwen handeling op het grondgebied van Zwitserland, waardoor de souvereiniteit van dat land zou zijn geschonden. Anderzijds neemt zij er nota van dat verzoekster ervan afziet van een beweerdelijk onwettige herkomst van bepaalde door de Commissie ingewonnen gegevens een middel te maken.

2. Met betrekking tot de omstandigheid dat er ten verhore geen gewag is gemaakt van bepaalde in de beschikking genoemde stukken, merkt de Commissie op dat zij volgens artikel 19, lid 1, van verordening nr. 17, gehouden is aan verzoekster mededeling te doen van de punten van bezwaar, hetgeen betekent dat zij alleen verplicht is de betrokken ondernemingen mededeling te doen van de voornaamst punten — feitelijk en rechtens — waaruit zij het bestaan van de inbreuk afleidt, en niet van alle in haar bezit zijnde stukken.

3. De Commissie betwist ook dat er, in het raam der door haar aangespannen administratieve procedures, aan haar zijde een verplichting zou bestaan om de betrokken ondernemingen kennisneming der dossiers toe te staan. In casu heeft zij op verzoeksters vragen, met name wat haar marktaandeel betreft, geantwoord dat dit marktaandeel berekend was op grond van door andere fabrikanten verstrekte gegevens. Verweerster meent dat zij de gegevens betreffende de marktaandelen van andere ondernemingen niet mocht mededelen zonder daartoe hun toestemming te hebben verkregen. Na vaststelling van de bestreden beschikking zou de Commissie in beginsel hebben goedgevonden dat het gehele dossier door verzoekster werd ingezien, maar het recht op inzage van stukken waarin zakengeheimen van derde ondernemingen waren vervat, van hun toestemming afhankelijk hebben gesteld, en die toestemming zou door concurrerende ondernemingen niet — en voor zover bij Roche's afnemers onderzoekingen waren ingesteld slechts ten dele — zijn verstrekt. Verweerster verwijst ten deze naar 's Hofs arrest van 15 juli 1970 (zaak 45/69, Boehringer, Jurispr. blz. 799).

Repliek

Volgens verzoekster is de weigering haar, in het kader van de administratieve procedure, inzage van het gehele dossier te verlenen, in strijd met de rechten der verdediging en houdt het derhalve de miskenning van een grondrecht in. In het door, de Commissie ter sprake gebrachte arrest- Boehringer zou nu juist zijn vastgesteld dat men tijdens de administratieve procedure recht op inzage der stukken heeft. Hierin zou een grondbeginsel van de rechtsstaat tot uitdrukking komen, volgens hetwelk een beslissing niet mag berusten op stukken waarover betrokkenen zich niet hebben kunnen uitlaten. Zonder volledig van de stukken kennis te nemen is het verzoekster niet mogelijk te weten te komen tot welke resultaten eventueel niet in de beschikking genoemde naspeuringen hebben geleid. Voor zover bedoelde onderzoekingen wel zijn vermeld, betoogt zij dat zij van de bij alle zestien afnemers verrichte naspeuringen alsook van de opmerkingen door die afnemers naar aanleiding van de mededeling der punten van bezwaar gemaakt, moet kunnen kennis nemen.

Dupliek

1. De Commissie legt, als bijlage bij haar memorie van dupliek, de uitspraak over van het Strafgericht te Bazel, van 1 juli 1976, waaruit blijkt dat de beweringen volgens welke zij een werknemer van verzoekster zou hebben aangespoord in Zwitserland stukken weg te nemen, niet gegrond zijn.

2. Wat de mededeling van het dossier betreft, betoogt de Commissie dat na genoemd arrest- Boehringer de vraag of en in hoeverre en onderneming, die bij een schending van de mededingingsregelen betrokken is, een formeel recht op mededeling van het dossier kan doen gelden, nog steeds niet is beantwoord. Hoe het antwoord ook moge luiden, de Commissie meent dat het recht te worden gehoord en een eventueel recht op mededeling van het gehele dossier niet met elkander mogen worden verward. Naar gemeenschapsrecht wordt het recht om te worden gehoord in dier voege gewaarborgd dat de punten van bezwaar, waarop het verwijt van schending der mededingingsregelen is gebaseerd, aan betrokkenen moeten worden medegedeld, alsook aldus dat het verboden is in de beschikking punten van bezwaar waarover de betrokkene ondernemingen zich niet hebben kunnen uitlaten, in aanmerking te nemen (artikel 4 van verordening nr. 99/63).

   In casu zou verzoekster kennis hebben gedragen van alle stukken waarin geen zakengeheimen van andere ondernemingen besloten lagen, alsook van stukken waarin zulke geheimen wel te vinden waren, doch tot mededeling waarvan de betrokken ondernemingen toestemming hadden verleend.

Beroepschrift

Verzoekster meent dat de omzetting van de in rekeneenheden luidende geldboete in DM; zoals die in artikel 3 van de beschikking heeft plaatsgevonden, in strijd is met artikel 18 van verordening nr. 17, waarin sprake is van de rekeneenheid die voor de opstelling van de begroting is gebezigd. Het financieel reglement nr. 68/313 van 30 juli 1968 (PB nr. L 119 van 1968, blz. 1) geeft de — tot nu toe ongewijzigd gebleven — tegenwaarde in de onderscheiden valuta's der Lid-Staten.

Dat de rekeneenheid een communautaire eenheid is brengt mede dat iedere debiteur behoort te kunnen kiezen in welke munteenheid hij zijn schuld wenst te voldoen. De tegengestelde oplossing zou tot discriminatie leiden ten nadele van de ondernemingen die in sterke valuta moeten betalen.

Verweerschrift

De Commissie antwoordt dat in artikel 18 van verordening nr. 17 weliswaar wordt verwezen naar „de rekeneenheid … welke voor de opstelling van de begroting van de Gemeenschap krachtens de artikelen 207 en 209 van het Verdrag is gebezigd” wordt verwezen, zodat de geldboete in de rekeneenheid wordt vastgesteld, doch dat de ervaring heeft geleerd dat bedoeld stelsel bepaalde vragen, de betaling der geldboete betreffende, openliet. Gezien de moeilijkheden welke, in bepaalde gevallen, op het tijdstip van de gedwongen tenuitvoerlegging der geldboete zijn gerezen, heeft de Commissie voor gewoonte genomen het bedrag van de in rekeneenheden luidende geldboete om te rekenen in de nationale munteenheid van de betrokken onderneming. De Commissie richt zich daarbij, wanneer het gaat om ondernemingen met een buiten de Gemeenschap gevestigd hoofdkantoor, naar de Lid-Staten waar de betrokken onderneming een dochteronderneming of een belangrijke vestiging heeft, uit welker vermogen het bedrag van de geldboete kan worden betaald. Dat artikel 18 van verordening nr. 17 spreekt van de rekeneenheid welke voor de opstelling van de begroting van de Gemeenschap is gebezigd, wil zeggen dat, juist zoals de Lid-Staten volgens het financieel reglement van 25 april 1973, nr. 73/91/EGKS, EEG, Euratom (PB nr. L 116, blz. 1) een financiële bijdrage niet meer in een andere dan hun eigen munteenheid mogen voldoen, ook de ondernemingen gehouden zijn het bedrag dat uit omzetting van de geldboete in een munteenheid resulteert, in nationale munt te voldoen.

Repliek

Verzoekster meent dat de argumenten betreffende de gedwongen tenuitvoerlegging geen afbreuk doen aan de duidelijke inhoud en de zin van artikel 18 van verordening nr. 17, en niet kunnen worden ingeroepen als het gaat om een onderneming in een derde land dat geen bezwaar maakt tegen de betaling en dochterondernemingen in alle Lid-Staten heeft. In zulk een geval behoort de geldboete door om het even welke dochtermaatschappij in de nationale pariteit kunnen worden voldaan. Het door de Commissie ter sprake gebrachte financieel reglement betreft alleen de financiële bijdragen der Lid-Staten.

De Commissie wijst erop dat haar stelling niet alleen berust op artikel 18 van verordening nr 17, doch ook op artikel 15, lid 2, dier verordening en op artikel 192 van het EEG-Verdrag. De krachtens artikel 15, lid 2, genomen beschikking is een voor tenuitvoerlegging vatbare titel; alleen zou er om praktische redenen, en wel om — nadat de nationale autoriteit er het exequatur op heeft geplaatst — te kunnen worden ten uitvoer gelegd, het bedrag van de geldboete in nationale munteenheid op moeten worden vermeld. Weliswaar zou de geldboete in andere munteenheden dan de aangegeven valuta kunnen worden voldaan, maar de Commissie zou er in zulke gevallen op toezien dat de debiteur precies de tegenwaarde betaalt van de som welke volgens de koers van de dag van betaling verschuldigd was. Op die manier zou het — in de beschikking — in nationale valuta luidend schuldbedrag bindend worden vastgesteld.

A — Machtspositie

Verzoekster wraakt de marktstructuuranalyse waarop de Commissie haar overtuiging baseert dat er van een machtspositie zou mogen worden gesproken, en maakt er met name bezwaar tegen dat de Commissie bij haar vaststelling van het bestaan van zulk een positie — en met name van het niet bestaan van een daadwerkelijke mededinging — uitsluitend op de marktaandelen en de marktstructuur is afgegaan, zonder het marktgedrag en de resultaten ervan, en wel met name die van de prijsontwikkeling, in aanmerking te nemen, ofschoon dat gedrag en die resultaten beslissende criteria vormden welke noodzakelijkerwijze in aanmerking hadden moeten worden genomen.

B — Afwezigheid van misbruik

Met betrekking tot de vaststelling dat verzoekster misbruik zou hebben gemaakt van de machtspositie welke haar wordt toegedicht, heeft verzoekster allereerst de juistheid van de weergave van bepaalde feitelijke omstandigheden, met name wat betreft de met de firma's Unilever en Merck aangegane contracten, betwist. Ook weerspreekt zij de uitlegging welke de Commissie aan de Engelse clausule geeft. Vervolgens wijst zij de uitlegging en toepassing, door de Commissie aan artikel 86 gegeven, van de hand voor zover het gaat om de concurrentiebeperking welke in de „getrouwheid” sclausule, in de litigieuze contracten vervat, besloten zou liggen.

Ten slotte — en vooral — betwist zij dat de litigieuze contracten er — via rabatten of kortingen — toe zouden hebben geleid dat ten opzichte van handelspartners ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties werden toegepast, waarmede hun nadeel zou zijn berokkend bij de mededinging (artikel 86, c)).

Beroepschrift

Dit middel, de geldboete betreffende, wordt subsidiair voorgedragen, terwijl het in de eerste plaats berust op een herhaling van de argumenten die tot staving van het eerste middel worden aangevoerd.

Wat de — in de beschikking onder nr. 28 besproken — ernst der feiten betreft: verzoekster meent dat haar slechts een inbreuk op artikel 86 van het Verdrag zou kunnen worden verweten:

• wanneer de uitlegging van de termen „machtspositie” en „misbruik” duidelijk zou zijn, en

• wanneer de onderneming niet in dwaling verkeerde met betrekking tot het bestaan van een daadwerkelijke concurrentie.

Verzoekster is zich in ieder geval niet van onrechtmatig handelen bewust geweest en heeft zich, vanwege de onzekerheid met betrekking tot de uitlegging der delictsbestanddelen, in een positie van verontschuldigbare onwetendheid — met betrekking tot het ongeoorloofd karakter van haar optreden — bevonden. Daarbij komt een feitelijke dwaling welke, volgens de algemeen aanvaarde opvatting, de verwijtbaarheid uitsluit.

Verweerschrift

De Commissie betoogt in antwoord hierop, dat verzoekster niet in onwetendheid verkeerd heeft met betrekking tot enig voor haar positie op de vitaminenmarkt wezenlijk feit. Wat het onrechtmatigheidsbewustzijn betreft: de Commissie is van mening dat er in casu van verontschuldigbare dwaling met betrekking' tot het verboden handelen geen sprake is geweest. Als verzoekster niet heeft beseft dat haar gedrag verboden was, dan had zij zich daarvan met de nodige inspanning op de hoogte kunnen stellen. Verzoekster had dienen te beseffen dat, gezien artikel 86 van het EEG-Verdrag, de positie welke zij op de markt voor een groot aantal vitaminen innam, als dominerend kon worden beschouwd en dat de doelstellingen welke zij met exclusiviteitscontracten en getrouwheidscontracten nastreefde, wel eens konden beantwoorden aan de voorwaarden om als misbruik van zodanige positie te worden beschouwd.

Repliek

Verzoekster zegt voor repliek dat verweerster, wat betreft de afwezigheid van het bewijs dat verzoekster onrechtmatig heeft gehandeld, willens en wetens voorbijziet aan het feit dat zelfs echte getrouwheidspremies (waarvan in casu geen sprake is) mededingingsrechtelijk gezien, alleszins regulier zijn (HvJ 11 juni 1968, zaak 22/67, De Wendel/Commissie, Jurispr. blz. 388). Het rekenen met de gevolgen van een alleszins reguliere getrouwheidspremie kan geen onrechtmatige daad opleveren.

Verweerster zou in deze zaak een aantal nooit eerder bepleite opvattingen hebben verdedigd, die tegen haar eigen gedragslijn en tegen de jurisprudentie van het Hof zouden indruisen:

• verzoeksters marktaandelen — slechts ± 50 % — zouden op zichzelf op een machtspositie op de markt wijzen;

• de onbetwiste expansiviteit van alle vitaminenmarkten zou irrelevant zijn;

• het marktgedrag en de marktresultaten zouden niet van doorslaggevende betekenis zijn;

• het bewijs dat men het in zijn macht heeft de prijzen te bepalen zou niet behoeven te worden geleverd;

• ofschoon werd aangetoond dat verzoekster, onder de druk van een „machtige” en „krachtige” concurrentie, in verband met het optreden van „agressieve” concurrenten, haar prijzen aanzienlijk heeft verlaagd en, wat haar marktaandelen betreft, belangrijke verliezen heeft moeten incasseren, zou marktbeheersing kunnen worden vastgesteld;

• de — ontegenzeggelijk veel grotere — financiële draagkracht van haar concurrenten zou geen rol spelen;

• een belangenbeoordeling in het kader van artikel 86 zou niet mogelijk zijn;

• de gevolgen van de omstreden gedragingen zouden volgens artikel 86 niet als doorslaggevend zijn te beschouwen.

Anderzijds beroept verweerster zich op het arrest in de „suiker”-zaak van 16 december 1975, waarmede zij bevestigt dat van 1964 tot 1973 niet was te voorzien dat er bepaalde verwijten zouden worden gemaakt. Zowel met betrekking tot de machtspositie als met betrekking tot het misbruik is niet voldaan aan de criteria welke volgens het arrest in de „suiker” — zaak voor de toepassing van artikel 86 — en voor de bepaling van de ernst van de inbreuk — moeten worden aangelegd.

Dupliek

De Commissie heeft hierop geantwoord dat het voor haar de doorslag geeft of verzoekster geacht kan worden met betrekking tot de ongeoorloofdheid van haar optreden in verontschuldigbare dwaling te hebben verkeerd. Verzoekster had met het oog op haar optreden binnen de Gemeenschap moeten nagaan of de contracten waarmede zij werkte, bedenkingen ontmoetten of niet. Zij heeft dit verzuimd en dus aanvaard dat zij geacht kunnen worden misbruik in de zin van artikel 86 op te leveren.

Afdeling 1: de afbakening der betrokken markten

21 Ter beoordeling van de vraag of Roche de gestelde machtspositie innam, dienen de betrokken markten zowel geografisch als naar produkt te worden afgebakend.

22 Blijkens nrs. 3 en 6 van de bestreden beschikking is het ten deze in aanmerking genomen geografisch marktgebied dat van de gehele gemeenschappelijke markt, ofwel tot 31 december 1972 de markt van zes en daarna die van negen Lid-Staten.

23 De in de bestreden beschikking bedoelde produkten zijn niet-verpakte vitaminen, behorende tot dertien groepen, waarvan er acht (A, B1; B2, B3 — pantotheenzuur — B6, C, E en H — biotine —) door Roche worden geproduceerd en verhandeld en vijf bij de producenten aangekocht en vervolgens doorverkocht (B12, D, PP, K en M).

Voor zeven van de acht door Roche geproduceerde groepen, te weten A, B2, B3, B6, C, E en H heeft de Commissie een machtspositie aanwezig geacht.

Partijen zijn het er enerzijds over eens dat aan elk dezer groepen voor de stofwisseling specifieke functies toekomen, zodat een substitutierelatie ten opzichte van de andere groepen niet aanwezig is, anderzijds dat de hier bedoelde vitaminen geen concurrentie van andere produkten ontmoeten voor zover het gaat om hun gemeenschappelijke aanwendingsmogelijkheden: levensmiddelen, veevoeder, farmaceutisch gebruik.

24 Op grond van een en ander heeft de Commissie (bestreden beschikking, nr. 20) voor elke vitaminengroep een afzonderlijke markt aanwezig geacht, waarmede Roche, na aanvankelijk te hebben te kennen gegeven dat verschillende groepen tezamen een markt konden vormen, is meegegaan, behoudens dat haars inziens de vitaminengroepen C en E, ieder voor zich tezamen met andere produkten deel van een meer omvattende markt uitmaken.

Derhalve zal moeten worden nagegaan of de Commissie de markten waartoe de vitaminengroepen C en E behoren, met juistheid heeft afgebakend.

25 Vast staat dat de vitaminen C en E behalve voor de farmaceutische, levensmiddelen- en veevoederindustrie — ofwel: voor bio-nutritief gebruik — onder meer ook worden verhandeld als roestwerende en fermenteermiddelen en additieven — ofwel voor „technologisch” gebruik —, terwijl deze vitaminen, voor zover voor technologisch gebruik gevraagd, concurrentie ondervinden van andere produkten met dezelfde gebruiksmogelijkheden.

26 Dit voert Roche tot de conclusie dat de vitaminengroepen C en E deel uitmaken van ruimere, die andere produkten medeomvattende markten; door laatstgenoemde produkten niet tot die markten te rekenen zou de Commissie van Roche's aandeel op die markten een overdreven voorstelling hebben gegeven.

27 Volgens de Commissie gaat het evenwel niet aan de vervangingsprodukten van vitaminen C en E voor technologisch gebruik tot bedoelde markten te rekenen, omdat de daartoe nodige substitutiemogelijkheden — over en weer —, vanwege de tweeledige gebruiksmogelijkheid der hierbedoelde vitaminen, in onvoldoende mate aanwezig zijn.

Ook een scheiding in twee marktgebieden naar gelang van de uiteindelijke bio-nutritieve of technologische bestemming der hier bedoelde vitaminen is niet mogelijk: het staat fabrikanten en kopers bij zulk een zich voor tweeledig gebruik lenend produkt vrij er de bestemming aan te geven welke zij de voordeligste achten, en dit geldt vooral op een expanderende markt.

Maar aangenomen al dat de door Roche voor technologisch gebruik verkochte vitaminen niet tot de betrokken markten mogen worden gerekend, dan behoort voor haar concurrenten hetzelfde te gelden, zodat de marktaandelen ongewijzigd zouden blijven.

28 Is er met betrekking tot een produkt sprake van meerdere gebruiksmogelijkheden in dier voege dat die verschillende mogelijkheden in — eveneens verscheidene — economische behoeften voorzien, dan valt aan te nemen dat het, al naar het geval, kan behoren tot verschillende markten die er mogelijkerwijs, zowel structureel als wat de mededingingsvoorwaarden betreft, verschillend uitzien.

Deze vaststelling wettigt evenwel niet de conclusie dat zulk een produkt met alle andere produkten die het voor zijn onderscheiden gebruiksmogelijkheden kunnen vervangen en waarmede het eventueel concurreert, een en dezelfde markt vormt.

De term „betrokken markt” (relevant market) houdt in, dat het tussen de van die markt deel uitmakende produkten tot daadwerkelijke mededinging kan komen, hetgeen medebrengt dat alle produkten die deel van eenzelfde markt uitmaken, elkander voor eenzelfde gebruik in voldoende mate kunnen substitueren.

Van zulk een substitutie-relatie was, althans destijds, geen sprake met betrekking tot de gezamenlijke vitaminen van de onderscheiden groepen C en E en de gezamenlijke produkten welke elk van beide vitaminengroepen eventueel voor de ook al sterk gespreide technologische gebruiksmogelijkheden kunnen vervangen.

29 Dubieus is evenwel of men, ter afbakening van de markten voor vitaminen C respectievelijk vitaminen E de tot elk van beide groepen behorende vitaminen, ongeacht hun latere gebruiksbestemming, globaal dient toe te rekenen aan een die groep omvattende markt, dan wel of elk van beide groepen moet worden opgedeeld in twee verschillende markten, de een voor vitaminen bestemd voor bio-nutritief gebruik, de ander voor vitaminen gebruikt voor technologische bestemmingen.

30 Voor een juiste beoordeling van de marktaandelen van Roche en haar concurrenten behoefde deze kwestie evenwel niet tot oplossing te worden gebracht: als ten deze werkelijk moet worden onderscheiden heeft dat, naar de Commissie terecht opmerkt, zo goed als voor Roche ook voor haar concurrenten te gelden, en wel — waar verzoekster geen aanwijzingen voor het tegendeel verschaft — in gelijke mate, zodat de in percentages uitgedrukte marktaandelen ongewijzigd zouden blijven.

Ten slotte heeft Roche, in antwoord op een door het Hof gestelde vraag, laten weten dat er voor alle tot elk van beide groepen behorende vitaminen, ongeacht de uiteindelijke bestemming, eenzelfde prijzenregeling gold, zodat een opsplitsing in specifieke markten niet mogelijk is.

Uit een en ander blijkt dat de Commissie in de bestreden beschikking de betrokken markten met juistheid heeft afgebakend.

Afdeling 2: de structuur der betrokken markten

31 Vormt iedere groep vitaminen een afzonderlijke markt, de onderscheiden markten vertonen nochtans, zowel wat de structuur der produktie als wat die der commercialisatie betreft, gemeenschappelijke trekken welke dienen te worden gereleveerd.

32 Allereerst zij opgemerkt dat partijen het er over eens zijn dat de markten voor alle vitaminengroepen tussen 1950 en 1974, zij het in verschillende mate, sterk expandeerden, terwijl de produktie onophoudelijk is gestegen.

33 Wat met name de produktie betreft, zijn partijen het er voorts over eens dat er, ofschoon de samenstelling der vitaminen — vooral ook na expiratie van de octrooien die voor een niet onaanzienlijk gedeelte in handen van Roche waren — geen onoverkomelijke technische moeilijkheden biedt, met de produktie belangrijke investeringen gemoeid zijn, terwijl men de beschikking moet hebben over zeer gespecialiseerde en goeddeels per vitaminengroep specifieke installaties, zodat men in voormelde periode ter bepaling van de capaciteit der fabrieken van de voorziene uitbreiding der behoeften over een tijdvak van tien jaren was uitgegaan.

Ondanks voormelde sterke expansie heeft deze marktstructuur voor de meeste vitaminengroepen op de wereldmarkt tot overcapaciteit van het produktie-apparaat geleid.

Die situatie wordt treffend geïllustreerd door de opmerking, opgenomen in het verslag van de op 11 december 1972 gehouden vergadering Unilever-Roche, dat Roche's totale capaciteit op zichzelf groot genoeg was om aan de wereldvraag te voldoen en dat Roche destijds slechts 50 % van die capaciteit benutte.

34 Die produktiecapaciteit was in het door de Commissie in aanmerking genomen tijdvak, wat de op de gemeenschappelijke markt optredende producenten betreft, in handen van een beperkt aantal bedrijven, negen in totaal volgens de tabel die onder nr. 4 in de bestreden beschikking is opgenomen, terwijl het aantal producenten in de onderscheiden bijzondere groepen nog geringer was, te weten vier voor vitamine A, drie voor vitamine B2, drie voor vitamine B3, vier voor vitamine B6, vijf voor vitamine C, vier voor vitamine E en twee voor vitamine H.

Sommige producenten waren bovendien kopers en wederverkopers van door hen zelf niet geproduceerde vitaminen, terwijl niet nader aangegeven hoeveelheden vitaminen op de markt werden gebracht door belangrijke handelsondernemingen, die hun voorraden elders dan bij de negen in de beschikking genoemde producenten betrokken.

35 Wat betreft de vraag naar onverpakte geneesmiddelen, de situatie op de gemeenschappelijke markt wordt gekenmerkt door een betrekkelijk groot aantal kopers — ongeveer 5 000 voor Roche —, met dien verstande dat een belangrijk gedeelte van die vraag — dat voor Roche op ± 25 % van haar verkopen binnen de gemeenschappelijke markt kan worden geschat — destijds in handen was van 22 grote ondernemingen, waarvan er zeven tot de farmaceutische sector, vijf tot de levensmiddelensector en tien tot de veevoedersector behoorden.

Al die afnemers, in welke sector ook werkzaam, kochten een groot aantal, zo niet alle betrokken vitaminen; slechts Unilever schijnt, althans ten opzichte van Roche, een uitzondering te zijn en alleen vitaminen A te kopen.

Afdeling 3: de vraag in hoeverre de indicaties waaruit de Commissie het bestaan van een machtspositie afleidt, significant zijn

36 De Commissie schrijft aan Roche een machtspositie op de zeven betrokken markten (A, B2, B3, B6, C, E en H) toe en baseert die opvatting enerzijds op verzoeksters marktaandelen, vergeleken met die van haar concurrenten, anderzijds op een aantal factoren welke voor zover het marktaandeel op zichzelf niet de doorslag mocht geven, Roche nochtans op de betrokken markten een sterk overwicht zouden verzekeren.

Zij concludeert hieruit (beschikking, nr. 21) „dat Roche, wat de betrokken markten betreft, een algemene onafhankelijkheid van handelen bezit in een omvang die [haar] … gelegenheid geeft een daadwerkelijke concurrentie binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, zodat [zij] … op deze markten … een machtspositie inneemt”.

37 Roche acht de beoordeling van haar marktaandelen onjuist en de overige in de bestreden beschikking ter sprake gebrachte indicaties niet juist weergegeven of niet ter zake dienende.

Ook maakt zij de Commissie er een verwijt van dat zij haar gedrag op de betrokken markten niet zou hebben onderzocht of in aanmerking genomen; met name zou de Commissie geen acht hebben geslagen op de voortdurende en belangrijke verlagingen der vitaminenprijzen, welke verlagingen het bestaan van een daadwerkelijke concurrentiedruk, waarvoor Roche heeft moeten zwichten, aantoonden.

38 In artikel 86 van het Verdrag wordt de algemene doelstelling van de activiteit der Gemeenschap, in artikel 3 f) omschreven als de invoering van een regime waardoor wordt gewaarborgd dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst, uitgewerkt.

Het artikel verbiedt, voor zover de handel tussen Lid-Staten er ongunstig door kan worden beïnvloed, misbruik van een machtspositie op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt.

Daarbij is gedacht aan een economische machtspositie welke een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging in de relevante markt te verhinderen, en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen.

39 Zulk een positie sluit, anders dan een monopolie of quasi-monopolie, het bestaan van een zekere mededinging niet uit, doch stelt het betrokken bedrijf in staat de voorwaarden waaronder bedoelde mededinging zich zal ontwikkelen, zo al niet te bepalen, dan toch aanmerkelijk te beïnvloeden en biedt haar in ieder geval ruimschoots — en zonder dat zulks haar nadeel berokkent — de gelegenheid zich bij haar gedrag aan de concurrentie niet gelegen te laten liggen.

Een machtspositie moet eveneens worden onderscheiden van het voor oligopolistische situaties kenmerkend parallel gedrag: in een oligopolie is er wederzijdse gedragsbeïnvloeding, terwijl een onderneming die een machtspositie inneemt, haar gedrag goeddeels eenzijdig bepaalt.

Een machtspositie kan resulteren uit verscheidene factoren, die elk afzonderlijk niet per se beslissend behoeven te zijn, doch onder die factoren is het bezit van omvangrijke marktaandelen zeer significant.

40 Een aanzienlijk marktaandeel is, als bewijsmiddel voor een machtspositie, geen onveranderlijk gegeven: er moet van markt tot markt, naar gelang van de marktstructuur, met name wat produktie, aanbod en vraag betreft, een andere betekenis aan worden toegekend.

Ofschoon iedere vitaminengroep als een afzonderlijke markt is te beschouwen, leert bestudering van hun structuur dat deze onderscheiden markten nochtans wel zoveel gemeenschappelijke trekken vertonen dat er dezelfde criteria op kunnen worden toegepast wanneer het gaat om de betekenis welke, ter beoordeling of er van een machtspositie sprake is, aan de marktaandelen moet worden gehecht.

41 En al moet aan de marktaandelen van markt tot markt een verschillende betekenis worden toegekend, het mag er voor worden gehouden dat zeer aanzienlijke marktaandelen, uitzonderingsomstandigheden daargelaten, op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie leveren.

Terwijl de houders van veel kleinere marktaandelen niet op korte termijn kunnen voldoen aan de vraag van afnemers die zich van haar zouden willen afwenden, ontleent een onderneming met een zeer aanzienlijk marktaandeel aan de omvang van haar produktie en aanbod een marktmacht die anderen op haar aangewezen doet zijn, hetgeen haar op zichzelf reeds, althans voor betrekkelijk lange tijd, de voor een machtspositie kenmerkende onafhankelijkheid van gedrag verzekert.

42 Behalve de marktaandelen worden in de bestreden beschikking een aantal andere factoren gereleveerd welke Roche, mét haar marktaandelen, in sommige gevallen van een machtspositie zouden verzekeren.

Het gaat daarbij om de volgende aanwijzingen, door de Commissie als aanvullende criteria aangemerkt:

1. Roche's marktaandelen zouden niet slechts aanzienlijk zijn, doch zij zou ook slechts op grote afstand worden gevolgd door de naaste concurrentie (beschikking, nrs. 5 en 21);

2. Roche vervaardigt een veel groter assortiment vitaminen dan haar concurrenten (beschikking nr. 21);

3. Roche is de grootste vitaminenfabrikant ter wereld, haar omzet overtreft die van alle andere producenten tezamen en zij staat aan het hoofd van een internationale groep welke, dankzij haar omzet, de eerste farmaceutische groep ter wereld is (beschikking nr. 5-6 en 21);

4. ofschoon haar octrooien voor de vervaardiging van vitaminen zijn verlopen, heeft Roche, door de leidersrol welke zij ten deze heeft gespeeld, nog steeds een technologische voorsprong op haar concurrenten; die voorsprong blijkt ook uit het bezit van een zeer geperfectioneerde hulp- en informatiedienst ten behoeve van de afnemers (beschikking nrs. 7 en 8);

5. Roche beschikt over een zeer uitgebreid en gespecialiseerd commercieel net (beschikking nr. 8);

6. potentiële concurrentie is er niet (beschikking nr. 21).

Voorts heeft de Commissie tijdens de voor het Hof gevoerde procedure — als aanwijzing voor Roche's machtspositie — het feit ter sprake gebracht dat Roche, ondanks een levendige concurrentie haar marktaandelen goeddeels op peil heeft kunnen houden.

43 Alvorens te onderzoeken of de door de Commissie in aanmerking genomen indicaties in casu inderdaad kunnen worden vastgesteld, dient te worden onderzocht of de door haar bedoelde feiten en omstandigheden — die volgens verzoekster niet ter zake dienende zijn —, de bijzonderheden van de betrokken markten en de marktaandelen in aanmerking genomen, op het bestaan van een machtspositie kunnen wijzen.

44 In zoverre kan het criterium van behoud van marktaandelen niet worden aanvaard: dat behoud kan even goed het gevolg van een doeltreffend concurrentiebeleid zijn als van een positie welke de betrokken onderneming de mogelijkheid biedt tot een van de mededinging onafhankelijk marktgedrag, terwijl de Commissie, het bestaan van concurrentie erkennende, niet heeft vermeld aan welke factoren de stabiliteit der marktaandelen, voor zover vastgesteld, zou kunnen worden toegeschreven.

Nochtans kan in geval van een machtspositie het behoud van marktaandelen op handhaving van zulk een positie wijzen, terwijl anderzijds de methoden die voor de handhaving werden te baat genomen, eventueel misbruik in de zin van artikel 86 van het Verdrag kunnen opleveren.

45 Ook aan de omstandigheid dat Roche een uitgebreider assortiment vitaminen produceert dan haar concurrenten, dient indicatieve waarde te worden ontzegd.

De Commissie ziet er een aanwijzing voor een machtspositie in omdat „de behoeften van een groot aantal gebruikers uitgaan naar meerdere groepen vitaminen”, zodat „Roche een verkoopstrategie [kan] toepassen, en met name een prijspolitiek voeren, die veel minder afhangt van de concurrentievoorwaarden die op elke markt gelden dan de strategie van de andere producenten”.

46 De Commissie heeft evenwel zelf vastgesteld dat iedere groep vitaminen als een afzonderlijke markt is te beschouwen — met geen of weinig substitutierelaties ten opzichte van andere groepen of andere produkten (beschikking nr. 20) — zodat vitaminen van de onderscheiden groepen evenzeer van elkander verschillen als vitaminen en andere produkten uit de farmaceutische en levensmiddelensector.

Voorts is niet betwist dat concurrenten van Roche, met name uit de chemische industrie, behalve de door hen vervaardigde vitaminen andere, eveneens door de kopers van vitaminen gevraagde produkten op de markt brengen, zodat de enkele omstandigheid dat Roche verschillende groepen vitaminen kan aanbieden, haar nog niet in het voordeel doet zijn bij concurrenten die, behalve een min of meer uitgebreid assortiment vitaminen, andere, ook door de kopers dier vitaminen gevraagde produkten kunnen aanbieden.

47 Op grond van overeenkomstige overwegingen is het al evenmin als indicatief te beschouwen dat Roche 's werelds grootste vitaminenproducent is, dat haar omzetcijfer dat van de gezamenlijke andere producenten overtreft en dat zij aan het hoofd staat van de belangrijkste farmaceutische groep ter wereld.

De Commissie ziet in deze drieledige omstandigheid een element van een machtspositie: „…hieruit volgt dat verzoekster een overheersende positie inneemt, niet slechts op de gemeenschappelijke markt doch ook op de wereldmarkt; zij geniet derhalve een zeer grote vrijheid van handelen, terwijl haar positie medebrengt dat zij zich gemakkelijk aan de ontwikkeling der verschillende regionale markten kan aanpassen. Een op de gehele wereldmarkt werkzame onderneming in het bezit van een marktaandeel dat dat van alle concurrenten ver overtreft, behoeft zich over eventuele concurrenten binnen de gemeenschappelijke markt niet ernstig zorgen te maken.”

Aldus redenerend gaat de Commissie uit van aan de schaalvergroting verbonden voordelen en van de mogelijkheid ener gedifferentieerde, op de onderscheiden regionale markten toegesneden strategie. Die redenering faalt evenwel waar in confesso is dat iedere groep vitaminen is te beschouwen als een groep verschillende produkten die om specifieke installaties vraagt en een bijzondere markt vormt, in dier voege dat de totale produktie-omvang van onderling verschillende produkten Roche geen concurrentievoordeel bezorgt ten opzichte van haar concurrenten — met name uit de chemische industrie — die, behalve vitaminen, op wereldschaal andere produkten fabriceren en op grond van een al met al aanzienlijke fabricage van produkten die even verscheiden zijn als de verschillende vitaminengroepen onderling, in beginsel ook over dezelfde mogelijkheden tot marktcompensatie beschikken.

48 Als bruikbare indicatie zijn daarentegen te beschouwen: ten eerste de verhouding tussen de marktaandelen van de betrokken onderneming en die der concurrenten, met name ook dat van de eerstvolgende concurrent, ten tweede: de technische voorsprong waarover een onderneming ten opzichte van de concurrenten beschikt en het bestaan van een bijzonder geperfectioneerd commercieel net, en ten derde de afwezigheid van potentiële concurrentie — waarbij het achtereenvolgens gaat om een factor welke een taxatie van de concurrentiepositie van de concurrenten van de betrokken onderneming mogelijk maakt, om feiten en omstandigheden die op zichzelf als technische en commerciële voordelen zijn te beschouwen en om een situatie welke resulteert uit het feit dat nieuwe concurrenten zich de toegang tot de markt versperd zien —.

Maar wanneer het gaat om de vraag of er van potentiële concurrentie mag worden gesproken, dient niet slechts te worden bedacht dat vanwege de investeringen welke er, voor alle betrokken vitaminengroepen, mede gemoeid zijn, bij de vaststelling van de capaciteit der fabrieken de voor een lange periode voorziene expansie in aanmerking wordt genomen — zodat nieuwe producenten niet gemakkelijk toegang tot de markt verkrijgen —, doch ook dat de aanwezigheid van veel ongebruikt produktiepotentieel de gevestigde producenten in een situatie van potentiële concurrentie brengt.

Roche bevond zich in zoverrre evenwel in een bevoorrechte positie: zij geeft zelf toe ten tijde in de beschikking bedoeld over voldoende produktiecapaciteit te hebben beschikt om op mundiaal niveau aan de vraag te kunnen voldoen, terwijl die overcapaciteit haar anderzijds toch niet voor economische of financiële moeilijkheden plaatste.

49 In het licht van vorenstaande overwegingen zullen Roche's marktaandelen op de onderscheiden betrokken markten moeten worden beoordeeld en daarnevens zal ook acht moeten worden geslagen op de aanwijzingen welke, mét de marktaandelen, op een machtspositie zouden kunnen duiden.

Ten slotte zal nog moeten worden nagegaan of de argumenten welke Roche, met name wat de prijzen betreft, met betrekking tot de significantie van haar marktgedrag heeft aangedragen, wijziging kunnen brengen in de vaststellingen waartoe het onderzoek naar de marktaandelen en de overige in aanmerking genomen indicaties het Hof aanleiding mochten hebben gegeven.

Afdeling 4: de op de onderscheiden vitaminengroepen toegepaste criteria

Afdeling 5: verzoeksters marktgedrag

69 Evenwel dient te worden onderzocht of vorenstaande conclusies niet worden gelogenstraft door verzoeksters gedrag op de betrokken markten, waaruit haars inziens niet alleen het bestaan van een levendige concurrentie blijkt, doch ook van de druk welke van die concurrentie op haar is uitgegaan.

Zij wijst er met name op dat de prijzen van de verschillende vitaminengroepen gestadig zijn gedaald, terwijl haar marktaandelen en bepaalde Lid-Staten zijn achteruit gegaan.

Ook heeft zij verwezen naar de aanwijzingen welke te vinden zijn in verschillende interne stukken, zoals de „Management Information” en „Marketing News” welke zij regelmatig verspreidt en waarin de marktsituatie voor iedere vitaminengroep wordt geanalyseerd, alsook naar de documentatie betreffende de „European Bulk Managers Meeting”, door Roche in oktober 1972 te Bazel georganiseerd.

70 Het Hof heeft onder meer in zijn arrest van 14 februari 1978 (United Brands, zaak nr. 27/76, Jurispr. 1978, blz. 207) reeds overwogen, dat zelfs een levendige concurrentie op een bepaalde markt niet uitsluit dat er met betrekking tot die zelfde markt van een machtspositie mag worden gesproken, aangezien zulk een positie en hoofdzaak wordt gekenmerkt door het feit dat men bij zijn marktstrategie tot een van die concurrentie onafhankelijk gedrag in staat is, zonder daarvan nadelige gevolgen te ondervinden.

71 Maar dat de prijzen van een onderneming onder de druk der concurrenten moeten worden verlaagd, valt in de regel niet te rijmen met het voor een machtspositie kenmerkend onafhankelijk marktgedrag.

Als bijlagen bij het beroepschrift heeft verzoekster een aantal grafieken overgelegd waaraan twee verschillende gegevens kunnen worden afgelezen: de prijsverlagingen en de produktiestijgingen van Roche's verschillende vitaminengroepen op de wereldmarkt gedurende een periode welke, al naar het geval, de jaren 1940-1954 tot en met einde 1974 bestreek.

72 Evenwel zij opgemerkt dat die grafieken de wereldmarkt betreffen en dat Roche, die zelf meermalen op de van Lid-Staat tot Lid-Staat verschillende prijzenbewegingen heeft gewezen, niet kan volhouden dat de prijsschommelingen op de wereldmarkt noodzakelijkerwijze voor de ontwikkeling der prijzen binnen de Gemeenschap representatief zijn te achten.

Zelfs wanneer wordt aangenomen dat de op wereldschaal geprojecteerde ontwikkeling der prijzen geacht kan worden de algemene ontwikkeling der prijzen binnen de gemeenschappelijke markt te weerspiegelen, dan nog is het zo dat bestudering dier grafieken leert dat de prijzen der verschillende groepen vitaminen — bij een slechts langzaam oplopende produktie — veelal aanzienlijk zijn gedaald, doch dat die dalingen sterk zijn verminderd en dat het zelfs geleidelijk tot een grote stabiliteit is gekomen vanaf het ogenblik waarop de produktie der onderscheiden vitaminensoorten sterk toenam, te weten: sedert 1964 voor vitaminen A, sedert 1956 voor vitaminen B2, sedert 1966 voor vitaminen B6, sedert 1958 voor vitaminen C, sedert 1960 voor vitaminen B3, sedert 1965 voor vitaminen E, terwijl de prijskurve voor vitaminen H (biotine), die tot 1970 stabiel was gebleven, vanaf dat ogenblik — bij een zich ontwikkelende produktie — lichtelijk is gaan dalen.

Uit deze gegevens blijkt veeleer van een correlatie tussen de prijzen enerzijds en de omvang der produktie en de kosten anderzijds dan van een correlatie tussen de prijzen en concurrentiële druk.

73 In antwoord op de door het Hof gestelde vragen heeft Roche een reeks tabellen overgelegd (gemeenschappelijke stellingname, bijlage 4 a-i), waarin voor de jaren 1970-1976 per Lid-Staat de prijsschommelingen zijn aangegeven van de vitamine welke Roche per groep het meest representatief heeft geacht, alsook de op basis der nationale prijzen verkregen gemiddelde prijzen voor de gehele Gemeenschap.

74 Uit die tabellen blijkt inderdaad van niet onaanzienlijke prijsschommelingen in beide richtingen. Die schommelingen zien er evenwel in de onderscheiden Lid-Staten per produkt en per periode heel anders uit, hetgeen op opsplitsing der markten wijst en aan een daarop gerichte strategie doet denken.

Het verdient opmerking dat uit bijlage 4 bij de gemeenschappelijke stellingname van partijen óók voor vitamine H (biotine) — waarvoor Roche's marktaandeel, naar zij zelf toegeeft, in 1970 100 % en in 1974 93 % bedroeg — blijkt van aanzienlijke prijsdalingen: voor de gehele gemeenschappelijke markt van — gemiddeld — 40,54 Zwitserse franken in 1970 tot 30,72 Zwitserse franken in 1973 en 29,85 Zwitserse franken in 1974 —, prijsdalingen welke bij een onderneming die 100 dan wel 93 % van de markt in handen heeft, niet aan de druk der concurrentie kunnen worden toegeschreven, doch veeleer een gevolg zijn geweest van een vrijelijk en weloverwogen gevolgd prijsbeleid en in ieder geval het bestaan van een machtspositie niet weerspreken.

75 Deze vaststelling vindt ruimschoots bevestiging in de verschillende hiervoor besproken interne stukken.

Zo blijkt voor vitaminen H (biotine) uit de „Management Information” van 8 september 1972 dat een eerste concurrent — Sumitomo — die eind 1971 de produktie van biotine ter hand had genomen, er de voorkeur aan had gegeven een deel van haar produktie aan Roche te verkopen en die produktie voor het overige in de Verenigde Staten af te zetten, terwijl Roche, toen zij in 1973 voorzag dat er een andere producent aan de markt zou komen, heeft besloten die fabrikant voor te zijn en haar „flexible price policy at once” te laten varen.

In 1973 blijkt er voor vitaminen H echter van een significante prijsdaling.

76 Een en ander bewijst dat Roche, verre van onder druk der concurrentie te staan, door haar positie in staat werd gesteld een op de voorkoming van concurrentie gericht prijzenbeleid te voeren.

Behalve andere maatregelen werd in diezelfde Management Information bovendien het aangaan van getrouwheidscontracten aanbevolen.

77 Ten aanzien van vitaminen C — waarvoor Roche's marktaandeel tussen 1972 en 1974 op ± 65 % kan worden geschat — wordt in de Marketing News van 6 december 1971 aan Roche's vertegenwoordigers en dochtermaatschappijen, gezien de aan het produkt bestaande schaarste, bij wege van marktstrategie op lange termijn aanbevolen dat zij, ten opzichte van de farmaceutische industrie die aanleiding zou vinden zich ten dele bij de brokers te bevoorraden — de voorrang zouden inruimen aan „the food industry, both in respect of supplies and price advantages”.

78 Blijkt uit de overgelegde cijfers en stukken dat er op de markten voor de verschillende vitaminensoorten soms niet onaanzienlijke prijsschommelingen kunnen worden geconstateerd, in sommige gevallen blijken zij met het bestaan van mededinging geen verband te houden, terwijl Roche in de meeste andere gevallen op zijn minst als price leader is opgetreden.

Al met al blijkt uit de overgelegde stukken voorts van een uitstekende commerciële en marketing-organisatie, die niet alleen op systematische marktverkenning berekend was, maar ook op het ontdekken van iedere geneigdheid van eventuele concurrenten zich toegang tot de markt voor het een of andere produkt te verschaffen en niet alleen in staat was onmiddellijk te reageren, doch ook om pogingen in die richting door passende initiatieven te voorkomen.

Al deze overwegingen voeren tot de slotsom dat uit de gestelde — en vastgestelde — prijsschommelingen niet blijkt van een concurrentiële druk welke aan de grote mate van marktstrategische onafhankelijkheid waarover Roche beschikte afbreuk kon doen, terwijl zij ook de vaststellingen met betrekking tot het bestaan van een machtspositie, zoals die voor iedere groep vitaminen op grond van marktaandelen en andere indicaties tezamen werden getroffen, niet vermogen te ontzenuwen

79 Terecht is dan ook in de bestreden beschikking met betrekking tot de markten voor vitaminen A, B2, B6, C, E en H het bestaan van zulk een positie aangenomen.

Ten onrechte is zulk een positie op de markt voor vitaminen B3 aanwezig geacht.

Afdeling 1: preliminaire overwegingen

80 Volgens de bestreden beschikking zou verzoekster haar machtspositie hebben misbruikt door met 22 belangrijke afnemers van vitaminen verkoopcontracten — ongeveer dertig (in sommige wordt een eerder contract, al dan niet gewijzigd, overgenomen) — af te sluiten waarin die kopers zich verbonden zich voor al hun behoeften aan vitaminen of aan bepaalde met name genoemde vitaminen, dan wel voor het grootste gedeelte van die behoefte, bij Roche te bevoorraden dan wel waarin zij door kortingen welke de Commissie als getrouwheidskortingen aanmerkt, tot zulk een bevoorrading werden aangespoord.

Volgens de Commissie (bestreden beschikking, nrs. 22-24) hielden de gewraakte exclusieve overeenkomsten of getrouwheidskortingen enerzijds misbruik in als bedoeld in artikel 86 van het Verdrag — omdat zij, door de afnemers van de onderneming die een machtspositie inneemt, wat hun bevoorradingsbronnen betreft iedere keuze te ontnemen, de concurrentie tussen producenten zouden vervalsen, anderzijds omdat zij ertoe zouden leiden dat er ten opzichte van handelspartners bij gelijkwaardige prestaties ongelijke voorwaarden worden toegepast, waarmede hun nadeel bij de mededinging zou worden berokkend, in die zin dat Roche aan twee afnemers voor een gelijke hoeveelheid van een zelfde produkt verschillende prijzen zou berekenen naar gelang die kopers er al dan niet van willen afzien zich bij Roche's concurrenten te bevoorraden.

81 De omstreden contracten hebben betrekking op verkopen van vitaminen, behorende tot een of meer groepen waarvoor een machtspositie werd aangenomen, aan kopers voor wier binnen de gemeenschappelijke markt gelegen ondernemingen die vitaminen geheel of ten dele bestemd waren.

Het zijn de volgende, naar de naam van de kopers gerangschikte contracten:

1. Afico/Nestlé: een op 1 januari 1968 ingegaan en stilzwijgend verlengbaar jaarcontract;

2. American Cyanamid: een op 1 januari 1971 ingegaan en stilzwijgend verlengbaar jaarcontract;

3. Animedica: twee jaarcontracten, een multinationaal contract van 12 januari 1973, en een contract van 9 mei 1972 betreffende leveringen in de Bondsrepubliek Duitsland, beide stilzwijgend verlengbaar;

4. Beecham: drie„arrangements” van 1 april 1972, 1 april 1973 en 31 december 1973, onderscheidenlijk betreffende de tijdvakken 1. 4. 1972-31. 3. 1973, 1. 4. 1973-31. 12. 1973 en het jaar 1974;

5. Capsugel/Parke Davis: een contract van 22 maart 1967, ingaand 15 maart 1967;

6. Dawe's: een contract, ingaand 1 augustus 1971 (duur niet vermeld) ;

7. Guyomarc'h: een op 1 mei 1972 ingegaan en stilzwijgend verlengbaar jaarcontract;

8. Isaac Spencer: twee contracten betreffende het tijdvak van 1 juli tot en met 31 december 1973 en het jaar 1974;

9. Merck: drie contracten — van 3 maart 1972, 3 maart 1972 en 5 juli 1971 —, onderscheidenlijk: betreffende vitaminen A, afgesloten voor een tijdvak van vijf jaar en nadien telkens voor twee jaar stilzwijgend verlengbaar; betreffende vitaminen E — met een vrijwel gelijkluidend beding ten aanzien van de geldigheidsduur —; betreffende vitaminen B6, afgesloten voor een tot en met 31 december 1976 lopend tijdvak en nadien telkens voor twee jaar stilzwijgend verlengbaar;

10. Nitrovit/Imperial Foods: twee jaarcontracten van onderscheidenlijk 22 december 1972 en 11 januari 1974;

11. Organon: een op 10 oktober 1974 gewijzigd en stilzwijgend verlengbaar jaarcontract, afgesloten op 15 april 1970;

12. Pauls and Whites: drie contracten van onderscheidenlijk 2 maart 1972, 16 juli 1973 en 22 januari 1974, afgesloten voor de tijdvakken 1. 4. 1972-31. 3. 1973, 1. 4. 1973-31. 12. 1973, en het jaar 1974;

13. Protector: een op 1 juli 1968 voor het jaar 1968 ingegaan contract, dat in feite in ieder geval tot eind 1972 van jaar tot jaar is verlengd;

14. Provimi: een op 27 november 1974 gewijzigd contract van 30 september 1972, zonder beding ten aanzien van de geldigheidsduur;

15. Radar: een voor het jaar 1971 afgesloten contract van 23 februari 1971 — waarin sprake is van een reeds voor het jaar 1970 aangegane soortgelijke verbintenis —;

16. Ralston Purina: een voor het jaar 1970 afgesloten contract van 19 januari 1970, dat ten minste tot eind 1974 is verlengd;

17. Ramikal: een contract van 22 augustus 1972, op 1 januari 1972 ingegaan voor onbepaalde duur, afgesloten ter vervanging van een contract uit 1964;

18. Sandoz: een in 1965 voor een kalenderjaar ingegaan en van jaar tot jaar stilzwijgend verlengd contract;

19. Trouw: een op 1 juli 1971 afgesloten contract, ingegaan per 1 januari van dat jaar en gewijzigd op 27 november 1972;

20. Unilever: drie voor de jaren 1974 en 1975 afgesloten contracten van 9 januari 1974, waarvan er twee leveringen in het Verenigd Koninkrijk betreffen van onderscheidenlijk vitaminen A, type B, en vitaminen A, en één leveringen van vitaminen A op het vasteland;

21. Upjohn: een op 1 november 1967 ingegaan contract, zonder beding ten aanzien van zijn geldigheidsduur;

22. Wyeth: een op 1 januari 1964 ingegaan contract, zonder beding ten aanzien van zijn geldigheidsduur.

Tweede afdeling: analyse der omstreden contracten

82 Ofschoon op verschillende tijdstippen opgesteld en niet steeds in dezelfde bewoordingen vervat, kunnen deze contracten, wat betreft de door de koper aanvaarde bevoorradingsverplichting, in drie categorieën worden ingedeeld.

83 In een aantal contracten heeft de koper zich verbonden zich uitsluitend bij Roche te bevoorraden:

1. hetzij voor alle of nagenoeg alle behoeften aan door Roche vervaardigde onverpakte vitaminen: Afico/Nestlé, Dawe's, Organon, Provimi (uitgezonderd 10 % „control purchases”),

   Ralston Purina, Upjohn (alle vitaminen behalve 4, voor veevoeder bestemde speciale soorten vitaminen A, waarvoor Roche Upjohn een licentie voor haar merk Injacom verleende) ;

2. hetzij voor alle behoeften aan bepaalde met zoveel woorden genoemde vitaminen: Merck (vitaminen A, B6, voor zover de jaarlijks door Merck zelf geproduceerde 200 ton te boven gaande, en vitaminen E);

3. hetzij voor een in het contract vermeld percentage van de volledige behoeften (American Cyanamid, Animedica Duitsland en Animedica International: 80 %) dan wel van de behoeften aan met name genoemde vitaminen (Guyomarc'h: 75 % van de behoeften aan vitaminen A, B, C, E);

4. hetzij voor het grootste gedeelte (major part, überwiegender Teil) van de behoeften aan vitaminen of bepaalde vitaminen (Beecham, Nitrovit, Isaac Spencer, Pauls and Whites, Ramikal, Trouw).

84 In sommige contracten verbond de koper zich Roche „preferentie” te geven (Wyeth), sprak hij zijn voornemen uit zich uitsluitend bij Roche te bevoorraden (Capsugel/Parke Davis) dan wel zijn dochterbedrijven aan te bevelen zulks te doen (Sandoz), hetzij voor alle behoeften aan vitaminen, hetzij voor met name genoemde vitaminen (Capsugel/Parke Davis: A, B1, B2, B6, C, E, H), hetzij voor een bepaald percentage van de gezamenlijke behoeften (Protector: 80 %).

85 Ten slotte vertonen de contracten met Merck en Unilever bijzondere trekken, die een afzonderlijke bespreking wenselijk maken van de verplichtingen die erin besloten liggen.

86 De meeste contracten zijn, hetzij naar luid van hetgeen erin werd overeengekomen, hetzij krachtens een beding van stilzwijgende verlenging, voor onbepaalde duur afgesloten en er kennelijk op gericht voor meerdere jaren connecties tot stand te brengen.

Grotendeels zijn zij met ingang van het jaar 1970 aangegaan en hebben zij het tijdvak 1970-1974 geheel of goeddeels bestreken.

87 Behalve in de beide contracten met Unilever waren in alle hiervoor opgesomde contracten onder verschillende benamingen kortingen of rabatten voorzien, berekend over alle aankopen van vitaminen van om het even welke groep, die er in een bepaald tijdvak — meestal een jaar of zes maanden — zouden worden gedaan.

Een bijzonderheid van de contracten Beecham, Isaac Spencer, Nitrovit, Pauls and Whites, Sandoz en Wyeth was dat er geen gelijkblijvende korting voorzien was, doch een korting welke — in de regel van 1 tot 3 % — opliep naar gelang van de jaarlijks aangekochte hoeveelheden.

In alle contracten, behalve in die welke met Animedica International, Guyomarc'h, Merck (B6), Protector en Upjohn waren afgesloten, was een beding, genaamd „Engelse clausule” opgenomen, volgens hetwelk de afnemers — met inachtneming van verschillende, hierna te bespreken modaliteiten — Roche gunstiger offertes van de concurrentie konden voorleggen, hetgeen inhield dat de afnemer, als Roche niet met die prijzen meeging, voor bedoelde aankoop van zijn exclusieve bevoorradingsverplichting was vrijgesteld, terwijl hij, als zulk een verplichting niet gestipuleerd was, bij de afnemer kon kopen, en bovendien in geen van beide gevallen voor reeds gedane of nog te realiseren aankopen voormelde korting verspeelde.

88 Een en ander dient in aanmerking te worden genomen, nu de vraag aan de orde komt of Roche in de omstreden contracten een machtspositie heeft misbruikt.

Afdeling 3: de vraag boe de exclusieve bevoorradingsverplichtingen en de kortingsstelsels, getoetst aan artikel 86 van het Verdrag, moeten worden gekwalificeerd

89 Als een onderneming op een markt een machtspositie inneemt, dan vormt een binding der kopers, in dier voege dat zij zich, zij het op eigen wens, verplichten — dan wel beloven — zich voor al hun behoeften dan wel voor een groot gedeelte van hun behoeften uitsluitend bij bedoelde onderneming te bevoorraden, misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag, om het even of zulk een verplichting zonder meer dan wel tegen toekenning van een korting wordt gestipuleerd.

Dit geldt ook wanneer bedoelde onderneming, zonder de afnemers in formele zin een verplichting op te leggen, hetzij krachtens afspraak, hetzij eenzijdig, een stelsel van getrouwheidskortingen toepast, dat wil zeggen een systeem van rabatten, gebonden aan de voorwaarde dat de afnemer zich, om het even of hij veel of heel weinig aankoopt, voor zijn behoeften goeddeels of uitsluitend bevoorraadt bij de onderneming die bedoelde machtspositie inneemt.

90 Om het even of zij de tegenhanger vormen van rabatten of van de toekenning van getrouwheidskortingen — waarmede de koper moet worden gestimuleerd zich uitsluitend bij de onderneming die een machtspositie inneemt te bevoorraden —, exclusieve bevoorradingsverplichtingen als hier bedoeld zijn onverenigbaar met de doelstelling ener onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt, immers behalve in uitzonderlijke omstandigheden waaronder een afspraak tussen ondernemingen, getoetst aan artikel 85, en wel met name aan zijn lid 3, mogelijkerwijze kan worden aanvaard, berusten zij niet op een economische prestatie welke zulk een last of zulk een voordeel vermag te rechtvaardigen, doch zijn zij erop gericht de koper, wat zijn bevoorradingsbronnen betreft, geen — of minder — keus te laten en andere producenten de toegang tot de markt te belemmeren.

Anders dan het geval bij de — alleen aan de omvang der aankopen bij de betrokken producent gebonden — kwantitatieve kortingen, is het de afnemers langs de weg van de getrouwheidskortingen geboden financieel voordeel er op gericht te verhinderen dat zij zich bij concurrerende fabrikanten gaan bevoorraden.

Getrouwheidskortingen leiden er voorts toe dat er jegens handelspartners bij gelijkwaardige prestaties ongelijke voorwaarden worden toegepast, immers twee kopers van eenzelfde hoeveelheid van eenzelfde produkt betalen een verschillende prijs naar gelang zij zich uitsluitend bevoorraden bij de onderneming die de machtspositie bekleedt dan wel voor hun bevoorrading putten uit verschillende bron.

Ook zijn zulke praktijken — van een onderneming die een machtspositie inneemt — er, met name op een expanderende markt, op gericht die positie door een niet op prestaties berustende — en derhalve vervalste — mededinging te versterken.

91 Aan de op misbruik van een machtspositie luidende kwalificatie dezer praktijken valt ook niet te ontkomen met de door verzoekster voorgestelde uitlegging, volgens welke misbruik zou impliceren dat het wordt bewerkstelligd met gebruikmaking van de economische macht welke men aan de machtspositie ontleent.

Onder de in objectieve zin te verstane term misbruik vallen gedragingen van een dominerende onderneming welke: a) invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van bedoelde onderneming, de mededinging reeds verflauwde; b) ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging — met goederen of diensten — in zwang zijn, wordt tegengegaan.

Afdeling 4: de aard der omstreden kortingen

92 De overeengekomen kortingen zouden evenwel volgens verzoekster geen getrouwheids-, doch hoeveelheidskortingen zijn geweest, of er zou een economische prestatie van de afnemer tegenover hebben gestaan welke zulk een tegenprestatie vermocht te rechtvaardigen.

93 Bij de bespreking van dit middel dient te worden onderscheiden naar gelang de kortingen blijkens de contracten volgens een uniform percentage dan wel volgens een progressief percentage zouden worden berekend.

Afdeling 5: de Engelse clausule

102 Vijf contracten (Animedica International, Guyomarc'h, Merck — B6 —, Protector en Upjohn) uitgezonderd, bevatten alle hierbedoelde contracten een beding, genaamd Engelse clausule, volgens hetwelk de afnemer die van de concurrentie gunstiger offertes krijgt dan waartoe toepassing der litigieuze contracten voert, Roche kan verzoeken zijn prijzen naar zulk een offerte te richten; geeft Roche aan zodanig verzoek geen gevolg, dan is de afnemer gerechtigd om zich, zijn exclusieve bevoorradingsverplichting ten spijt, bij de concurrent te bevoorraden, zonder dat hij deswege de getrouwheidskortingen verspeelt welke voor de reeds gedane of bij Roche nog te realiseren aankopen contractueel waren voorzien.

103 Volgens verzoekster doet deze clausule het de mededinging beperkende effect van de exclusiviteitsbedingen en de getrouwheidskortingen teniet.

Met name voor contracten waarin niet met zoveel woorden een exclusieve bevoorradingsverplichting is opgenomen, zou de Engelse clausule de „werfkracht” der betrokken kortingen teniet doen; de afnemer zou zich niet meer voor de keus geplaatst zien om hetzij Roche's — minder voordelige — offertes te aanvaarden dan wel, voor alle reeds bij Roche gedane aankopen, de in uitzicht gestelde getrouwheidskortingen te verspelen.

104 Ontegenzeggelijk waar is dat deze clausule bepaalde onbillijke consequenties kan verhelpen, welke voor de kopers verbonden zouden kunnen zijn aan voor betrekkelijk lange termijn aanvaarde exclusieve bevoorradingsverplichtingen dan wel aan, eveneens voor lange termijn voorziene globale getrouwheidskortingen,

Evenwel dient te worden opgemerkt dat de koper in mindere mate over de mogelijkheid beschikt de mededinging in zijn voordeel te laten werken dan prima vista het geval schijnt.

105 Daargelaten dat het in de contracten Guyomarc'h, Merck — B6 —, Animedica International, Protector en Upjohn niet voorkomt, is het beding ook uitgewerkt in bepalingen welke de draagwijdte ervan beperken en het in feite ruimschoots aan Roche overlaten te oordelen over de vraag of de afnemer het mag inroepen.

Volgens een aantal contracten moet het niet slechts om een aanbod van serieuze concurrenten gaan, doch ook van belangrijke concurrenten van het niveau van Roche zelf, dan wel om offertes welke zich, niet slechts wat de kwaliteit van het produkt, doch ook wat de continuïteit van het aanbod betreft, voor vergelijking lenen, hetgeen — langs de weg van uitschakeling van een gunstiger, doch incidenteel aanbod — de exclusiviteit versterkt.

Soms ook is bepaald dat het aanbod moet uitgaan van fabrikanten — met uitsluiting van brokers of handelsagenten —, waarmede — naar is gebleken bij het onderzoek naar de marktaandelen, waartoe partijen ten verzoeke van het Hof op contradictoire basis zijn overgegaan — niet-Europese concurrenten, die door tussenkomst van handelshuizen op de markt verschijnen, worden uitgeschakeld.

In een aantal contracten is de Engelse clausule rechtstreeks in samenhang gebracht met Roche's verzekering in te staan voor de beste prijzen „op de plaatselijke markt”; de clausule werkt slechts binnen deze begrenzing, hetgeen er niet slechts de draagwijdte van beperkt, doch tot een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare opsplitsing van het marktgebied leidt.

106 Voorts maakt de Engelse clausule geen einde aan de — uit de getrouwheidskortingen voortvloeiende — discriminatie tussen kopers die zich in dezelfde omstandigheden bevinden, te weten een discriminatie naar gelang zij zich al dan niet hun vrijheid van bevoorrading voorbehouden.

107 Vooral dient te worden opgemerkt dat de Engelse clausule, zelfs in de meest gunstige omstandigheden, weinig kan uitrichten tegen de distorsie der mededinging waartoe exclusieve bevoorradingsclausules en getrouwheidskortingen leiden op een markt waar een onderneming met een machtspositie opereert, hetgeen op zichzelf de mededingingsstructuur van die markt reeds verzwakt.

Waar zij de afnemers verplicht haar — met vermelding van voormelde bijzonderheden — op de hoogte te stellen van gunstiger offertes der mededinging, zodat het Roche gemakkelijk valt bedoelde concurrent op het spoor te komen, doet de Engelse clausule als zodanig verzoekster reeds in het bezit komen van — voor haar marktstrategie kostbare — gegevens betreffende de marktsituatie en de mogelijkheden en initiatieven harer concurrenten.

Dat de afnemers van een onderneming die een machtspositie inneemt, zich op verlangen van die onderneming contractueel verplichten haar op de hoogte te stellen van de offertes der mededinging — ofschoon zij er wellicht een duidelijk commercieel belang bij hebben zulks niet te doen —, maakt het misbruik der machtspositie nog te ernstiger.

Ten slotte brengt het mechanisme van de Engelse clausule mede dat Roche zelf heeft uit te maken of zij — door haar prijzen aan te passen — de concurrentie speelruimte wil laten.

108 Dankzij de gegevens welke haar eigen afnemers haar verschaffen kan zij aldus, jegens die afnemers en jegens haar concurrenten, een gedifferentieerde marktstrategie volgen.

Uit een en ander volgt dat de Commissie aan artikel 86 van het Verdrag een juiste uitlegging — en toepassing — heeft gegeven, toen zij oordeelde dat de kwalificatie: misbruik van een machtspositie, de Engelse clausules ten spijt, op de omstreden contracten van toepassing was.

Afdeling 6: de maatstaven welke aan de omstreden contracten (die met Unilever en Merck uitgezonderd) zijn aangelegd

109 In contracten waarin met zoveel woorden een exclusieve verplichting tot dekking van alle behoeften van de kopers van vitaminen, dan wel van hun behoeften aan bepaalde met name genoemde groepen vitaminen (Afico, Dawe's, Organon, Provimi, Ralston Purina, Upjohn) dan wel voor een zeer hoog percentage dier behoeften (Animedica Duitsland, Animedica International, American Cyanamid, Guyomarc'h) is vastgelegd, zijn alle bestanddelen aanwezig van het hiervoor omschreven, als misbruik van een machtspositie te beschouwen anti-concurrentieel gedrag.

Hetzelfde geldt voor de contracten waarin de koper zich verbindt zijn bevoorrading voor het grootste gedeelte (major part, überwiegender Teil) aan Roche voor te behouden (Beecham, Pauls and Whites, Nitrovit, Isaac Spencer, Ramikal en Trouw), te meer waar de minder stringente formulering bleek te worden gecorrigeerd door de toekenning van bepaaldelijk op zulk een corrigerend effect gerichte kortingen.

110 Hetzelfde moet worden gezegd voor zover van bepaalde contracten met een kortingsclausule als hiervoor besproken, bij alle twijfel over de vraag of er ondubbelzinnig een bevoorradingsverplichting in is omschreven, een sterke stimulans uitgaat om aan Roche de uitsluitende bevoorrading met vitaminen — dan wel met bepaalde groepen vitaminen — voor te behouden.

Terecht heeft de Commissie er (in de bestreden beschikking, nrs. 11 en 24) op gewezen dat dit stimulerend effect nog wordt versterkt door de omstandigheid dat de korting voor de gezamenlijke aankopen der tot de verschillende groepen behorende vitaminen is voorzien, zodat de koper, indien hij zich — in gevallen waarin de Engelse clausule, waarvan de draagwijdte hiervoor is besproken, geen toepassing vindt — voor een vitamine tot een concurrerende fabrikant mocht willen richten, daarvan wordt weerhouden omdat hij aldus de korting voor alle andere vitaminensoorten welke hij bij Roche blijft betrekken, zou verspelen.

111 Waar de verschillende vitaminengroepen, naar verzoekster én de Commissie toegeven, elkander niet kunnen substitueren en afzonderlijke markten vormen, is het voorts als een misbruik opleverende handelwijze in de zin van artikel 86, laatste alinea, te beschouwen wanneer het kortingsstelsel aldus over de gehele linie wordt toegepast, omdat ermee wordt beoogd „het sluiten van overeenkomsten afhankelijk [te stellen] … van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten”.

Ten slotte zij opgemerkt dat zelfs indien een koper zich bij niet-nakoming van zijn verplichting tot exclusieve bevoorrading niet aan maatregelen tot beëindiging van het contract blootgesteld mocht zien, doch alleen de in uitzicht gestelde kortingen mocht verspelen — zoals volgens Roche het geval was —, van bedoelde contracten nog altijd een zodanige prikkel uitging om aan Roche de exclusieve bevoorrading voor te behouden, dat er van misbruik van een machtspositie mocht worden gesproken.

Afdeling 7: de maatstaven welke aan de contracten met Merck en Unilever en Merck zijn aangelegd