Arrest van het Hof (Vijfde kamer) van 2 december 1999.

Het gemeenschapsrecht

3 Richtlijn 92/50 stelt de kwalitatieve selectiecriteria vast waaraan gegadigden moeten voldoen om aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor dienstverlening te kunnen deelnemen.

4 Artikel 31 luidt:

„1.

In het algemeen kan de financiële en economische draagkracht van de dienstverlener worden aangetoond door een of meer van de volgende referenties:

1. passende bankverklaringen of het bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico's;

2. overlegging van balansen of van uittreksels uit de balansen van de dienstverlener, indien de vennootschapswetgeving van het land waar de dienstverlener is gevestigd publicatie van de balans voorschrijft;

3. een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet betreffende de diensten waarover de opdracht gaat, over de laatste drie boekjaren.

2.

De aanbestedende dienst geeft in de aankondiging van de opdracht of in de uitnodiging tot inschrijving de in lid 1 bedoelde referentie(s) aan die hij verlangt, evenals de andere referenties die moeten worden overgelegd.

3.

Indien de dienstverlener om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen door andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht.”

5 Artikel 32 van richtlijn 92/50 bepaalt:

„1.

De geschiktheid van dienstverleners om diensten te verrichten kan worden beoordeeld aan de hand van met name hun vakkundigheid, efficiency, ervaring en betrouwbaarheid.

2.

De technische bekwaamheid van de dienstverlener kan op een of meer van de volgende manieren worden bewezen, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid en het gebruik van de te verlenen diensten:

1. door studie- en beroepsdiploma's van de dienstverlener en/of van het stafpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de dienstverlening zijn belast;

2. door overlegging van een lijst van de voornaamste diensten die de dienstverlener gedurende de afgelopen drie jaar heeft verricht, met vermelding van bedrag en datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren:

   • indien het diensten aan aanbestedende diensten betreft, worden de diensten aangetoond door certificaten die door de bevoegde autoriteit zijn opgesteld of goedgekeurd;

   • indien het gaat om diensten aan particulieren, worden de certificaten opgesteld door degene te wiens behoeve de diensten zijn verricht; bij ontstentenis daarvan is een verklaring van de dienstverlener toegelaten;

3. door opgave van de al dan niet tot de onderneming van de dienstverlener behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die welke belast zijn met de kwaliteitscontrole;

4. door een verklaring betreffende de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de onderneming van de dienstverlener en de omvang van haar staf gedurende de laatste drie jaar;

5. door een verklaring welke de outillage, het materieel en de technische uitrusting vermeldt, waarover de dienstverlener voor het verrichten van de diensten beschikt;

6. door een beschrijving van de maatregelen die de dienstverlener treft om kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek;

7. wanneer de te verlenen diensten van complexe aard zijn of in uitzonderlijke gevallen voor een bijzonder doel vereist zijn, door middel van controle dooide aanbestedende dienst of, namens de aanbestedende dienst, door een bevoegd officieel orgaan van het land waar de dienstverlener is gevestigd, onder voorbehoud van de instemming van dat orgaan; deze controle heeft betrekking op de technische bekwaamheid van de dienstverlener en, indien nodig, de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek, alsmede de door hem getroffen maatregelen inzake kwaliteitscontrole;

8. door opgave van het gedeelte van de opdracht dat de dienstverlener desgevallend voornemens is in onderaanneming te geven.

3.

De aanbestedende dienst geeft in de aankondiging of in de uitnodiging tot inschrijving aan, welke referenties hij verlangt.

4.

Bij het inwinnen van de in artikel 31 en in de leden i, 2 en 3 van dit artikel bedoelde inlichtingen mag niet verder worden gegaan dan gezien de inhoud van de opdracht verantwoord is, en de aanbestedende dienst moet met de gerechtvaardigde belangen van de dienstverleners met betrekking tot de bescherming van hun fabrieks- of bedrijfsgeheimen rekening houden.”

6 Voorts bepaalt artikel 25 van richtlijn 92/50:

„In het bestek kan de aanbestedende dienst de inschrijver verzoeken in zijn offerte aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij eventueel voornemens is aan derden in onderaanneming te geven.

Deze mededeling laat de vraag naar de aansprakelijkheid van de hoofddienstverlener onverlet.”

7 Ten slotte preciseert artikel 26 van richtlijn 92/50:

„1.

Combinaties of consortiums van dienstverleners mogen inschrijven. Van deze consortiums of combinaties mag niet worden verlangd dat zij met het oog op de inschrijving een bepaalde rechtsvorm aannemen, doch dit kan wel van een combinatie of een consortium worden geëist wanneer de opdracht daaraan is gegund.

2.

Gegadigden of inschrijvers die krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de betrokken diensten te verlenen, mogen niet worden afgewezen louter op grond van het feit dat zij krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin de opdracht wordt gegund, een natuurlijke persoon dan wel een rechtspersoon zouden moeten zijn.

3.

Van rechtspersonen kan echter worden verlangd dat zij in de inschrijving of in het verzoek tot deelneming de namen en de beroepskwalificaties vermelden van de personen die met het verlenen van de dienst worden belast.”

Het hoofdgeding

8 In 1996 organiseerde de gemeente Cagliari een onderhandse aanbesteding — met als gunningscriterium de gunstigste offerte — voor de plaatsing van een opdracht betreffende het beheer van afvalwaterzuiverings- en waterlozingsinstallaties gedurende drie jaar.

9 Volgens de bekendmaking ter zake, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 3 januari 1997, moesten de geïnteresseerde ondernemingen op straffe van uitsluiting van de procedure onder meer aantonen, in de eerste plaats, dat zij in de periode 1993-1995 een gemiddelde jaaromzet van tenminste 5 miljard LIT op het gebied van het beheer van afvalwaterzuiverings-en lozingsinstallaties hadden behaald, en, in de tweede plaats, dat zij tijdens de laatste drie jaar gedurende twee achtereenvolgende jaren ten minste een afvalwaterzuiveringsinstallatie daadwerkelijk hadden beheerd.

10 Ruhrwasser, die pas sinds 9 juli 1996 in het handelsregister is ingeschreven, kon geen bewijsstukken over de omzet in de periode 1993-1995 of over het daadwerkelijke beheer van tenminste een afvalwaterzuiveringsinstallatie gedurende de laatste drie jaar overleggen.

11 Ten bewijze van haar geschiktheid om aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen, aan het einde waarvan haar de opdracht werd gegund, verstrekte Ruhrwasser stukken betreffende de middelen van een andere entiteit, het Duitse publiekrechtelijk lichaam Ruhrverband, dat enig aandeelhouder van de onderneming RWG Ruhr-Wasserwirtschafts-Gesellschaft is. RWG had samen met vijf andere vennootschappen de gemeenschappelijke onderneming Ruhrwasser opgericht, een vennootschap op aandelen naar Duits recht, waarvan de moedermaatschappijen elk een zesde van de aandelen bezitten en die tot doel heeft, in het buitenland opdrachten op het gebied van de waterbehandeling en -zuivering te acquireren voor de moedermaatschappijen.

12 Holst Italia, die eveneens aan de procedure had deelgenomen, maar wier offerte door de aanbestedingscommissie minder gunstig werd geacht, verzocht het Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna om nietigverklaring van het besluit van de gemeenteraad van Cagliari houdende goedkeuring van de gunning van de opdracht aan Ruhrwasser, stellende dat deze niet de vereiste stukken voor deelneming aan de aanbesteding had overgelegd.

13 Ruhrwasser is in de procedure voor het Tribunale tussengekomen en heeft incidenteel beroep ingesteld, strekkende tot nietigverklaring van de bekendmaking van de aanbesteding voor zover daarin een inschrijvende onderneming wordt verboden, referenties betreffende een andere onderneming over te leggen als bewijs van haar eigen geschiktheid tot inschrijving.

14 Na onderzoek van de relaties tussen Ruhrwasser en de vennootschappen die aan haar oprichting hadden deelgenomen, oordeelde het Tribunale, dat er „een nauw verband tussen Ruhrverband en Ruhrwasser bestaat, op grond waarvan deze laatste over de middelen en de organisatie van de eerste kan beschikken”. Onder deze omstandigheden leek het de verwijzende rechter noodzakelijk te onderzoeken, of richtlijn 92/50 aldus moest worden uitgelegd, dat referenties betreffende een met de belanghebbende onderneming verbonden entiteit konden worden toegelaten als bewijs van de geschiktheid van die onderneming.

15 Het Tribunale overwoog, dat het Hof in zijn arresten van 14 april 1994, Ballast Nedam Groep, „Ballast Nedam Groep I” (C-389/92, Jurispr. blz. I-1289), en 18 december 1997, Ballast Nedam Groep, „Ballast Nedam Groep II” (C-5/97, Jurispr. blz. I-7549), weliswaar had beslist, dat een onderneming door middel van referenties van andere tot dezelfde groep behorende vennootschappen mag bewijzen dat zij de vereiste geschiktheid bezit, maar dat de situatie in die arresten verschilt van die in de onderhavige zaak. In de eerste plaats betreffen die arresten overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, die worden beheerst door de richtlijnen 71/304/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen (PB L 185, blz. 1), en 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), en niet opdrachten voor diensten, en in de tweede plaats bezat de belanghebbende vennootschap in de arresten Ballast Nedam Groep I en Ballast Nedam Groep II (reeds aangehaald) — in tegenstelling tot Ruhrwasser — als houdstermaatschappij een dominerende positie binnen de groep van vennootschappen op de geschiktheid waarvan zij zich beriep.

16 Teneinde te vernemen, of de door het Hof in die arresten aanvaarde oplossing ondanks die juridische en feitelijke verschillen ook op een situatie als die in het hoofdgeding kan worden toegepast, heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:

„Kan ingevolge richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, een vennootschap zich ten bewijze van het feit dat zij voldoet aan de technische en financiële vereisten voor toelating tot een aanbestedingsprocedure voor de verlening van een overheidsopdracht voor een dienst, beroepen op de referenties van een andere vennootschap die de enige aandeelhouder is van één van de vennootschappen die in eerstgenoemde vennootschap deelnemen?”

De prejudiciële vraag

17 Volgens Holst Italia kan in het kader van richtlijn 92/50 alleen een beroep worden gedaan op referenties van een andere entiteit, indien de inschrijvende onderneming kan aantonen, dat er een duidelijk structureel verband bestaat tussen haaien de onderneming die de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke bekwaamheden bezit.

18 Een dergelijk structureel verband, dat volgens verzoekster in het hoofdgeding een fundamentele waarborg voor de aanbestedende dienst vormt, vereist overeenkomstig de rechtspraak van het Hof, dat de inschrijvende vennootschap een dominerende invloed uitoefent op de entiteit waarvan zij de referenties verstrekt, en dat zij volledig en daadwerkelijk over al haar middelen beschikt. Dit is niet het geval, indien de inschrijvende onderneming zich enkel beroept op verplichtingen van commerciële aard van een entiteit die indirect een minderheidsaandeel in haar kapitaal bezit. Indien in een dergelijk geval rekening werd gehouden met de bekwaamheden van een derde, zouden de aangevoerde kwalificaties elk persoonlijk karakter verliezen.

19 De Italiaanse regering betwijfelt eveneens, of een door een lichaam indirect gehouden dochtermaatschappij zich erop kan beroepen, dat de technische en financiële middelen van dat lichaam tot haar beschikking staan, doch aanvaardt, dat het aan de nationale rechter staat, het door de inschrijvende onderneming ter zake verstrekte bewijsmateriaal te beoordelen.

20 Ruhrwasser evenals de Nederlandse en Oostenrijkse regering zijn echter van mening, dat de juridische aard van de band tussen de geassocieerde ondernemingen in geen geval grond kan opleveren om de bekwaamheden van een lid van een groep niet ten gunste van een ander lid van die groep in aanmerking te nemen. Welke organisatievorm ook is gekozen, de enige relevante overweging is die, welke consequenties díe vorm voor de beschikbaarheid van de middelen heeft.

21 Volgens Ruhrwasser volgt hieruit, dat in een geval waarin naast met name op het bezit van het kapitaal berustende structurele banden dwingende verplichtingen bestaan om middelen ter beschikking te stellen aan de dochtermaatschappij die aan de aanbestedingsprocedure deelneemt, het bewijs van het reële bezit van de middelen voor het uitvoeren van de opdracht daadwerkelijk is geleverd.

22 De Commissie is van mening, dat het principiële antwoord van het Hof in zijn arresten Ballast Nedam Groep I en II (reeds aangehaald) van overeenkomstige toepassing is op een situatie als de onderhavige. Zij wijst er echter met klem op, dat een inschrijvende onderneming niet mag worden verondersteld daadwerkelijk over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen te beschikken, ongeacht haar juridische betrekkingen met de leden van de groep waartoe zij behoort; de nationale rechter behoort dit op grond van door de betrokkene te verstrekken bewijsmateriaal nauwkeurig te onderzoeken. Uit de verwijzingsbeschikking kan haars inziens niet worden afgeleid, of dit onderzoek in het hoofdgeding op basis van toereikend bewijsmateriaal is uitgevoerd.

23 Om te beginnen moet worden opgemerkt, dat richtlijn 92/50 volgens de zesde overweging van de considerans belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten beoogt te vermijden, zoals de richtlijnen 71/304 en 71/305 het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor werken beogen te verzekeren (zie arrest Ballast Nedam Groep I, reeds aangehaald, punt 6).

24 Hiertoe bevat hoofdstuk 1 van titel VI van richtlijn 92/50 gemeenschappelijke regels inzake de deelneming aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten. Volgens artikel 25 kan een gedeelte van de opdracht aan derden in onderaanneming worden gegeven, en volgens artikel 26 mogen combinaties of consortiums van dienstverleners inschrijven, zonder dat mag worden verlangd dat zij met het oog op de inschrijving een bepaalde rechtsvorm aannemen.

25 De in hoofdstuk 2 van titel VI van richtlijn 92/50 bepaalde kwalitatieve selectiecriteria hebben voorts enkel tot doel, regels voor een objectieve beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers vast te leggen, met name op financieel, economisch en technisch gebied. Een van die regels, te weten artikel 31, lid 3, biedt de dienstverlener de mogelijkheid, zijn economische en financiële draagkracht aan te tonen door andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht. Een andere bepaling — artikel 32, lid 2, sub c — voorziet uitdrukkelijk in de mogelijkheid, de technische bekwaamheid van de dienstverlener aan te tonen door opgave van de al dan niet tot de onderneming van de dienstverlener behorende technici of technische organen, waarover hij voor de uitvoering van de dienst beschikt (zie in diezelfde zin, wat richtlijn 71/305 betreft, arrest Ballast Nedam Groep I, reeds aangehaald, punt 12).

26 Zowel uit het doel als uit de bewoordingen van die bepalingen blijkt dus, dat een persoon niet van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten kan worden uitgesloten op de enkele grond, dat hij voor de uitvoering van de opdracht middelen wil inzetten, die niet hemzelf, maar aan een of meerdere andere entiteiten ter beschikking staan (zie in diezelfde zin, wat richtlijnen 71/304 en 71/305 betreft, arrest Ballast Nedam Groep I, reeds aangehaald, punt 15).

27 Een dienstverlener die niet zelf aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een opdracht voor diensten voldoet, kan zich dus tegenover de aanbestedende dienst beroepen op de bekwaamheden van derden van wie hij gebruik wil maken indien de opdracht hem wordt gegund.

28 Een dergelijk beroep op referenties van derden is echter niet onder alle omstandigheden toegestaan. Gelijk artikel 23 van richtlijn 92/50 preciseert, moet de aanbestedende dienst immers de geschiktheid van de dienstverleners toetsen aan de opgesomde criteria. Deze toetsing beoogt de aanbestedende dienst met name de garantie te geven, dat de inschrijvende onderneming tijdens de uitvoering van de opdracht inderdaad gebruik kan maken van de soorten middelen waarover hij stelt te beschikken.

29 Wanneer een onderneming, om tot een aanbestedingsprocedure te worden toegelaten, ten bewijze van haar technische bekwaamheid en financiële en economische draagkracht naar de bekwaamheden van ondernemingen of rechtssubjecten verwijst waarmee zij rechtstreekse of indirecte banden heeft, dient zij dus, ongeacht de juridische aard van die banden, te bewijzen dat zij werkelijk kan beschikken over de hen ten dienste staande, niet aan haarzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn (zie in die zin, wat richtlijnen 71/304 en 71/305 betreft, arrest Ballast Nedam Groep I, reeds aangehaald, punt 17).

30 Het staat aan de nationale rechter om de relevantie van het hiertoe overgelegde bewijsmateriaal te beoordelen. Richtlijn 92/50 laat niet toe, bij die beoordeling bepaalde bewijsmiddelen bij voorbaat uit te sluiten of uit te gaan van een vermoeden, dat de dienstverlener over de middelen van derden beschikt op de enkele grond, dat hij tot dezelfde groep ondernemingen behoort.

31 Mitsdien moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord, dat richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd, dat een dienstverlener zich ten bewijze dat hij aan de economische, financiële en technische voorwaarden voor deelneming aan een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voldoet, mag beroepen op de bekwaamheden van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van de met hen bestaande banden, voor zover hij kan aantonen, dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van die entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen, of dit bewijs in het hoofdgeding is geleverd.

Kosten

32 De kosten door de Italiaanse, de Nederlandse en de Oostenrijkse regering alsmede door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.