Hof van Justitie EU 14-11-1996 ECLI:EU:C:1996:436

Het eerste middel

7 In haar eerste middel betoogt Tetra Pak, dat de afbakening van de relevante produktmarkten in het arrest tegenstrijdig is. Bovendien zou deze afbakening op een onjuist juridisch criterium berusten.

8 Het eerste onderdeel van dit middel betreft de rechtsoverwegingen 64 en 73 van het arrest, waarin het Gerecht heeft overwogen:

1. In casu moet de ‚substitueerbaarheid’van de aseptische verpakkingssystemen en de niet-aseptische systemen, alsmede die van de systemen die karton gebruiken en die welke andere materialen gebruiken, worden beoordeeld met inachtneming van alle mededingingsvoorwaarden op de algemene markt van verpakkingssystemen voor vloeibare levensmiddelen. De benadering van verzoekster, die deze algemene markt in gedifferentieerde ondermarkten verdeelt, naar gelang de verpakkingssystemen worden gebruikt voor het verpakken van melk, andere zuivelprodukten dan melk, of niet-zuivelprodukten, op grond van de typische kenmerken van de verpakking van die verschillende categorieën van produkten, die hierin tot uiting kan komen dat er allerlei substitutiematerieel bestaat, zou in de specifieke context van de onderhavige zaak bijgevolg leiden tot een compartimentering van de markt, die niet een weergave vormt van de economische realiteit. De vraag- en aanbodstructuur van zowel de aseptische als de niet-aseptische machines en kartons is vergelijkbaar, ongeacht het gebruik van de machines en kartons, aangezien zij alle tot een zelfde sector van activiteiten, namelijk de verpakking van vloeibare levensmiddelen, behoren.

   (...)

2. Uit de analyse van de markten in de sector melkverpakking blijkt dus, dat de vier in de beschikking afgebakende relevante markten inderdaad onderscheiden markten waren.”

9 Volgens Tetra Pak sluiten deze beide verklaringen elkaar wederzijds uit. Ofwel moet worden uitgegaan van de algemene markt van verpakkingssystemen voor vloeibare levensmiddelen, ofwel bestaan er vier onderscheiden markten. Indien de algemene markt van verpakkingssystemen voor vloeibare levensmiddelen de relevante markt was, had het Gerecht het argument van Tetra Pak moeten aanvaarden, dat de Commissie ten onrechte een onderscheid tussen de aseptische en de niet-aseptische markt had vastgesteld. Indien daarentegen de aseptische en niet-aseptische markt als onderscheiden markten moesten worden beschouwd, had het Gerecht het argument van Tetra Pak, dat de Commissie ten onrechte de verpakkingssystemen voor andere dan zuivelprodukten had opgenomen in de relevante produktmarkt, niet moeten verwerpen.

10 Ter zake zij opgemerkt dat het Gerecht in rechtsoverweging 60 van het bestreden arrest heeft vermeld, dat het diende te onderzoeken of de vier aseptische en niet-aseptische markten in de bestreden beschikking juist waren afgebakend. Vervolgens herinnerde het in rechtsoverweging 63 aan de vaste rechtspraak, volgens welke de markt van de relevante produkten moet worden afgebakend met inachtneming van de gehele economische context, zodat de werkelijke economische macht van de betrokken onderneming kan worden beoordeeld, en dat daartoe vooraf moet worden bepaald welke de produkten zijn die, zonder door andere produkten te kunnen worden vervangen, voldoende uitwisselbaar zijn met de produkten die zij aanbiedt, niet alleen op grond van de eigen kenmerken van die produkten, maar ook op grond van de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt.

11 In rechtsoverweging 64 van het bestreden arrest heeft het Gerecht dus nog niets vastgesteld met betrekking tot de relevante markt. In dit stadium van het onderzoek heeft het zich ertoe bepaald, vast te stellen dat de substitueerbaarheid van de aseptische en niet-aseptische verpakkingssystemen moest worden beoordeeld op de algemene markt van verpakkingssystemen voor vloeibare levensmiddelen. Aldus heeft het de stelling van Tetra Pak weerlegd, dat de markten dienden te worden onderscheiden op basis van de verpakte produkten. Pas na gedetailleerd onderzoek van de situatie op deze algemene markt is het Gerecht in rechtsoverweging 73 van het bestreden arrest tot de conclusie gekomen, dat de vier in de bestreden beschikking afgebakende relevante markten inderdaad onderscheiden markten waren.

12 Het tweede onderdeel van het eerste middel, waarin het Gerecht wordt verweten dat het is uitgegaan van een onjuist juridisch criterium, heeft drie aspecten. In de eerste plaats stelt Tetra Pak, dat de markt van machines en kartons voor de verpakking van andere produkten dan melk van de relevante markt had moeten worden uitgesloten. Evenals het Hof heeft gedaan in zijn arrest van 9 november 1983 (zaak 322/81, Michelin, Jurispr. 1983, blz. 3461, r. o. 37), had het Gerecht moeten onderzoeken of de betrokken produkten bijzonder geschikt waren om in een constante behoefte te voorzien en slechts in geringe mate door andere produkten konden worden vervangen. Volgens Tetra Pak had het Gerecht zich niet ertoe mogen bepalen om, zoals het heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 65, 74 en 75 van het bestreden arrest, eerst vast te stellen dat de sector van de verpakking van melk veel belangrijker was dan die van de verpakking van andere produkten dan melk, en vervolgens dat de niet-aseptische kartons voor het verpakken van vruchtesappen slechts een „marginaal aandeel” van de markt hadden.

13 Zoals het Hof in rechtsoverweging 37 van het arrest Michelin (reeds aangehaald) specifiek heeft vastgesteld, zijn de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt relevante criteria om te bepalen of bepaalde produkten door andere kunnen worden vervangen. Terecht heeft het Gerecht in casu derhalve rekening gehouden met de structuur van de vraag. Eerst heeft het in rechtsoverweging 65 van het bestreden arrest vastgesteld, dat het grootste gedeelte van zowel de aseptische als de niet-aseptische kartons diende voor het verpakken van melk en dat de Commissie niet verplicht was een afzonderlijke analyse van de sector verpakking van andere produkten dan melk te verrichten. Ten slotte heeft het Gerecht in rechtsoverweging 75 op basis van de stabiliteit van de vraag naar voor het verpakken van vruchtesappen gebruikte aseptische en niet-aseptische kartons aangetoond, dat er op dit punt nauwelijks uitwisselbaarheid bestond.

14 In de tweede plaats is Tetra Pak van oordeel, dat het Gerecht het recht heeft geschonden, door zich in rechtsoverweging 71 van het bestreden arrest op het standpunt te stellen dat het marginale marktaandeel van aseptische verpakkingen die andere materialen gebruikten dan karton, volstond om vast te stellen dat deze niet uitwisselbaar waren met de systemen die karton gebruiken.

15 In rechtsoverweging 71 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld, dat de andere verpakkingsmaterialen dan karton in de periode van 1976 tot 1991 slechts een marginaal aandeel van de markt voor de verpakking van UHT-melk hebben kunnen veroveren. Zoals hiervoor is opgemerkt, is deze stabiliteit van de vraag een relevant criterium om te bepalen of karton kan worden vervangen door andere materialen.

16 In de derde plaats verklaart Tetra Pak het oneens te zijn met de redenering van het Gerecht in de rechtsoverwegingen 66 tot en met 68 van het bestreden arrest. Daarin heeft het Gerecht namelijk opgemerkt dat „het criterium van de voldoende substitueerbaarheid van de produkten” moest worden toegepast „op het stadium van de verpakkingssystemen zelf — de markt van de tussenprodukten, waarop de positie van Tetra Pak moet worden beoordeeld — en niet op het stadium van de eindprodukten, in casu de verpakte vloeibare levensmiddelen”. In rechtsoverweging 67 heeft het Gerecht hier evenwel aan toegevoegd dat de Commissie rekening moest houden met de invloed van de vraag die van de eindverbruikers uitgaat, op de tussenliggende vraag die van de verpakkers uitgaat, en dat zij had vastgesteld dat de gewoonten van de consumenten bij de keuze van de soorten van verpakking van het produkt slechts in het kader van een proces dat „van lange duur” en „kostbaar” is en „talrijke jaren kan beslaan”, kon worden gewijzigd. In rechtsoverweging 68 maakte het Gerecht de redenering van de Commissie tot de zijne, volgens welke kleine maar significante wijzigingen in de relatieve prijs van de diverse verpakkingen niet voldoende zouden zijn om onderlinge verschuivingen teweeg te brengen tussen de verschillende melksoorten waarvoor zij worden gebruikt, omdat de substitueerbaarheid van de verschillende soorten melk niet volkomen is.

17 Volgens Tetra Pak heeft het Gerecht een onjuist juridisch criterium toegepast, door in zijn afbakening van de relevante markt slechts rekening te houden met de substitucerbaarheid op korte termijn, terwijl het had moeten onderzoeken of de aseptische verpakkingssystemen slechts op een nauwelijks merkbare wijze concurrentie ondervonden van de niet-aseptische verpakkingssystemen. Volgens Tetra Pak wordt in de beschouwingen van het Gerecht in de rechtsoverwegingen 69 en 70 van het bestreden arrest niet aangetoond, dat er geen merkbare mededinging tussen de beide verpakkingssystemen bestond.

18 Vaststaat dat het Gerecht in het betrokken deel van het bestreden arrest heeft onderzocht, of de aseptische systemen voldoende uitwisselbaar waren met de niet-aseptische systemen. Op basis van verschillende criteria heeft het vastgesteld dat zulks niet het geval was.

19 Weliswaar spreekt het Gerecht in dit verband van een proces dat van lange duur en kostbaar is, doch daarmee heeft het zich enkel willen uitspreken over de mogelijkheid om de gewoonten van de consumenten te beïnvloeden. De andere factoren die relevant werden geacht door het Gerecht, zoals de extra kosten in verband met de omschakeling van het ene verpakkingssysteem op het andere wegens de verschillen tussen de distributiestelsels, de vereiste complexe technologie om machines te vervaardigen voor het verpakken van UHT-melk in kartons en de moeilijkheden die de producenten van niet-aseptische systemen hadden om toegang te krijgen tot de markt voor aseptische systemen, toonden aan dat er zelfs op midden en lange termijn geen voldoende uitwisselbaarheid bestond. Anders dan Tetra Pak beweert, heeft het Gerecht zich dus niet beperkt tot een onderzoek van de substitueerbaarheid op korte termijn.

20 Om al deze redenen dient het eerste middel te worden afgewezen.

Het tweede middel

21 Met het tweede middel bestrijdt Tetra Pak voornamelijk de conclusie waartoe het Gerecht is gekomen in rechtsoverweging 122 van het bestreden arrest, die luidt als volgt:

„Uit al het vorenoverwogene volgt, dat in de context van de onderhavige zaak de praktijken van Tetra Pak op de niet-aseptische markten onder artikel 86 van het Verdrag kunnen vallen, zonder dat het bestaan van een machtspositie op die markten afzonderlijk behoeft te worden aangetoond, aangezien de leidende positie van die onderneming op de niet-aseptische markten, te zamen met de nauwe banden tussen die twee markten en de aseptische markten, het Tetra Pak mogelijk maakte zich zodanig onafhankelijk van de andere op de niet-aseptische markten aanwezige marktdeelnemers te gedragen, dat op haar krachtens artikel 86 een bijzondere verantwoordelijkheid voor het behoud van een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op die markten rustte.”

22 Volgens Tetra Pak kan op basis van de door het Gerecht in de rechtsoverwegingen 114 en 115 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak niet worden geconcludeerd, dat een praktijk op een andere markt dan de gedomineerde markt, die niet ten doel heeft de positie op deze laatste markt te versterken, onder artikel 86 van het Verdrag valt. Tetra Pak stelt dat een dergelijke conclusie zelfs niet kan worden gemotiveerd door de nauwe banden tussen de verschillende markten, zoals deze door de Commissie en het Gerecht zijn vastgesteld.

23 In haar betoog verwijst Tetra Pak in het bijzonder naar het feit dat het Hof in zijn vroegere rechtspraak altijd misbruiken heeft onderzocht die zich voordeden op de gedomineerde markt en waarvan de effecten op een andere markt voelbaar waren, dan wel misbruiken die waren gepleegd op een markt waarop de onderneming geen machtspositie innam, doch die haar positie op de gedomineerde markt versterkten.

24 Om te beginnen zij beklemtoond, dat het oordeel van het Gerecht in rechtsoverweging 113 van het bestreden arrest, dat artikel 86 geen uitdrukkelijke aanwijzing bevat betreffende de eisen die gelden voor de lokalisatie van het misbruik op de produktmarkt, onbetwistbaar is. Terecht kon het Gerecht dan ook in rechtsoverweging 115 van het bestreden arrest verklaren, dat de materiële werkingssfeer van de bijzondere verantwoordelijkheid die op een onderneming met een machtspositie rust, moet worden beoordeeld met inachtneming van de specifieke omstandigheden van iedere zaak, waarin een verflauwde mededingingssituatie tot uiting komt.

25 In dit verband is de door het Gerecht aangehaalde rechtspraak relevant. De arresten van 6 maart 1974 (gevoegde zaken 6/73 en 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents, Jurispr. 1974, blz. 223) en 3 oktober 1985 (zaak 311/84, CBEM, Jurispr. 1985, blz. 3261) verstrekken voorbeelden van misbruiken met effecten op een andere markt dan de gedomineerde markt. In de arresten van 3 juli 1991 (zaak C-62/86, AKZO, Jurispr. 1991, blz. I-3359) en 1 april 1993 (zaak T-65/89, BPB Industries en British Gypsum, Jurispr. 1993, blz. II-389) heeft de gemeenschapsrechter gedragingen op een andere markt dan de gedomineerde markt, die effecten had op deze laatste markt, als misbruikt aangemerkt. Terecht heeft het Gerecht in rechtsoverweging 116 van het bestreden arrest uit deze rechtspraak de conclusie getrokken dat het argument van Tetra Pak, dat de gemeenschapsrechter iedere mogelijkheid heeft uitgesloten dat artikel 86 van toepassing is op een handeling die door een onderneming met een machtspositie wordt gepleegd op een andere dan de gedomineerde markt, moest worden afgewezen.

26 Om de door de advocaat-generaal in punt 61 van zijn conclusie uiteengezette redenen kan Tetra Pak evenmin een argument ontlenen aan het arrest van 13 februari 1979 (zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jurispr. 1979, blz. 461) en het arrest Michelin (reeds aangehaald).

27 Het is juist dat voor de toepassing van artikel 86 een verband tussen de machtspositie en het beweerde misbruik moet bestaan, dat normaliter niet aanwezig is, wanneer een gedraging op een andere markt dan de gedomineerde markt effecten heeft op deze markt zelf. Bij onderscheiden, doch met elkaar in verband staande markten, zoals in het onderhavige geval, kunnen slechts bijzondere omstandigheden rechtvaardigen dat artikel 86 wordt toegepast op een gedraging die is vastgesteld op de verbonden, niet gedomineerde markt, die effecten heeft op deze markt zelf.

28 Ter zake heeft het Gerecht om te beginnen in rechtsoverweging 118 van het bestreden arrest als relevant beschouwd, dat Tetra Pak 78 % van de markt van zowel aseptische als niet-aseptische kartonnen verpakkingen in handen had, dat wil zeggen zeven maal meer dan haar grootste concurrent. In rechtsoverweging 119 van het bestreden arrest wijst het met nadruk op de leidende positie van Tetra Pak in de niet-aseptische sector. Vervolgens heeft het in rechtsoverweging 121 van het bestreden arrest vastgesteld, dat Tetra Pak op de markten in de aseptische sector, waarop zij een marktaandeel van bijna 90 % had, een quasi-monopolie bezat. Het merkt op dat deze positie Tetra Pak ook een bevoorrechte leverancier van niet-aseptische systemen maakte. Ten slotte heeft het in rechtsoverweging 122 geconcludeerd, dat in de context van de onderhavige zaak de toepassing van artikel 86 werd gerechtvaardigd door de situatie op de verschillende markten en de nauwe banden tussen die markten.

29 Niet kan worden betwist, dat de aldus door het Gerecht in aanmerking genomen nauwe banden relevant zijn. Het feit dat de verschillende materialen in kwestie worden gebruikt voor de verpakking van dezelfde basisvloeistoffen, toont aan dat de afnemers van Tetra Pak in de ene sector ook potentiële afnemers in de andere sector zijn. Deze mogelijkheid wordt bevestigd door statistieken, waaruit blijkt dat in 1987 ongeveer 35 % van de afnemers van Tetra Pak zowel aseptische als niet-aseptische systemen kochten. In dit verband is eveneens relevant, dat Tetra Pak en haar voornaamste concurrent, PKL, op de vier markten actief waren. Wegens haar nagenoeg totale beheersing van de aseptische markten, kon Tetra Pak ook op een bevoorrechte positie op de niet-aseptische markten rekenen. Dankzij haar positie op de aseptische markten, kon Tetra Pak haar inspanningen concentreren op de niet-aseptische markten en zich onafhankelijk van de andere marktdeelnemers gedragen.

30 Op basis van de hiervoor beschreven omstandigheden, in hun geheel en niet afzonderlijk beschouwd, kon het Gerecht, zonder dat het de dominantie van Tetra Pak op de niet-aseptische markten behoefde aan te tonen, aan deze onderneming een gedrag toeschrijven dat onafhankelijk was van de andere marktdeelnemers op deze markten.

31 Gelet op deze gegevens heeft het Gerecht terecht aanvaard dat in casu artikel 86 van het Verdrag van toepassing was, gelet op het feit dat Tetra Pak door haar leidende positie op de onderscheiden, doch nauw verbonden markten in de niet-aseptische sector in een situatie verkeerde die kan worden gelijkgesteld met een machtspositie op de relevante markten gezamenlijk.

32 Een onderneming die zich in een dergelijke situatie bevindt, moet erop bedacht zijn, dat haar gedrag onder artikel 86 van het Verdrag kan vallen. Bijgevolg zijn, in tegenstelling tot hetgeen Tetra Pak beweert, de eisen betreffende de rechtszekerheid in acht genomen.

33 Uit voorgaande overwegingen volgt, dat het tweede middel dient te worden afgewezen.

Het derde middel

34 In haar derde middel betoogt Tetra Pak, dat het Gerecht het recht heeft geschonden door de gekoppelde verkoop van kartons en verpakkingsmachines als in strijd met artikel 86 te beschouwen, terwijl er een natuurlijk verband tussen deze produkten bestond en de koppelverkopen in overeenstemming met het handelsgebruik waren.

35 Tetra Pak interpreteert artikel 86, tweede alinea, sub d, van het Verdrag namelijk aldus, dat het enkel het misbruik verbiedt, dat bestaat in het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

36 In de eerste plaats zij opgemerkt, dat het Gerecht het argument dat Tetra Pak heeft aangevoerd om het natuurlijke verband tussen de machines en de kartons aan te tonen, met zoveel woorden heeft afgewezen. In rechtsoverweging 82 van het bestreden arrest stelt het Gerecht namelijk vast, dat „niet op basis van het handelsgebruik kan worden geconcludeerd, dat de machines voor het verpakken van een produkt niet kunnen worden gescheiden van de kartons. Er bestaan immers al lang onafhankelijke producenten die gespecialiseerd zijn in de vervaardiging van niet-aseptische kartons, bestemd om te worden gebruikt in door andere ondernemingen gebouwde machines, doch die zelf geen machines bouwen.” Ofschoon hier wordt verwezen naar het handelsgebruik, wordt bij deze beoordeling het bestaan van het door Tetra Pak gestelde natuurlijke verband afgewezen, waar wordt verklaard dat andere ondernemingen kartons kunnen vervaardigen die bestemd zijn om te worden gebruikt in de machines van Tetra Pak. Met betrekking tot de aseptische kartons stelt het Gerecht in rechtsoverweging 83 van het bestreden arrest vast, dat „het (...) iedere onafhankelijke producent vanuit het oogpunt van het communautaire mededingingsrecht volkomen vrij [staat] om verbruiksprodukten te vervaardigen die bestemd zijn voor gebruik in door anderen vervaardigde apparaten, tenzij hij daardoor inbreuk zou maken op een recht van intellectuele eigendom van een concurrent”. Ook heeft het Gerecht in rechtsoverweging 138 het aan het beweerde natuurlijke verband ontleende argument afgewezen met de opmerking dat Tetra Pak niet op eigen initiatief bepaalde maatregelen mocht nemen op grond van overwegingen van technische aard of betreffende de produktcnaansprakelijkheid, de bescherming van de volksgezondheid en de bescherming van haar reputatie. Uit al deze overwegingen blijkt, dat het Gerecht van oordeel was dat Tetra Pak niet de enige onderneming was die kartons, bestemd voor het gebruik in haar machines, kon vervaardigen.

37 Vervolgens zij opgemerkt, dat de lijst van misbruiken in artikel 86, tweede alinea, van het Verdrag geen limitatieve lijst is. Zelfs wanneer de gekoppelde verkoop van twee produkten in overeenstemming is met het handelsgebruik of wanneer er een natuurlijk verband tussen de betrokken produkten bestaat, kan deze verkoop dus niettemin een misbruik in de zin van artikel 86 opleveren, tenzij deze objectief gerechtvaardigd is. De redenering van het Gerecht in rechtsoverweging 137 van het bestreden arrest is dus niet gebrekkig.

38 Bijgevolg dient het derde middel eveneens te worden afgewezen.

Het vierde middel

39 In dit middel betoogt Tetra Pak, dat het Gerecht het recht heeft geschonden door in rechtsoverweging 150 van het bestreden arrest de door Tetra Pak in de niet-aseptische sector toegepaste prijzen als op uitschakeling gerichte prijzen te kwalificeren, zonder te aanvaarden dat hiervoor moest worden aangetoond dat Tetra Pak een redelijk vooruitzicht had om de aldus opgelopen verliezen goed te maken.

40 Tetra Pak is van mening, dat de mogelijkheid om de verliezen als gevolg van op uitschakeling gerichte verkopen goed te maken, deel uitmaakt van het begrip op uitschakeling gerichte prijspraktijk. Dit zou duidelijk blijken uit het arrest AKZO (reeds aangehaald, r. o. 71). Aangezien de Commissie en het Gerecht erkennen, dat de verkopen onder de kostprijs enkel plaatsvonden op de niet-aseptische markten, waarop geen machtspositie van Tetra Pak is vastgesteld, had deze laatste derhalve geen enkele reële kans om haar verliezen later goed te maken.

41 Inderdaad heeft het Hof in het arrest AKZO (reeds aangehaald) twee verschillende onderzoeksmethoden aanvaard, wanneer moet worden onderzocht of een onderneming afbraakprijzen heeft toegepast. In de eerste plaats moeten prijzen beneden de gemiddelde variabele kosten altijd als misbruik worden beschouwd. In dat geval is een ander economisch doel dan de uitschakeling van een concurrent niet denkbaar, omdat elke geproduceerde en verkochte eenheid voor de onderneming verlies oplevert. In de tweede plaats moeten de prijzen beneden de gemiddelde totale kosten, doch boven de gemiddelde variabele kosten enkel als misbruik worden beschouwd, wanneer kan worden aangetoond dat deze prijzen zijn vastgesteld in het kader van een plan dat op uitschakeling is gericht.

42 In rechtsoverweging 150 van het bestreden arrest heeft het Gerecht eenzelfde onderzoek verricht als het Hof in het arrest AKZO (reeds aangehaald). Met betrekking tot de verkopen van niet-aseptische kartons in Italië tussen 1976 en 1981 heeft het vastgesteld, dat de prijzen veel lager waren dan de gemiddelde variabele kosten. Het oogmerk om de concurrenten uit te schakelen, behoefde derhalve niet te worden bewezen. In 1982 lagen de prijzen van deze kartons tussen de gemiddelde variabele kosten en de gemiddelde totale kosten. Daarom heeft het Gerecht in rechtsoverweging 151 van het bestreden arrest geprobeerd, zonder op dit punt overigens door Tetra Pak te worden gekritiseerd, aan te tonen dat Tetra Pak het oogmerk had om een concurrent uit te schakelen.

43 Eveneens heeft het Gerecht in de rechtsoverwegingen 189 tot en met 191 van het bestreden arrest terecht precies dezelfde redenering gevolgd met betrekking tot de verkopen van niet-aseptische machines in het Verenigd Koninkrijk tussen 1981 en 1984.

44 Overigens zou het in de omstandigheden van de onderhavige zaak niet dienstig zijn om daarnaast nog als extra bewijs te eisen, dat wordt aangetoond dat Tetra Pak een reële kans had om haar verliezen goed te maken. Tegen een praktijk van afbraakprijzen moet namelijk kunnen worden opgetreden, zodra het risico bestaat dat concurrenten worden uitgeschakeld. In casu is een dergelijk risico door het Gerecht vastgesteld in de rechtsoverwegingen 151 en 191 van het bestreden arrest. Het nagestreefde doel van de instandhouding van een onvervalste mededinging staat niet toe dat wordt gewacht tot een dergelijk beleid resulteert in de feitelijke uitschakeling van de concurrenten.

45 Om deze redenen moet het vierde middel worden verworpen.

Het vijfde middel

46 Ten slotte betoogt Tetra Pak, dat het Gerecht niet heeft geantwoord op haar argumenten betreffende de verzachtende omstandigheden die de Commissie bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete in aanmerking had moeten nemen. Volgens Tetra Pak heeft het Gerecht in rechtsoverweging 239 van het bestreden arrest enkel onderzocht, of de inbreuken opzettelijk dan wel uit onachtzaamheid waren gepleegd. Het Gerecht had bovendien rekening moeten houden met de bijzonderheden van het concrete geval, waaronder het ontbreken van een precedent. Aangezien het Gerecht de vraag of de inbreuk opzettelijk dan wel onopzettelijk is gepleegd, heeft verward met de vraag of het ontbreken van een precedent een verzachtende omstandigheid oplevert, is Tetra Pak van mening dat de geldboete moet worden ingetrokken of althans aanzienlijk moet worden verlaagd.

47 Om te beginnen zij opgemerkt dat het Gerecht in rechtsoverweging 228 van het bestreden arrest wel rekening heeft gehouden met het argument van Tetra Pak dat er geen precedent bestond voor zowel de methode van afbakening van de produktmarkt als voor de rechtvaardiging van de toepassing van artikel 86 van het Verdrag in de niet-aseptische sector.

48 Vervolgens heeft het Gerecht in rechtsoverweging 239 van het bestreden arrest de zwaarte van de inbreuk afgewogen tegen de door Tetra Pak aangevoerde omstandigheden. Het heeft zich op het standpunt gesteld dat, zelfs indien het in bepaalde opzichten nogal ingewikkeld kon zijn om de relevante produktmarkten en de werkingssfeer van artikel 86 te bepalen, Tetra Pak, gelet op haar vrijwel monopolistische positie op de aseptische markten en haar leidende rol op de niet-aseptische markten, zich er wel van bewust had moeten zijn dat de betrokken praktijken in strijd waren met de regels van het Verdrag. Het Gerecht verbond daaraan de conclusie dat wegens het duidelijke karakter en de bijzondere ernst van de beperkingen van de mededinging ten gevolge van het betrokken misbruik handhaving van het bedrag van de geldboete gerechtvaardigd was, in weerwil van het feit dat voor enige in de bestreden beschikking gegeven juridische beoordelingen geen precedent bestond.

49 Met deze motivering heeft het Gerecht rechtens genoegzaam geantwoord op het argument dat Tetra Pak ontleende aan de verzachtende omstandigheden die zij kon aanvoeren.

50 Het vijfde middel moet derhalve eveneens worden afgewezen.

51 Op grond van alle voorgaande overwegingen dient de hogere voorziening in haar geheel te worden afgewezen.

Kosten

52 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien requirante in het ongelijk is gesteld, dient zij in de kosten van de onderhavige procedure te worden verwezen.