Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 26 mei 2005.

Bij het Hof ingediende opmerkingen

De Commissie van de Europese Gemeenschappen is van mening dat de regeling van de ambulante activiteiten uitsluitend moet worden getoetst aan de artikelen 28 EG tot en met 30 EG. Deze regeling betreft een „verkoopmodaliteit” in de zin die bij het arrest van 24 november 1993, Keek en Mithouard (C-267/91 en C-268/91, Jurispr. blz. I-6097), aan dit begrip is gegeven, en kan onder de in dat arrest vastgestelde voorwaarden buiten de werkingssfeer van artikel 28 EG vallen.

De verwijzingsbeslissing bevat onvoldoende gegevens om vast te stellen of in de omstandigheden van het hoofdgeding aan die voorwaarden wordt voldaan. Zij geeft niettemin een aantal elementen voor de beoordeling daarvan. In het algemeen zijn uit andere lidstaten dan het Koninkrijk België afkomstige tijdschriften op de nationale markt veel minder aanwezig dan gelijkwaardige Belgische bladen en is de consument veel meer vertrouwd met laatstgenoemde bladen. De ambulante verkoop van abonnementen op tijdschriften vormt een uitgelezen methode om consumenten bekend te maken met buitenlandse tijdschriften en vereenvoudigt bovendien de formaliteiten om zich daarop te abonneren. Gelet op een en ander, kan niet worden uitgesloten dat de nationale regeling ambulante verkoop de toegang tot de markt voor producten uit andere lidstaten sterker bemoeilijkt dan voor nationale producten. Het staat echter aan de verwijzende rechter om na te gaan of dit in de bij hem aanhangige zaak het geval is.

Mocht de verwijzende rechter van oordeel zijn dat de nationale regeling ambulante verkoop binnen de werkingssfeer van artikel 28 EG valt, dan zal hij, aldus nog steeds de Commissie, moeten vaststellen of een dergelijke regeling een doel van algemeen belang nastreeft in de zin van de rechtspraak die is ingeluid bij het arrest van 20 februari 1979, Rewe-Zentral, „Cassis de Dijon” (120/78, Jurispr. blz. 649), en of deze in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. In dit verband is het onderscheid dat de wet betreffende de uitoefening van ambulante activiteiten maakt tussen de ambulante verkoop van abonnementen op tijdschriften enerzijds en die van abonnementen op kranten anderzijds, moeilijk te begrijpen.

Antwoord van het Hof

Teneinde de verwijzende rechter een zinvol antwoord te geven, is het van belang vast te stellen welke bepalingen van het EG-Verdrag van toepassing zijn op de omstandigheden van het hoofdgeding en de nationale regeling ambulante verkoop aan die bepalingen te toetsen.

In de eerste plaats zij opgemerkt dat, wat de toepasselijkheid van artikel 39 EG betreft, Burmanjer, Van Der Linden en De Jong als zelfstandige vertegenwoordigers handelden voor rekening van Alpina. Als tegenprestatie voor hun inspanningen betaalde deze vennootschap hun een commissie.

Volgens vaste rechtspraak is het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt (zie onder meer arresten van 3 juli 1986, Lawrie-Blum, 66/85, Jurispr. blz. 2121, punten 16 en 17; 12 mei 1998, Martínez Sala, C-85/96, Jurispr. blz. I-2691, punt 32, en 31 mei 2001, Ledere en Deaconescu, C-43/99, Jurispr. blz. I-4265, punt 55). Vaststaat evenwel dat er in het hoofdgeding tussen verdachten en Alpina geen arbeidsverhouding bestond in de zin van deze rechtspraak.

Artikel 39 EG is daarom niet van toepassing in de aan de verwijzende rechter voorgelegde zaak.

Wat in de tweede plaats de toepasselijkheid van artikel 28 EG betreft, zij eraan herinnerd dat de wet betreffende de uitoefening van ambulante activiteiten ingevolge artikel 2, eerste alinea, betrekking heeft op elke verkoop, te koop aanbieding of uitstalling met het oog op de verkoop van producten aan de consument, door een handelaar buiten de vestigingen vermeld in zijn inschrijving in het handelsregister of door een persoon die niet over een dergelijke vestiging beschikt. Meer in het bijzonder beoogt de nationale regeling ambulante verkoop voor abonnementen op tijdschriften een bepaalde verkoopmodaliteit te regelen, namelijk het op de markt brengen door middel van ambulante activiteiten. Tussen partijen wordt niet betwist dat die tijdschriften goederen zijn. Aan het hoofdgeding zelf ligt een situatie ten grondslag waarin een vennootschap naar Duits recht in België door middel van zelfstandige verkopers, die Nederlands onderdaan zijn, abonnementen verkoopt of wenst te verkopen op tijdschriften die door in Nederland en in Duitsland gevestigde vennootschappen worden uitgegeven.

In dergelijke omstandigheden moet worden vastgesteld dat de nationale regeling ambulante verkoop verband houdt met het vrije verkeer van goederen. Dienaangaande heeft het Hof zich reeds uitgesproken over de verenigbaarheid met de artikelen 28 EG tot en met 30 EG van een aantal nationale bepalingen die methoden voor het op de markt brengen regelen (zie onder meer arresten van 16 mei 1989, Buet en EBS, 382/87, Jurispr. blz. 1235, punten 7-9; 30 april 1991, Boscher, C-239/90, Jurispr. blz. I-2023, punten 13-21; 13 januari 2000, TK-Heimdienst, C-254/98, Jurispr. blz. I-151, punten 29-31, en 25 maart 2004, Karner, C-71/02, Jurispr. blz. I-3025, punt 39).

Om vast te stellen of deze regeling onder het verbod van artikel 28 EG valt, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak elke handelsregeling van de lidstaten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren, als een door artikel 28 EG verboden maatregel van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen moet worden beschouwd (zie onder meer arresten van 11 juli 1974, Dassonville, 8/74, Jurispr. blz. 837, punt 5, en 19 juni 2003, Commissie/Italië, C-420/01, Jurispr. blz. I-6445, punt 25, en arrest Karner, reeds aangehaald, punt 36).

In punt 16 van voormeld arrest Keek en Mithouard heeft het Mof echter gepreciseerd dat nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden, de handel tussen de lidstaten niet al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kunnen belemmeren in de zin van de Dassonvillerechtspraak, mits die bepalingen van toepassing zijn op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en mits zij zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale producten als op die van producten uit andere lidstaten.

Vervolgens heeft het Hof bepalingen die in het bijzonder betrekking hebben op bepaalde methoden voor het op de markt brengen gekwalificeerd als bepalingen inzake verkoopmodaliteiten in de zin van voormeld arrest Keek en Mithouard (zie onder meer arresten van 15 december 1993, Hünermund e.a., C-292/92, Jurispr. blz. I-6787, punten 21 en 22, en 2 juni 1994, Tankstation 't Heukske en Boermans, C-401/92 en C-402/92, Jurispr. blz. I-2199, punten 12-14, en arrest TK-Heimdienst, reeds aangehaald, punt 24).

Zoals uit punt 21 van dit arrest blijkt, betreft de nationale regeling ambulante verkoop een methode voor het op de markt brengen. Vaststaat dat zij niet tot doel heeft, het goederenverkeer tussen de lidstaten te regelen. Zij kan echter alleen aan het verbod van artikel 28 EG ontkomen, indien zij voldoet aan de twee in punt 24 van dit arrest genoemde voorwaarden.

Met betrekking tot de eerste van die voorwaarden blijkt uit de verwijzingsbeslissing en uit de informatie die de Belgische regering het Hof heeft verstrekt, dat de procedure van voorafgaande machtiging, zonder onderscheid naar herkomst van de betrokken producten, geldt voor alle betrokken marktdeelnemers die op het Belgisch grondgebied activiteiten ontplooien, en dat de toegang tot de ambulante handel voor nationale onderdanen en voor die van andere lidstaten gelijk is.

Derhalve moet worden vastgesteld dat in het hoofdgeding wordt voldaan aan de eerste voorwaarde van voormeld arrest Keek en Mithouard.

Met betrekking tot de tweede voorwaarde zij opgemerkt dat de nationale regeling ambulante verkoop geen absoluut verbod bevat van een verkoopmodaliteit in een lidstaat van een aldaar rechtmatig verhandeld product. De regeling stelt slechts de ambulante verkoop van abonnementen op tijdschriften zonder voorafgaande machtiging strafbaar, en wel, aldus de Belgische regering, om redenen die met name verband houden met de bescherming van consumenten. Bovendien betreft zij niet alle ambulante verkopen van abonnementen. Volgens de Belgische regering bestaat er geen behoefte aan bijzondere bescherming voor het verkopen van abonnementen op tijdschriften tijdens jaarmarkten en tentoonstellingen noch voor het afsluiten van abonnementen op kranten voorzover het om de regelmatige bediening van een vaste en lokale klantenkring gaat.

Vaststaat dat een nationale regeling als de regeling ambulante verkoop in beginsel het totale aantal verkopen van de aan de orde zijnde producten in de betrokken lidstaat kan beperken, en daarmee tevens het totale aantal verkopen van goederen uit andere lidstaten. Vaststaat eveneens dat de ambulante verkoop van abonnementen een goede methode kan blijken te zijn om de consumenten bekend te maken met tijdschriften van allerlei herkomst. De Commissie stelt in dit verband dat deze laatste vaststelling met name geldt voor tijdschriften die uit het buitenland afkomstig zijn.

Het Hof kan op grond van de gegevens waarover het beschikt echter niet met zekerheid vaststellen, of de nationale regeling ambulante verkoop de verhandeling van uit andere lidstaten dan het Koninkrijk België afkomstige producten sterker beïnvloedt dan die van producten welke uit laatstgenoemde lidstaat afkomstig zijn. Uit de aan het Hof overgelegde stukken lijkt echter te volgen dat, zo die regeling een dergelijke uitwerking zou hebben, deze te onbeduidend en onzeker is om te kunnen worden geacht de handel tussen de lidstaten te belemmeren of op andere wijze te hinderen.

In dergelijke omstandigheden is het de taak van de verwijzende rechter aan wie de hoofdzaak is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om na te gaan of, gelet op de omstandigheden van het hoofdgeding en met name in het licht van hetgeen hierboven in de punten 29 tot en met 31 is overwogen, door de toepassing van het nationale recht wordt gewaarborgd dat de nationale regeling ambulante verkoop zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed heeft op de verhandeling van nationale producten als op die van producten uit andere lidstaten. Mocht dit niet het geval zijn, dan staat het aan die rechter om vast te stellen of een dergelijke regeling gerechtvaardigd wordt door een doel van algemeen belang in de zin van de rechtspraak die is ingeluid bij voormeld arrest Cassis de Dijon, en of zij evenredig is aan dat doel.

Wat in de derde plaats de toepasselijkheid van artikel 49 EG betreft, zij opgemerkt dat, zoals uit punt 21 van dit arrest reeds blijkt, de nationale regeling ambulante verkoop betrekking heeft op de voorwaarden voor het op de markt brengen van een bepaald soort goederen. Volgens de rechtspraak van het Hof valt een dergelijke regeling in beginsel onder de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen, en niet onder die inzake het vrij verrichten van diensten (zie in die zin arrest Boscher, reeds aangehaald, punten 8-10).

Het kan echter niet worden uitgesloten dat de verkoop van een product vergezeld kan gaan van een activiteit die een aantal aspecten van een „dienst” in zich heeft. Deze omstandigheid kan op zich echter niet volstaan om een economische handeling als de ambulante verkoop die in het hoofdgeding aan de orde is, aan te merken als „dienstverrichting” in de zin van artikel 49 EG. In elk concreet geval moet immers worden vastgesteld, of deze dienst al dan niet een aspect is dat volledig ondergeschikt is aan de elementen die verband houden met het vrije verkeer van goederen. Welnu, in de omstandigheden van het hoofdgeding lijkt dit laatste aspect zwaarder te wegen dan dat van de vrijheid van dienstverrichting.

Dienaangaande is het vaste rechtspraak dat wanneer een nationale maatregel zowel het vrije verkeer van goederen als de vrijheid van dienstverrichting beperkt, het Hof de maatregel in beginsel slechts onderzoekt ten aanzien van een van deze twee vrijheden, indien blijkt dat een van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en daarmee kan worden verbonden (zie in die zin arresten van 24 maart 1994, Schindler, C-275/92, Jurispr. blz. I-1039, punt 22, en 22 januari 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Jurispr. blz. I-607, punt 31, en arrest Kamer, reeds aangehaald, punt 46).

In deze omstandigheden behoeft de nationale regeling ambulante verkoop niet aan artikel 49 EG te worden getoetst.

Gelet op het voorgaande, moeten de prejudiciële vragen worden beantwoord als volgt:

• artikel 28 EG verzet zich niet tegen een nationale regeling op grond waarvan een lidstaat de ambulante verkoop, zonder voorafgaande machtiging, van abonnementen op tijdschriften op zijn grondgebied strafbaar stelt, wanneer een dergelijke regeling zonder onderscheid naar herkomst van de betrokken producten geldt voor alle betrokken marktdeelnemers die op dat grondgebied activiteiten ontplooien, mits die regeling zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed heeft op de verhandeling van uit die lidstaat afkomstige producten als op die van producten uit andere lidstaten.

• het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of, gelet op de omstandigheden van het hoofdgeding, door de toepassing van het nationale recht wordt gewaarborgd dat die regeling zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed heeft op de verhandeling van nationale producten als op die van producten uit andere lidstaten, alsmede, wanneer dit niet het geval mocht zijn, om vast te stellen of de betrokken regeling gerechtvaardigd wordt door een doel van algemeen belang in de zin die de rechtspraak van het Hof aan dit begrip geeft en of zij evenredig is aan dat doel.