Hof van Justitie EU 13-12-1994 ECLI:EU:C:1994:408

De in artikel 3 van de beschikking vastgestelde inbreuk kan niet aan BPB worden toegerekend (r. o. 99-122 en 141-155 van het arrest van het Gerecht; punten 14-28 van het verzoekschrift)

13. Artikel 3 van de beschikking bepaalt, dat BPB via haar dochtermaatschappij BG misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie op de Noordierse markt, door druk uit te oefenen op een consortium van importeurs om van invoer van gipsplaat in Noord-Ierland af te zien, en door handelaren kortingen toe te kennen in ruil voor de toezegging dat zij geen ingevoerde gipsplaat zouden verkopen.

14. Ter rechtvaardiging van het besluit om BPB een geldboete op te leggen wegens door BG in Noord-Ierland toegepaste praktijken, baseert het Gerecht zich op de specifieke kenmerken van de Noordierse markt: de produkten van het concern worden er verkocht door BG, die in beperkte mate door haarzelf vervaardigde produkten afzet, doch voor het merendeel door GIL geproduceerde produkten die zij uit Ierland heeft ingevoerd.

15. Dit betekent volgens het Gerecht dat, „anders dan op de markt van Groot-Brittannië het geval is, de machtspositie noch het misbruik ervan op de markt van Ierland en Noord-Ierland specifiek aan de ene dan wel de andere dochteronderneming van BPB kan worden toegerekend, te meer daar het gehele BPB-concern van BG's praktijken in Noord-Ierland profiteerde, voor zover de leveringen van gipsplaat door de dochtermaatschappij GIL aan de andere dochtermaatschappij, BG, toenamen in een mate die rechtstreeks afhankelijk was van de doeltreffendheid van het misbruik waaraan laatstgenoemde zich in Noord-Ierland schuldig maakte”.⁽⁵⁾

16. BPB opereert dus op de markt van Ierland en Noord-Ierland via haar twee dochtermaatschappijen, zonder dat één van die ondernemingen daar zelfstandig een machtspositie inneemt. BPB is hoe dan ook de onderneming waaraan de activiteiten uiteindelijk ten goede komen.

17. Volgens requiranten kan BPB niet verantwoordelijk worden gehouden voor de inbreuk op artikel 86 die in Noord-Ierland zou zijn begaan.

18. Huns inziens heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld, dat het overbodig was te onderzoeken, in hoeverre de moedermaatschappij invloed had op haar volle dochter, daar een moedermaatschappij moet worden verondersteld haar 100 %-dochter-maatschappij te controleren. BG bepaalt zelfstandig haar commercieel beleid en het is niet aangetoond dat zij instructies kreeg van BPB.

19. Requiranten stellen voorts, dat de Commissie de toerekening van het bedoelde misbruik in de beschikking zelf op geen enkele wijze heeft gemotiveerd. Dat ontbreken van motivering kan niet in de loop van de procedure voor het Gerecht worden geregulariseerd. Het is trouwens zo, dat wanneer de Commissie besluit een moedermaatschappij een geldboete op te leggen wegens een door een van haar dochtermaatschappijen begane inbreuk, zij dat besluit altijd uitvoerig motiveert, te meer daar de toerekening van de inbreuk aan de moedermaatschappij kan leiden tot een hogere geldboete wanneer deze een percentage van de omzet vormt.

20. Naar aanleiding van dit eerste middel moeten twee vragen worden beantwoord:

1. Is het besluit om de in artikel 3 van de beschikking vastgestelde inbreuk toe te rekenen aan BPB, genoegzaam gemotiveerd?

2. Zo ja, is die toerekening dan gegrond?

21.

1. Volgens vaste rechtspraak van het Hof verlangt artikel 190, dat „de Commissie een uiteenzetting geeft van de redenen die haar tot de vaststelling van een beschikking hebben gebracht, ten einde het Hof in staat te stellen zijn controle uit te oefenen en zowel de Lid-Staten als de belanghebbende onderdanen te laten weten onder welke omstandigheden zij het Verdrag heeft toegepast”.⁽⁶⁾

22. Hieruit volgt, dat een beschikking op zichzelf moet kunnen bestaan, vooral wanneer zij bestemd is voor publikatie, en dat de eraan ten grondslag liggende redenen niet pas mogen blijken uit de door de Commissie in het kader van een tegen die beschikking ingesteld beroep schriftelijk of mondeling gegeven toelichting.⁽⁷⁾

23. Dit geldt in het bijzonder wanneer in het geval van een moeder- en een dochtermaatschappij moet worden bepaald, welke van beide verantwoordelijk is voor een misbruik van machtspositie. Zoals requiranten in repliek hebben opgemerkt, kan de toerekening van een inbreuk aan de moedermaatschappij leiden tot een hogere geldboete wanneer deze een percentage van de omzet vormt.

24. De redenen waarom het in artikel 3 van de beschikking vastgestelde misbruik is toegerekend aan de moedermaatschappij, zijn naar mijn mening in casu vervat in de beschikking zelf. In het arrest wordt weliswaar vastgesteld, dat bepaalde feiten zijn „bevestigd” door „tijdens de (...) behandeling aangebrachte preciseringen” ⁽⁸⁾ en dat de Commissie „(...) in het kader van de instructie van de zaak, en in het bijzonder in antwoord op de schriftelijke en mondelinge vragen van het Gerecht, de gegevens waarop de in de beschikking gevolgde redenering steunt, heeft (gepreciseerd)”.⁽⁹⁾ Maar is het niet juist het doel van zowel de schriftelijke als de mondelinge behandeling, bepaalde gegevens te „bevestigen” of te „preciseren”? De „precisering” van een bepaald punt onderstelt duidelijk, dat dit punt reeds in de beschikking is vervat, hetgeen in casu inderdaad het geval is.

25. Haar besluit om het in artikel 3 van de beschikking vastgestelde misbruik toe te rekenen aan BPB, heeft de Commissie immers gebaseerd op de kenmerken van de Ierse markt, die zij in punt 86 van de beschikking zorgvuldig uiteenzet. Zo spreekt zij van het marktaandeel van BPB, waarbij zij preciseert dat dat marktaandeel moet worden toegeschreven aan de activiteiten van BPB's dochtermaatschappijen GIL en BG. Nergens wordt gezegd, dat één van die dochtermaatschappijen op zichzelf beschouwd een machtspositie op die markt zou innemen. Het Gerecht sluit zich bij dit standpunt aan door in volstrekt ondubbelzinnige bewoordingen te overwegen, dat

„anders dan op de markt van Groot-Brittannië het geval is, de machtspositie noch het misbruik ervan op de markt van Ierland en Noord-Ierland specifiek aan de ene dan wel de andere dochtermaatschappij van BPB kan worden toegerekend, te meer daar het gehele BPB-concern van BG's praktijken in Noord-Ierland profiteerde (...)”⁽¹⁰⁾

26. Het eerste onderdeel van het eerste middel, volgens hetwelk de beschikking een motiveringsgebrek vertoont, moet dan ook worden afgewezen.

27.

1. In het door het Gerecht aangehaalde arrest ICI⁽¹¹⁾ van 14 juli 1972⁽¹²⁾ overwoog het Hof,

„dat de omstandigheid dat de dochtermaatschappij eigen rechtspersoonlijkheid bezit, niet voldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten dat haar gedrag aan de moedermaatschappij mag worden toegerekend;

dat zulks met name het geval kan zijn wanneer de dochtermaatschappij, haar eigen rechtspersoonlijkheid ten spijt, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt;

dat wanneer de dochtermaatschappij bij het uitzetten van haar gedragslijn op de markt niet over werkelijke zelfstandigheid beschikt, de verboden van artikel 85, lid 1, kunnen worden geacht niet te gelden voor de verhouding tussen haar en de moedermaatschappij, waarmede zij een economische eenheid vormt”.⁽¹³⁾

28. Welnu, in casu heeft het Gerecht uit de wijze waarop de betrekkingen tussen de dochtermaatschappij BG en haar moedermaatschappij BPB zijn georganiseerd, alsmede uit het eenvormige commercieel beleid dat zij voerden, kunnen afleiden, dat zij op de Ierse markt „één enkele economische eenheid” vormden.⁽¹⁴⁾ Bovendien heeft het opgemerkt, dat blijkens de feitelijke vaststellingen van de Commissie het Executive Committee van BPB wel degelijk op de hoogte was van de in Noord-Ierland gevoerde strategie.⁽¹⁵⁾

29. Ik leid hieruit af, dat het Gerecht soeverein heeft kunnen vaststellen, dat BG instructies van haar moedermaatschappij had gevolgd. De vraag, of een moedermaatschappij moet worden verondersteld invloed uit te oefenen op het gedrag van haar volle dochter, is in casu dan ook irrelevant, daar die invloed in casu aan de hand van feitelijke vaststellingen is aangetoond. De laatste zin van rechtsoverweging 149 van het bestreden arrest was derhalve overbodig.

30. Tot slot wijs ik erop dat, anders dan het geval was op de markt van Groot-Brittannië, waar de dochtermaatschappij BG als enige aanwezig was, de machtspositie op de markt van Ierland en Noord-Ierland een gevolg was van de aanwezigheid op die markt van twee dochtermaatschappijen, zonder dat die machtspositie en het misbruik ervan specifiek aan één van hen kon worden toegerekend.

31. Het op die markt geconstateerde misbruik van machtspositie mocht derhalve worden toegerekend aan BPB.

De exclusieve bevoorradingsovereenkomsten en de promotiebetalingen vallen niet binnen de werkingssfeer van artikel 86. De overeenkomsten inzake promotiebetalingen voldoen aan de voorwaarden voor een vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3 (r. o. 38-77 van het arrest van het Gerecht; punten 29-63 van het verzoekschrift)

32. Het Gerecht heeft kunnen vaststellen, dat BG vanaf juli 1985 uitvoering gaf aan een marktstrategie die hierin bestond, dat aan haar afnemers promotiebetalingen zouden worden gedaan in ruil voor de toezegging, dat zij hun gipsplaat uitsluitend bij BG zouden kopen⁽¹⁶⁾, en waarmee werd beoogd „het marktaandeel dat BG aan haar concurrenten was kwijtgeraakt, terug te winnen”.⁽¹⁷⁾

33. Het Gerecht wijst erop, dat op een markt waar een normale concurrentie heerst, een dergelijke vorm van commerciële samenwerking niet per definitie verboden is en dat de beoordeling van de gevolgen ervan afhankelijk is van de kenmerken van de betrokken markt.⁽¹⁸⁾

34. Een door een onderneming met een machtspositie gesloten exclusiviteitsovereenkomst kan echter een misbruik van die positie in de zin van artikel 86 vormen.⁽¹⁹⁾ Dit is zeker het geval wanneer zulk gedrag dient ter versterking van de machtspositie.

35. Volgens het Gerecht is misbruik van machtspositie een objectief begrip en onderstelt het dus niet het bewijs van schuld.

36. Een dergelijk misbruik kan naar het oordeel van het Gerecht niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak een regelmatige bevoorrading te verzekeren, de door Iberian toegepaste prijzen of bevoorradingsmoeilijkheden van de concurrenten, noch door de omstandigheid dat de afnemers hun contractuele betrekkingen met Β G op elk moment konden verbreken.

37. Tot slot, zo merkt het Gerecht op, staat een vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3, gesteld dat aan de voorwaarden hiervoor zou zijn voldaan, de toepassing van artikel 86 niet in de weg.

38. Requiranten stellen in de eerste plaats, dat niet is aangetoond dat BG haar machtspositie heeft misbruikt teneinde zich voordelen te verschaffen die zij bij een daadwerkelijke mededinging niet had kunnen verkrijgen. Anders gezegd: het causaal verband tussen de machtspositie op de markt en de sluiting van exclusiviteitsovereenkomsten door BG is niet aangetoond. Bovendien zouden die overeenkomsten zijn gesloten op verzoek van de handelaren.

39. In de tweede plaats, aldus requiranten, hadden de exclusiviteitsovereenkomsten niet tot gevolg, dat BG's concurrenten van de markt werden verdrongen. Zij bepaalden namelijk, anders dan de in het arrest Hoffmann-La Roche⁽²⁰⁾ onderzochte overeenkomsten, niets over hun duur, zodat de afnemers niet voor de toekomst werden gebonden. Die afnemers behielden de vrijheid de overeenkomsten te allen tijde te beëindigen en werden niet ervan weerhouden, zich eventueel tot de concurrentie te wenden indien deze dezelfde voordelen bood.

40. Requiranten beroepen zich bovendien op artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag. Huns inziens voldeden de overeenkomsten inzake promotiebetalingen aan de voorwaarden voor vrijstelling, zonder dat zij behoefden te worden aangemeld: zij waren gesloten tussen in een zelfde Lid-Staat gevestigde partijen en hadden geen betrekking op de invoer of de uitvoer tussen Lid-Staten. Bovendien, zo stellen requiranten, heeft het Gerecht het arrest Tetra Pak⁽²¹⁾ verkeerd uitgelegd. Uit het arrest Hoffmann-La Roche⁽²²⁾ volgt, dat de omstandigheid dat een systeem van getrouwheidskortingen een misbruik oplevert, een toetsing aan artikel 85, lid 3, niet in de weg staat.

41. Wat dit laatste punt betreft, zijn requiranten tot slot van mening, dat het rechtszekerheidsbeginsel voor de Commissie een reden had moeten zijn om BG geen boete op te leggen voor het door haar toegepaste systeem van promotiebetalingen, daar deze onderneming op basis van de rechtspraak van het Hof mocht aannemen, dat zij geen inbreuk maakte op het gemeenschapsrecht.

42. Ik ben van mening, dat de hier door het Gerecht gevolgde redenering de juiste is.

43. Uit 's Hofs arrest Delimitis van 28 februari 1991⁽²³⁾ blijkt immers, dat een exclusieve afnameovereenkomst (zoals een bierleveringscontract) die is gesloten op een markt waarop geen enkele leverancier een machtspositie inneemt, enkel met artikel 85 EEG-Verdrag in strijd kan zijn indien een economische analyse van de werking van die markt, waarbij rekening wordt gehouden met het eventuele cumulatieve effect dat de betrokken overeenkomst samen met andere overeenkomsten van dezelfde soort heeft, aan het licht brengt, dat door die overeenkomsten de betrokken markt moeilijker toegankelijk of ontoegankelijk is geworden voor de concurrentie.

44. Dit geldt echter niet voor een exclusieve afnameovereenkomst die wordt gesloten door een onderneming met een machtspositie.

45. Een dergelijke overeenkomst komt per definitie tot stand op een markt waar de concurrentie ten gevolge van de aanwezigheid van een dominerende onderneming toch al is verflauwd.⁽²⁴⁾

46. De exclusieve bevoorrading heeft tot gevolg, dat aan de mededingingsstructuur van de markt „nog meer afbreuk wordt gedaan”.⁽²⁵⁾

47. Hieruit volgt, dat „de term misbruik (...) in beginsel geldt voor iedere exclusieve b evoorradings verplichting, aangegaan ten behoeve van een onderneming die een machtspositie inneemt”.⁽²⁶⁾

48. Het Gerecht heeft op soevereine wijze vastgesteld, dat de exclusiviteitsovereenkomsten in casu deel uitmaakten van een plan dat erop gericht was, de mededinging uit te schakelen.⁽²⁷⁾

49. In het arrest United Brands van 14 februari 1978⁽²⁸⁾ merkte het Hof op,

„dat al moge het juist zijn, (...), dat een onderneming met een machtspositie niet uit hoofde daarvan het recht verliest haar eigen commerciële belangen tegen aanvallen te verdedigen, en dat men haar in de mate van het redelijke de mogelijkheid moet laten te handelen zoals zij ter verdediging van die belangen wenselijk acht, niettemin dat gedrag niet toelaatbaar is wanneer het juist dient ter versterking van die machtspositie en tot misbruik ervan leidt”.⁽²⁹⁾

50. Het communautaire mededingingsrecht staat dus geenszins eraan in de weg, dat een leverancier trouwe afnemers beloont of kwantitatieve kortingen toekent. Zoals het Hof in zijn arrest BP van 29 juni 1978⁽³⁰⁾ opmerkte, is er geen sprake van misbruik wanneer de traditionele klantenkring gunstiger wordt behandeld dan gelegenheidsafnemers.

51. In het arrest Hoffmann-La Roche heeft het Hof aangetoond, dat een getrouwheidskorting niet op één lijn kan worden gesteld met een kwantitatieve korting:

„Anders dan het geval bij de — alleen aan de omvang der aankopen bij de betrokken producent gebonden — kwantitatieve kortingen, is het de afnemers langs de weg van de getrouwheidskortingen geboden financieel voordeel er op gericht te verhinderen dat zij zich bij concurrerende fabrikanten gaan bevoorraden.

Getrouwheidskortingen leiden er voorts toe dat er jegens handelspartners bij gelijkwaardige prestaties ongelijke voorwaarden worden toegepast, immers twee kopers van eenzelfde hoeveelheid van eenzelfde produkt betalen een verschillende prijs naar gelang zij zich uitsluitend bevoorraden bij de onderneming die de machtspositie bekleedt dan wel voor hun bevoorrading putten uit verschillende bron.”⁽³¹⁾

52. Door de promotiebetalingen strikt afhankelijk te maken van de „trouw” van haar afnemers, heeft BG haar handelspartners bij gelijkwaardige prestaties aan ongelijke voorwaarden onderworpen en hun voor een zelfde hoeveelheid produkten verschillende prijzen in rekening gebracht, naargelang zij al dan niet ervan afzagen, zich met ingevoerde produkten te bevoorraden.⁽³²⁾ Het is in dit verband irrelevant, dat de ondernemingen die de promotiebetalingen ontvingen, verplicht waren ze te gebruiken voor reclamedoeleinden. BG verschafte hun een voordeel dat zij ontzegde aan concurrerende ondernemingen die weigerden zich uitsluitend bij haar te bevoorraden.

53. Door haar afnemers aldus te stimuleren af te zien van de aankoop van ingevoerde produkten, had BG duidelijk voor ogen, haar op de markt aanwezige concurrenten uit te schakelen.

54. Kan aan deze conclusie worden afgedaan door de omstandigheid, dat BG de betrokken overeenkomsten sloot met machtige handelaren of zelfs op verzoek van die handelaren?

55. Deze vraag is reeds in het arrest Hoffmann-La Roche door het Hof beantwoord:

„Als een onderneming op een markt een machtspositie inneemt, dan vormt een binding der kopers, in dier voege dat zij zich, zij het op eigen wens, verplichten —dan wel beloven — zich (...) uitsluitend bij bedoelde onderneming te bevoorraden, misbruik van een machtspositie (...)”⁽³³⁾

Het Hof voegde hieraan toe:

„Dat Roche's wederpartij zelf een machtige onderneming is en dat het contract kennelijk niet als het gevolg van door Roche op de wederpartij uitgeoefende druk is te beschouwen, wil niet zeggen dat er van misbruik van een machtspositie niet kan worden gesproken; bedoeld misbruik is in casu gelegen in de omstandigheid dat aan de mededingingsstructuur van een markt waar de concurrentie ten gevolge van de aanwezigheid van een dominerende onderneming toch al verflauwde, langs de weg van exclusieve bevoorrading nog meer afbreuk wordt gedaan.”⁽³⁴⁾

56. Het is juist, dat BG's wederpartijen niet werden gebonden door langlopende exclusieve bevoorradingsovereenkomsten, waardoor de belangen van BG's concurrenten bijzonder zouden zijn geschaad.⁽³⁵⁾

57. De afnemers mochten de exclusieve bevoorradingsovereenkomst zonder voorafgaande kennisgeving opzeggen en konden dus te allen tijde een beter aanbod van een concurrent van BG aanvaarden. Kan in deze omstandigheden worden gesproken van misbruik?

58. Van de bevoorradingsovereenkomsten die in de zaak Hoffmann-La Roche aan de orde waren, behelsden sommige ondubbelzinnig een verplichting tot exclusieve bevoorrading bij Roche, terwijl andere enkel voorzagen in de toekenning van getrouwheidskortingen.

59. Volgens het Hof ging van laatstgenoemde overeenkomsten een sterke stimulans uit om aan Roche de uitsluitende bevoorrading voor te behouden.⁽³⁶⁾

60. Het voegde hieraan toe, dat

„zelfs indien een koper zich bij niet-nakoming van zijn verplichting tot exclusieve bevoorrading niet aan maatregelen tot beëindiging van het contract blootgesteld mocht zien, doch alleen de in uitzicht gestelde kortingen mocht verspelen — zoals volgens Roche het geval was —, van bedoelde contracten nog altijd een zodanige prikkel uitging om aan Roche de exclusieve bevoorrading voor te behouden, dat er van misbruik van een machtspositie mocht worden gesproken”.⁽³⁷⁾

61. Op dezelfde wijze kan worden gesteld, dat de omstandigheid dat BG's afnemers zich, op straffe van verlies van de getrouwheidskortingen, zonder al te veel moeite aan hun contractuele verplichtingen konden onttrekken, niet betekent dat in dergelijke omstandigheden gesloten overeenkomsten met een zodanig karakter niet langer misbruik van een machtspositie opleveren.

62. Ik concludeer dan ook, dat de gewraakte gedragingen ertoe bijdroegen, dat de markt voor andere producenten werd afgegrendeld en BG's produktie tegen de risico's van de mededinging werd beschermd.

63. Kan artikel 85, lid 3, hier toepassing vinden?

64. Uit het arrest Hoffmann-La Roche blijkt, dat exclusieve bevoorradingsovereenkomsten, al dan niet voorzien van een kortingregeling, die kunnen worden geacht misbruik van een machtspositie op te leveren, „slechts in het kader van artikel 85, lid 3, van het Verdrag — en op de aldaar gestelde voorwaarden — (...) eventueel (zouden) kunnen worden aanvaard (...)”⁽³⁸⁾

65. Requiranten hebben zich ten onrechte op het arrest Bilger van 18 maart 1970⁽³⁹⁾ gebaseerd ten betoge, dat de in geding zijnde overeenkomsten inzake promotiebetalingen voldeden aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, zonder dat zij behoefden te worden aangemeld.

66. Van die overeenkomsten kan immers niet worden gezegd, dat zij geen betrekking hadden op de invoer of de uitvoer tussen Lid-Staten, in de zin van artikel 4, lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 17 van 6 februari 1962⁽⁴⁰⁾, nu zij, zoals het Gerecht soeverein heeft kunnen vaststellen, deel uitmaakten van een strategie die erop gericht was de invoer te beperken. In dit verband wijs ik erop, dat de overwegingen van het bestreden arrest die betrekking hebben op de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten, in deze procedure voor het Hof niet ter discussie staan.

67. Bovendien heeft het Gerecht in het arrest Tetra Pak⁽⁴¹⁾ (reeds aangehaald) angetoond, dat een vrijstelling uit hoofde van artikel 85, lid 3, in geen geval tevens kan betekenen, dat het verbod van artikel 86 niet meer geldt, daar het hier gaat om autonome bepalingen die bedoeld zijn om „verschillende situaties onder verschillende regelingen te brengen”. Een vrijstelling uit hoofde van artikel 85, lid 3, is niet „tevens een vrijstelling (...) van het verbod van misbruik van machtspositie”.⁽⁴²⁾

68. Tot slot stelt artikel 85, lid 3, als voorwaarde voor vrijstelling, dat de overeenkomst niet de mogelijkheid geeft „voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten de mededinging uit te schakelen”. Dit kan niet het geval zijn met een overeenkomst die juist een dergelijke uitschakeling tot doel heeft en dus een niet-onmisbare beperking van de mededinging oplevert.

69. Wat het in artikel 1 van de beschikking vastgestelde misbruik betreft, zie ik tot slot niet in, hoe BG en BPB erop hadden mogen vertrouwen dat hun gedrag toelaatbaar was, terwijl zij inbreuk maakten op reeds lang geleden door het Hof geformuleerde beginselen van het communautaire mededingingsrecht, die inmiddels tot vaste rechtspraak zijn geworden en waarvan zij dus op de hoogte hadden kunnen zijn. Hun beroep op het rechtszekerheidsbeginsel kan dan ook niet slagen.

De leveringen bij voorrang van gips leveren geen misbruik van een machtspositie op (punten 141-147 van de beschikking; r. o. 78-98 van het arrest van het Gerecht; punten 64-78 van het verzoekschrift)

70. Volgens de beschikking van de Commissie heeft BG misbruik van haar machtspositie gemaakt door een algemeen beleid te voeren waarbij voor gips langere leveringstermijnen werden gehanteerd, doch waarbij met voorrang werd geleverd aan „trouwe” afnemers van gipsplaat, dat wil zeggen afnemers die geen ingevoerde gipsplaat verkochten. Naar het oordeel van de Commissie was de door deze praktijk veroorzaakte schade des te groter, daar gips een produkt is dat moeilijk van wisselende leveranciers kan worden betrokken. Dit discriminerende criterium voor de selectie van de handelaren die voor de prioriteitsleveringen in aanmerking kwamen, had geen ander doel dan die handelaren ertoe aan te zetten, uitsluitend gipsplaat van B G te verkopen en ingevoerde gipsplaat van de markt te verdringen.

71. Het Gerecht heeft op dit punt de beschikking van de Commissie bevestigd, door te overwegen dat „een (...) criterium, dat erop neerkomt dat bij gelijkwaardige prestaties ongelijke voorwaarden worden toegepast, (...) op zichzelf een mededingingsbeperkend karakter (heeft) wegens de ermee beoogde discriminatie en de verdringing van de markt waartoe het kan leiden”⁽⁴³⁾, en dit op een markt waar de onderneming een machtspositie bekleedt en de mededinging dus „toch al is verflauwd”⁽⁴⁴⁾, in aanmerking genomen dat op de gipsmarkt de afnemers ten opzichte van hun leverancier in een afhankelijke positie verkeren.

72. Requiranten stellen, dat het Gerecht een misbruik op een markt waar zij geen machtspositie innamen (de gipsmarkt), heeft veroordeeld, omdat dat misbruik gevolgen had voor de markt waar zij wel een dergelijke positie beldeedden (de markt voor gipsplaat).

73. Zij zijn echter van mening, dat de Commissie uit bepaalde praktijken die werden toegepast op de gipsmarkt, waar geen sprake was van een machtspositie, geen misbruik van machtspositie op een andere markt, namelijk die voor gipsplaat, kon afleiden.

74. Volgens requiranten leverde dat gedrag op de gipsmarkt de afnemers hoe dan ook geen nadeel op, daar dezen, op een markt die openstond voor concurrentie, gemakkelijk van leverancier konden wisselen.

75. De bewering, dat de substitueerbaarheid van gips, gezien de algemeen bekende kenmerken van dit produkt, beperkt is en dat de koper van gips afhankelijk is van zijn leverancier, is volgens requiranten dan ook niet gestaafd.

76. De kwestie van de leveringen bij voorrang van gips verlangt een zorgvuldige herlezing van zowel de beschikking van de Commissie als het arrest van het Gerecht.

77. Nergens wordt gezegd, dat BPB en BG een machtspositie innamen op de gipsmarkt, en het Gerecht heeft naar mijn mening aannemelijk gemaakt, dat die vraag irrelevant was voor de beslechting van het geschil.

78. Het heeft immers vastgesteld — en dergelijke feitelijke overwegingen (waarvan niet vaststaat dat zij verdraaid zijn) kunnen niet voor het Hof ter discussie worden gesteld —, dat

1. de door de betrokken praktijken geraakte afnemers van BG aanwezig zijn op zowel de gipsmarkt als de markt voor gipsplaat.⁽⁴⁵⁾ Die twee markten hangen dus met elkaar samen;

2. op de markt voor gipsplaat

   1. B G trachtte de afnemers van gipsplaat die geen ingevoerde gipsplaat verkochten, aan zich te binden door de prioriteitsleveringen van gips aan hen voor te behouden;

   2. de koper van gips moeilijk van leverancier kan wisselen, daar de eigenschappen van gips kunnen variëren en de mogelijkheid bestaat dat de klanten de verandering van leverancier niet accepteren. Op de gipsmarkt verkeren de afnemers dus ten opzichte van hun leverancier in een afhankelijke positie.⁽⁴⁶⁾

79. Dit betekent, dat de voorrang die werd toegekend aan „trouwe” afnemers die weigerden ingevoerde gipsplaat te verhandelen, een werkelijk afschrikkende werking kon hebben en BG's afnemers ertoe kon aanzetten, af te zien van de aankoop van ingevoerde gipsplaat teneinde hun gipsbestellingen zo snel mogelijk toegewezen te zien.

80. Zoals wij kunnen zien, was het voor de prioriteitsleveringen gehanteerde criterium niet objectief: het beleid van BG, dat erop neerkwam dat haar afnemers van gips, die haar op de markt voor gipsplaat niet „trouw” waren, daarvoor werden bestraft, was duidelijk erop gericht, ingevoerde gipsplaat van de markt van Groot-Brittannië te verdringen door de verhandeling ervan door BG's handelspartners te ontmoedigen, en dus de werking van de markt voor gipsplaat te beïnvloeden.

81. Het Gerecht heeft artikel 86, lid 2, sub c, EEG-Verdrag dan ook correct toegepast door aan te tonen, dat „ongelijke voorwaarden” werden toegepast bij „gelijkwaardige prestaties”.

82. Mochten de Commissie en het Gerecht rekening houden met een misbruik op een andere markt dan die waarop het bestaan van een machtspositie werd vastgesteld?

83. Dit is een vraag waarover het Hof zich al vaker heeft moeten buigen. Het pleegt deze vraag bevestigend te beantwoorden zodra er verwantschap tussen de twee markten bestaat. Ik verwijs hier naar de arresten ICI en Commercial Solvents⁽⁴⁷⁾, CBEM⁽⁴⁸⁾, AKZO⁽⁴⁹⁾, Merci convenzionali porto di Genova⁽⁵⁰⁾ en GB-Inno-BM.⁽⁵¹⁾

84. Zo maakte AKZO zich schuldig aan misbruik op de markt voor meeladditieven, teneinde haar machtspositie op een andere markt, namelijk die voor organische peroxyden, te behouden.⁽⁵²⁾ Het Hof erkende, dat in een dergelijke situatie van misbruik van machtspositie kon worden gesproken.⁽⁵³⁾

85. In ons geval stelde de nauwe verwantschap tussen de markt voor gipsplaat en die voor gips BG in staat, door een misbruik op de gipsmarkt (in de vorm van een verlenging van de leveringstermijnen) haar machtspositie op de markt voor gipsplaat te versterken.

86. Tot slot wijs ik erop, dat het Gerecht rekening heeft gehouden met het beperkte karakter van het misbruik (de leveringstermijn zou nooit met meer dan één dag zijn overschreden), door hiervoor geen geldboete op te leggen.

Door het achterhouden van bepaalde documenten heeft de Commissie de rechten van de verdediging geschonden (r. o. 21-35 van het arrest van het Gerecht; punten 79-100 van het verzoekschrift)

87. Onder verwijzing naar zijn arresten Hercules Chemicals van 17 december 1991⁽⁵⁴⁾ en Cimenteries CBR e. a. van 18 december 1992⁽⁵⁵⁾ heeft het Gerecht in herinnering gebracht, dat de in een procedure verwikkelde ondernemingen het recht hebben kennis te nemen van het hen betreffende dossier en dat de Commissie verplicht is hun toegang te verschaffen tot alle belastende en ontlastende stukken die zij in de loop van het onderzoek heeft verzameld, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, de interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie.⁽⁵⁶⁾ Het heeft erop gewezen, dat de mededeling van de punten van bezwaar als bijlage een overzicht bevatte van alle 2 095 documenten waaruit het dossier van de Commissie was samengesteld, waarbij voor elk document of elke groep van documenten werd gepreciseerd, of verzoeksters er al dan niet toegang toe hadden. Er waren volgens het Gerecht zes categorieën van documenten waartoe verzoeksters de toegang geheel of ten dele was geweigerd⁽⁵⁷⁾:

• de zuiver interne documenten van de Commissie;

• bepaalde correspondentie met derde ondernemingen;

• bepaalde correspondentie met de Lid-Staten;

• bepaalde gepubliceerde studies en informatie;

• bepaalde verificatieverslagen;

• een antwoord op een verzoek om inlichtingen.

88. Het Gerecht heeft die zes categorieën ingedeeld in twee groepen: in de eerste plaats de interne documenten, de correspondentie met de Lid-Staten en bepaalde gepubliceerde stukken, en in de tweede plaats een deel van de klacht en informatie die door derde ondernemingen was verstrekt onder voorbehoud van geheimhouding.

89. Wat de laatste groep betreft, heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie terecht het verzoek om vertrouwelijke behandeling van de betrokken stukken had ingewilligd en de overlegging ervan had geweigerd. De onderneming waartegen de klacht was gericht en waarvan de machtspositie niet werd betwist, zou immers, aldus het Gerecht, „(...) door die positie vergeldingsmaatregelen kunnen nemen tegen een concurrerende onderneming, een leverancier of een afnemer die heeft meegewerkt aan het door de Commissie geleide onderzoek”.⁽⁵⁸⁾

90. Tot staving van hun middel, dat de rechten van de verdediging zijn geschonden, voeren requiranten het volgende aan:

1. de Commissie was verplicht de in de procedure verwikkelde ondernemingen toegang te verschaffen tot alle belastende en ontlastende dossierstukken die geen vertrouwelijk karakter hadden;

2. het Gerecht had de stukken waaruit het dossier was samengesteld, zelf moeten onderzoeken, doch had niet eens toegang tot die stukken;

3. het Gerecht heeft het besluit van de Commissie ora bepaalde stukken achter te houden, goedgekeurd op de enkele en onvoldoende grond, dat in geval van openbaarmaking van die stukken het gevaar bestond, dat vergeldingsmaatregelen zouden worden genomen tegen degene die de informatie had verstrekt;

   een onderneming mag echter niet van haar recht op verweer worden beroofd op de enkele grond, dat de openbaarmaking van bepaalde informatie haar zou kunnen aanzetten tot het nemen van vergeldingsmaatregelen;

4. de Commissie had zowel de rechten van de verdediging van de betrokken ondernemingen als de anonimiteit van de bron kunnen waarborgen, bij voorbeeld door een niet-vertrouwelijke samenvatting op te stellen.

91. Het gaat bij dit laatste middel om een essentieel vraagstuk van het gemeenschapsrecht: in hoeverre heeft een onderneming waartegen een onderzoek loopt, recht op toegang tot het dossier van de Commissie in de contradictoire administratieve fase (na de mededeling van de punten van bezwaar) van een procedure op grond van artikel 85 of 86 van het Verdrag?

92. Requiranten komen niet op tegen hetgeen het Gerecht heeft overwogen omtrent het recht op toegang tot belastende en ontlastende stukken. Zij zijn van mening, dat zij inzage hadden moeten verkrijgen van bepaalde als vertrouwelijk aangemerkte stukken.

93. Het Hof kan zich naar mijn mening niet over dit laatste punt uitspreken zonder een standpunt in te nemen ten aanzien van de op het recht op toegang tot het dossier betrekking hebbende redenering van het Gerecht in haar totaliteit. Het zal zich bovendien moeten buigen over het standpunt dat het Gerecht in zijn arresten Hercules Chemicals en, vooral, Cimenteries CBR e. a.⁽⁵⁹⁾ heeft ingenomen.

94. Een opmerking van O. Due in een in 1987 gepubliceerd artikel⁽⁶⁰⁾ is nog altijd even actueel:

„(...) la jurisprudence de la Cour n'a pas, jusqu'ici, donné une réponse claire et satisfaisante à la question de l'accès des parties au dossier administratif et l'élaboration d'une telle réponse constituerait une tâche assez délicate pour la Cour”.⁽⁶¹⁾

95. Anders dan verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen⁽⁶²⁾, bepaalt verordening nr. 17 noch verordening nr. 99/63/EEG⁽⁶³⁾, dat ondernemingen waartegen een onderzoek naar inbreuken op artikel 85 of 86 van het Verdrag loopt, toegang hebben tot het volledige dossier.

96. Wat de toegang tot het dossier tijdens de administratieve procedure betreft, zijn in 's Hofs rechtspraak de volgende beginselen ontwikkeld:

1. Er bestaat geen absoluut recht op overlegging van alle dossierstukken.⁽⁶⁴⁾ Het Hof heeft namelijk verklaard,

   „(...) dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging weliswaar eist dat de betrokken onderneming in staat is gesteld om op passende wijze haar standpunt kenbaar te maken over de documenten die de Commissie in aanmerking heeft genomen voor de stellingen die haar beschikking dragen, doch dat er geen voorschriften bestaan die de Commissie verplichten haar dossiers aan de betrokken partijen te doen toekomen”.⁽⁶⁵⁾

2. Enkel de documenten waarop de Commissie haar beschikking heeft gebaseerd, moeten toegankelijk worden gemaakt ten einde de eerbiediging van de rechten van de verdediging te verzekeren. Dit beginsel vloeit voort uit artikel 19, lid 1, van verordening nr. 17 en artikel 4 van verordening nr. 99/63⁽⁶⁶⁾, die toepassing geven aan een „grondbeginsel van het gemeenschapsrecht”, dat zelfs in het kader van een administratieve procedure in acht moet worden genomen⁽⁶⁷⁾: de betrokken onderneming moet in staat zijn gesteld om op passende wijze haar standpunt kenbaar te maken over de documenten waarmee de Commissie haar aantijgingen heeft gestaafd, vooral wanneer zij een boete dreigt op te lopen.

   Omgekeerd is het aan de Commissie om te bepalen, of zij al dan niet toegang verleenttot de dossierstukken die zij niet heeft gebruikt om haar stellingen staven.⁽⁶⁸⁾

3. De verzoeker kan de Commissie enkel verwijten dat zij documenten niet toegankelijk heeft gemaakt, indien hij weet aan te tonen dat de Commissie achtergehouden documenten aan haar beschikking ten grondslag heeft gelegd.⁽⁶⁹⁾

4. Ingevolge de theorie van de wezenlijke gebreken staat het aan de verzoeker om aan te tonen, dat het resultaat anders zou zijn geweest indien hij inzage had gehad van het stuk.⁽⁷⁰⁾

5. Stukken die onder de geheimhoudingsplicht vallen, mogen ingevolge artikel 20, lid 2, van verordening nr. 17 niet openbaar worden gemaakt. De Commissie mag ze niet gebruiken om haar beschikking te staven⁽⁷¹⁾, omdat anders afbreuk zou worden gedaan aan de mogelijkheid voor de betrokken onderneming om haar standpunt kenbaar te maken.

6. Indien een document door de Commissie is achtergehouden, ligt het op de weg van de betrokken onderneming om aan te tonen, dat zij verstoken is gebleven van voor het voeren van verweer noodzakelijke gegevens⁽⁷²⁾ of dat er concrete aanwijzingen zijn om te veronderstellen, dat de Commissie gebruik heeft gemaakt van en conclusies heeft verbonden aan documenten waarvan de onderneming geen kennis heeft gekregen.

   Het is nooit erkend, dat de betrokken onderneming in de loop van de administratieve procedure bezwaar kan maken tegen de weigering van de Commissie om haar inzage te geven van een document.

   Het Gerecht van eerste aanleg ziet een dergelijke weigering als een voorbereidende handeling, die niet los van een tegen de eindbeschikking gericht beroep voor de rechter kan worden aangevochten.⁽⁷³⁾

7. Een derde die een klacht heeft ingediend, mag in geen geval inzage krijgen van documenten die zakengeheimen bevatten. Hier wordt wél erkend dat een onderneming die bezwaar maakt tegen het feit, dat een document dat haars inziens zakengeheimen bevat, door de Commissie aan een derde is meegedeeld, dat besluit los van de beschikking ten gronde voor de gemeenschapsrechter kan aanvechten.⁽⁷⁴⁾ De reden hiervan is, dat de schade veroorzaakt door de mededeling van een document dat door de rechter vertrouwelijk wordt geacht, onherstelbaar zou zijn: zij kan niet ongedaan worden gemaakt door de bevestiging dan wel de nietigverklaring van de beschikking. Derden kunnen zich niet beroepen op een recht op eerbiediging van de rechten van de verdediging, doch enkel op een recht om hun rechtmatige belangen te verdedigen.⁽⁷⁵⁾

97. Uit 's Hofs rechtspraak blijkt dus, dat het recht op toegang tot het dossier onlosmakelijk verbonden is met en zijn bestaansreden ontleent aan het beginsel dat de rechten van de verdediging moeten worden geëerbiedigd.

98. Zo is wel gezegd, dat „dit recht op toegang niet een doel op zich is, doch een manier waarop in bepaalde procedures concrete inhoud kan worden gegeven aan het recht op eerbiediging van de rechten van de verdediging”.⁽⁷⁶⁾

99. Bestaat er thans een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, op grond waarvan de Commissie verplicht is de onderneming waartegen een onderzoek loopt, in staat te stellen kennis te nemen van alle dossierstukken, of deze nu al dan niet het verwijt van een inbreuk bevatten en of deze nu al dan niet een belastend karakter hebben, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, de interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie?

100. Uit het arrest van het Gerecht van 17 december 1991 in de zaak Hercules Chemicals⁽⁷⁷⁾ zou men kunnen afleiden, dat een dergelijk beginsel inderdaad bestaat. Het Gerecht overweegt daar namelijk, dat

„(...) de Commissie verplicht is de ondernemingen waartegen een procedure krachtens artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag is ingeleid, toegang te verschaffen tot alle belastende en ontlastende stukken die zij in de loop van het onderzoek heeft verzameld, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, de interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie”.⁽⁷⁸⁾

101. Naar mijn mening ligt dit arrest echter in de lijn van de eerdere rechtspraak, waarop het Gerecht zich trouwens baseert wanneer het in herinnering brengt, dat „(...) er geen voorschriften bestaan die de Commissie verplichten haar dossiers aan de betrokken partijen te doen toekomen”.⁽⁷⁹⁾

102. In het arrest Hercules wordt opgemerkt, dat de Commissie zich, bij ontbreken van enige dwingende bepaling van gemeenschapsrecht, regels heeft opgelegd die „verder gaan dan de door het Hof geformuleerde vereisten”⁽⁸⁰⁾, en wel door zich in het Twaalfde verslag over het mededingingsbeleid ertoe te verbinden, de ondernemingen zowel de belastende als de ontlastende stukken van het hen betreffende dossier te doen toekomen: „De Commissie kent de (...) ondernemingen (...) de bevoegdheid toe, kennis te nemen van het hen betreffende dossier.”⁽⁸¹⁾ Het Gerecht zegt dus niet, dat de in het Twaalfde verslag aangekondigde procedure noodzakelijk was om de eerbiediging van de rechten van de verdediging te verzekeren, doch brengt in herinnering dat de Commissie haar toezeggingen moet nakomen.⁽⁸²⁾

103. De juridische basis van het door de Commissie in haar Twaalfde verslag ingenomen standpunt is echter wankel. Zoals Lenz en Grill⁽⁸³⁾ hebben beklemtoond, kan een autoriteit die zichzelf regels oplegt, deze regels te allen tijde wijzigen.⁽⁸⁴⁾

104. De verplichting om inzage te geven van het volledige dossier, is kortom overgelaten aan de discretie van de Commissie, die zichzelf deze verplichting heeft opgelegd zolang zij niet op het in het Twaalfde verslag tot uitdrukking gebrachte standpunt terugkomt.

105. Ook al zou de Commissie zich met een dergelijke herziening van haar standpunt schuldig maken aan schending van het vertrouwensbeginsel, waarop ondernemingen zich naar mijn mening jegens haar zouden kunnen beroepen, toch geloof ik niet dat een door de Commissie in een verslag over het mededingingsbeleid tot uitdrukking gebracht standpunt een toereikende rechtsgrondslag kan vormen voor het recht op toegang tot het dossier.

106. In het arrest Cimenteries CBR e. a. meen ik een zekere ontwikkeling in de rechtspraak van het Gerecht te ontwaren. Anders dan het arrest Hercules, bevat dit arrest niet langer een verwijzing naar het in rechtsoverweging 25 van het arrest VBVB en VBBB in herinnering geroepen beginsel. Bovendien wordt het recht van in een procedure op grond van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag verwikkelde ondernemingen om toegang te krijgen tot de belastende en ontlastende dossierstukken, niet langer uitsluitend gebaseerd op de verplichting die de Commissie zichzelf in het Twaalfde verslag over bet mededingingsbeleid heeft opgelegd.⁽⁸⁵⁾ In het arrest Cimenteries CBR e. a. is liet volgende beginsel geformuleerd:

„De toegang tot het dossier is (...) één van de procedurele waarborgen ter bescherming van de rechten van de verdediging, in het bijzonder ter verzekering van de daadwerkelijke uitoefening van het recht te worden gehoord, bedoeld in artikel 19, leden 1 en 2, van verordening nr. 17 en artikel 2 van verordening nr. 99/63. Het recht op toegang tot het dooide Commissie opgebouwde dossier vindt derhalve zijn rechtvaardiging in de noodzaak, de betrokken ondernemingen de mogelijkheid te bieden zich naar behoren te verweren tegen de in de PvB [mededeling van de punten van bezwaar] jegens hen geformuleerde grieven.”⁽⁸⁶⁾

107. Deze passage wordt in het bestreden arrest woord voor woord herhaald.⁽⁸⁷⁾

108. Moet deze ontwikkeling worden toegejuicht?

109. Degenen die zich op dit punt nogal aarzelend opstellen, ontbreekt het niet aan argumenten⁽⁸⁸⁾: het is moeilijk voorstelbaar, dat de Commissie inzage zou geven van ontlastende stukken, die zich overigens in de meeste gevallen in handen van de betrokken onderneming zelf zullen bevinden. Het is mogelijk, dat sommige elementen van het dossier slechts zeer zijdelings verband houden met de gegeven beschikking.

110. Zelf ben ik van mening, dat het door het Gerecht in de arresten Cimenteries CBR e. a. en BPB ingenomen standpunt instemming verdient.

111. De toegang tot zowel de belastende als de ontlastende dossierstukken maakt het niet alleen mogelijk na te gaan, of de Commissie geen ontlastende stukken buiten beschouwing heeft gelaten (hetgeen onwaarschijnlijk is), maar vooral, of zij de ontlastende stukken op juiste wijze heeft beoordeeld.

112. Indien men het recht op toegang tot het dossier in de contradictoire fase van een procedure op grond van artikel 85 of 86 van het Verdrag tot een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht zou maken, loopt men uiteindelijk slechts in de pas met een proces dat al lang aan de gang is.

113. In de eerste plaats: is het niet paradoxaal dat dit recht is geïnstitutionaliseerd en wordt erkend en toegepast op het gebied van concentraties, waar de kwestie van de vertrouwelijkheid, daar er sprake is van een controle vooraf, nu juist bijzonder gevoelig ligt? Het lijkt mij, dat een gedetailleerde uiteenzetting van een toekomstige strategie en met cijfers onderbouwde gegevens over de huidige en toekomstige situatie van een onderneming informatie is die evenzeer bescherming verdient als de informatie die wordt verstrekt ingeval de rechter een mededingingsregeling of een machtspositie achteraf toetst (zoals de door de betrokken onderneming vier jaar eerder behaalde omzet).

114. In de tweede plaats: kan worden voorbijgegaan aan het feit, dat in het mededingingsrecht van sommige Lid-Staten een dergelijk beginsel bestaat?⁽⁸⁹⁾ Ook hier wil ik wijzen op een paradox. Kan het recht op toegang tot het dossier beperkt blijven wanneer de zaak een Europese dimensie heeft en de opgelopen boete miljoenen ecu's bedraagt, terwijl dat recht volledig is voor zuiver nationale zaken, waar de op het spel staande financiële belangen beperkt zijn?

115. In de derde plaats: het lijkt mij des te minder bezwaarlijk de betrokken regel tot een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht te maken, nu de Commissie niet aarzelt deze regel aan zichzelf op te leggen. In haar Drieëntwintigste verslag over het mededingingsbeleid van 5 mei 1994⁽⁹⁰⁾ heeft zij namelijk resoluut gekozen voor doorzichtigheid:

„De Commissie zendt met de mededeling van punten van bezwaar een afschrift mee van alle documenten waarop zij zich baseert om het bewijs van een inbreuk te leveren. De Commissie zendt ook alle documenten mee waarvan zij na zorgvuldig onderzoek van het dossier meent dat ze haar argumentatie tegenspreken of weerleggen (‚ontlastende’ documenten). Richt een onderneming daarop een gemotiveerd verzoek tot de Commissie om het dossier opnieuw te onderzoeken en na te gaan of zij nog andere documenten in haar bezit heeft die betrekking hebben op een bepaald punt dat de onderneming nuttig acht voor haar verweer, dan zal de Commissie dit doen en de onderneming die documenten toezenden.”⁽⁹¹⁾

116. Ik stel het Hof dan ook voor, de door het Gerecht in de arresten Cimenteries CBR e. a. en BPB ingezette ontwikkeling te voltooien en, buiten de bewoordingen van verordening nr. 17 om en als uitvloeisel van het beginsel dat de rechten van de verdediging moeten worden geëerbiedigd, het fundamentele beginsel te formuleren, dat de onderneming waartegen een onderzoek loopt, recht heeft op toegang tot het volledige dossier, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, de interne documenten van de Commissie⁽⁹²⁾ en andere vertrouwelijke informatie.

117. De grenzen van dit fundamentele beginsel moeten zorgvuldig worden bepaald.⁽⁹³⁾ Zo moet de Commissie een vertrouwelijkheidsvoorbehoud kunnen maken, waardoor zij een doeltreffend optreden harerzijds hand in hand kan laten gaan met de eerbiediging van de rechten van de verdediging en de rechten van derden. Dit voorbehoud vindt zijn grondslag in artikel 20, lid 2, van verordening nr. 17 en artikel 214 EG-Verdrag. De Commissie zal des te meer geneigd zijn zorgvuldig van deze mogelijkheid gebruik te maken, nu een schending van haar geheimhoudingsplicht aanleiding kan geven tot schadevorderingen met zeer verstrekkende consequenties, 's Hofs arrest van 7 november 1985 in de zaak Adams⁽⁹⁴⁾ is in dit verband bijzonder veelzeggend.

118. De gebruikmaking van het betrokken voorbehoud moet in het kader van een tegen de definitieve beschikking van de Commissie ingesteld beroep⁽⁹⁵⁾ kunnen worden getoetst door de gemeenschapsrechter, die als enige in staat is te beoordelen, of een door de Commissie als vertrouwelijk aangemerkt document inderdaad als zodanig kon worden gekwalificeerd. Ik sluit mij op dit punt aan bij professor Vandersanden, die heeft gezegd:

„La retention de certaines pièces au motif de la confidentialité, du secret d'affaires ou de leur caractère purement interne, ne saurait être laissée à la seule appréciation de la Commission en raison de son rôle d'enquêteur et d'accusateur.”⁽⁹⁶⁾

119. Van de betrokken onderneming kan niet worden verlangd, dat zij met een uitvoerig betoog of een reeks van aanwijzingen komt met betrekking tot de invloed op de vastgestelde beschikking van een stuk dat haar nu juist nooit is meegedeeld en waarvan zij niet de inhoud, doch enkel het nummer en het opschrift kent — kortom, een „probatio diabolica”. Een op de justitiabele rustende verplichting om te bewijzen dat, zo hij toegang had gehad tot het achtergehouden document, hij zijn verweer had kunnen aanpassen en wellicht een andere beschikking had gekregen, zou betekenen, dat de rechter zich niet kan uitspreken over een punt dat niet aan zijn toetsingsbevoegdheid zou mogen worden onttrokken: de gemeenschapsrechter moet kunnen nagaan, of het recht op toegang tot het dossier, als zelfstandig fundamenteel recht, al dan niet is geëerbiedigd⁽⁹⁷⁾, ongeacht de gevolgen die een schending van dit recht eventueel voor de eindbeschikking heeft gehad.

120. Het mag de betrokken onderneming echter niet zijn toegestaan, op nonchalante wijze de niet-overlegging van om het even welk stuk te betwisten. Het betrokken stuk moet worden geïdentificeerd⁽⁹⁸⁾ en het moet enigszins waarschijnlijk zijn, dat het de verzoekende partij van pas had kunnen komen en „voor zijn recht te worden gehoord relevant zou kunnen zijn”.⁽⁹⁹⁾

121. Wanneer de betrokken onderneming in het kader van een bij het Gerecht van eerste aanleg ingesteld beroep tot nietigverklaring van de definitieve beschikking van de Commissie bezwaar maakt tegen het feit dat een stuk als vertrouwelijk is aangemerkt, of tegen de weigering van de Commissie om een stuk over te leggen, dient het Gerecht naar mijn mening overlegging van het betrokken stuk te verlangen en het te onderzoeken. Dit geldt echter niet voor stukken die naar hun aard niet voor openbaarmaking in aanmerking komen.

122. Tot slot wijs ik erop, dat een geschil betreffende de toegang tot het dossier niet kan worden gebruikt als middel om de voortgang van de procedure te belemmeren. Tegen het achterhouden van bepaalde stukken door de Commissie kan enkel worden opgekomen in het kader van een beroep tegen de beschikking ten gronde, dus nadat de administratieve procedure is afgesloten.⁽¹⁰⁰⁾

123. Het vierde middel van requiranten dient naar mijn mening door het Hof met inachtneming van de hiervóór geformuleerde beginselen te worden beoordeeld.

124. Vaststaat, dat de Commissie de betrokken onderneming inzage heeft gegeven van alle belastende en ontlastende stukken, met uitzondering van de volgende zes categorieën van documenten: i) de zuiver interne documenten van de Commissie; ii) bepaalde correspondentie met derde ondernemingen; iii) bepaalde correspondentie met de Lid-Staten; iv) bepaalde gepubliceerde studies en informatie; v) bepaalde verificatieverslagen en vi) een antwoord op een verzoek om inlichtingen krachtens artikel 11 van verordening nr. 17.⁽¹⁰¹⁾

125. BG beklaagt zich uiteraard niet over het feit, dat een belastend document niet aan haar is meegedeeld, doch over het feit dat de achtergehouden documenten haar bij haar verdediging van pas hadden kunnen komen.⁽¹⁰²⁾

126. Het is echter duidelijk, dat de achtergehouden stukken behoorden tot de categorieën van documenten waarvan de Commissie de overlegging mag weigeren.

127. De interne documenten van de Commissie, zoals de ontwerpbeschikkingen en de correspondentie met de Lid-Staten, hebben niet het karakter van een bewijselement.

128. Reeds gepubliceerde studies en informatie zijn per definitie niet langer vertrouwelijk en hadden aan BG bekend kunnen zijn.

129. Ervan uitgaande dat Β G inderdaad een machtspositie innam, zie ik niet in, hoe inzage zou kunnen worden verlangd van correspondentie tussen de Commissie en derde ondernemingen, zoals BG's concurrenten, leveranciers of afnemers.

130. Een onderneming met een machtspositie is immers naar haar aard in staat economische of commerciële druk uit te oefenen op haar concurrenten. In dit verband is terecht opgemerkt, dat „(...) la nécessité de préserver l'ordre public économique (...) implique que les entreprises tierces qui remettent à la Commission, au cours des enquêtes effectuées par elle, des documents dont elles ont des raisons de penser que leur remise serait susceptible d'être à l'origine de représailles à leur égard puissent le faire en sachant que leur demande de confidentialité sera prise en considération. Dans le cas contraire, en effet, l'on pourrait redouter que ces entreprises, estimant que les garanties dont elles disposent ne sont pas suffisantes, s'abstiennent de remettre spontanément de tels documents à la Commission.”⁽¹⁰³⁾

131. Naar mijn mening heeft het Gerecht dan ook terecht, bij wijze van uitzondering zonder de betrokken stukken te onderzoeken, de weigering ze openbaar te maken gerechtvaardigd met het argument, dat een onderneming die op de markt een machtspositie inneemt, vergeldingsmaatregelen zou kunnen nemen tegen concurrenten, leveranciers of afnemers die hebben meegewerkt aan het door de Commissie geleide onderzoek.⁽¹⁰⁴⁾

132. Wat de verificatieverslagen betreft, blijkt uit de door requiranten ingediende memories zelf, dat deze betrekking hebben op verificaties die hebben plaatsgevonden bij andere ondernemingen. Het is duidelijk, dat dergelijke documenten niet konden worden meegedeeld aan de ondernemingen waartegen het onderzoek was ingesteld. Een document dat door derden begane inbreuken, die geen verband houden met de onderhavige zaak, aan het licht kan brengen, is voor die ondernemingen van geen enkel nut.⁽¹⁰⁵⁾

133. Tot slot kan de Commissie, wanneer „een onderneming op goede gronden (vraagt) een niet-toegankelijk document te mogen raadplegen”, ermee instemmen haar een niet-vertrouwelijke samenvatting van dit document ter beschikking te stellen.⁽¹⁰⁶⁾ BPB en BG kunnen de Commissie niet verwijten, het opstellen van dergelijke samenvattingen te hebben nagelaten, terwijl niet vaststaat dat zij daarom hebben verzocht, noch dat zij goede gronden voor een dergelijk verzoek zouden hebben gehad.

134. De opmerking van het Gerecht, dat verzoeksters hun stelling, dat de rechten van de verdediging zouden zijn geschonden, „slechts aarzelend en hypothetisch” naar voren hebben gebracht lt⁽¹⁰⁷⁾, is in dit verband veelzeggend.

135. Ik geef het Hof dan ook in overweging, het vierde middel af te wijzen.

136. Requiranten vorderen subsidiair een vermindering van de opgelegde geldboetes. Zij voeren echter geen enkel nieuw element aan waarmee het Gerecht geen rekening zou hebben gehouden bij zijn beoordeling van de geldigheid van de beschikking op dit punt.

137. Nu de beslissing van het Gerecht met betrekking tot de hoogte van de geldboetes nauwkeurig is gemotiveerd en niet op een rechtsdwaling berust, moet het bestreden arrest ook op dit punt in stand worden gelaten.

138. Concluderend geef ik het Hof in overweging, de hogere voorziening af te wijzen, de opgelegde geldboetes in stand te laten en requiranten te verwijzen in alle kosten, daaronder begrepen die van intervenienten.