Arrest van het Hof (Vierde kamer) van 13 september 2007.

Toepasselijke bepalingen

Hoofdgeding en prejudiciële vraag

Uitzendbureau Mayer & Co GmbH (hierna: „Mayer”), dat bestond sinds 1976, stond laatstelijk onder leiding van de huidige bedrijfsdirecteur van PPS, die optrad als directeur. Hij is gehuwd met de commercieel directeur van PPS, die tevens bij bureau Mayer kantoorwerk verrichtte.

Op verzoek van een van de grootste klanten van Mayer stelde deze werkneemster in 2001 met assistentie van haar echtgenoot een bedrijfsplan op. De financiële moeilijkheden van deze onderneming waren reeds bekend. Nadat het plan door de klant was goedgekeurd, kwamen de echtgenoten met hem overeen, het uit te voeren in het kader van een nieuw op te richten onderneming met hetzelfde type economische activiteiten, daar structurele wijzigingen in het oude bureau Mayer moeilijk door te voeren waren.

Dit nieuwe uitzendbureau, PPS, werd begin 2002 opgericht. De echtgenoten vervulden de functie van bedrijfsdirecteur respectievelijk commercieel directeur. In verband met de behoeften van eerdergenoemde grote klant instrueerden zij de ter zake bevoegde vestigingsdirecteur van Mayer om aan 40 werknemers die aan deze grote klant waren uitgeleend, overgang naar PPS op korte termijn voor te stellen, en aldus geschiedde.

Dit bracht geen wijziging in de werkzaamheden van deze werknemers bij de klant. Hun arbeidsverhouding met Mayer eindigde echter op 30 november 2002 en de relatie met PPS ging in op 1 december 2002. Er werden ook andere klanten overgenomen, met dien verstande dat het aantal aan die klanten uitgeleende werknemers varieerde van niet meer dan drie à vier, tot negen personen. Een vestigingsdirecteur en intercedenten werden eveneens door PPS overgenomen. In totaal nam PPS een derde van het personeel van Mayer over voordat het faillissement van deze firma werd uitgesproken.

Verzoekers in het hoofdgeding, die door PPS zijn overgenomen, vorderden van PPS achterstallig salaris dat door Mayer niet was uitbetaald, en vaststelling dat de arbeidsverhoudingen op PPS waren overgegaan, ten behoeve van de berekening van hun vorderingen. Het betreft met name uitzendkrachten die aan de klanten waren uitgeleend als arbeider, kraandrijver en monteur. Zij baseerden hun aanspraken op het feit dat er een bedrijfsovergang had plaatsgevonden en dat PPS dus als „overnemer van een vestiging” voor de betaling van de oude vorderingen aansprakelijk was en eerdere arbeidstijdvakken moest meetellen.

Tegen deze vorderingen bracht PPS in dat er geen sprake was van overname en dat zij geen overeenkomst had met Mayer. De overgang van verzoekers in het hoofdgeding naar haar bedrijf was verlopen op de in de uitzendbranche gebruikelijke wijze. Er was geen sprake van een door PPS overgenomen vestiging of „vestigingsonderdeel”.

Toen het Landesgericht Wels, waar de zaak in eerste aanleg diende, en het Oberlandesgericht Linz in hoger beroep, verzoekers in het hoofdgeding in het gelijk stelden, stelde PPS beroep tot „Revision” in bij het Oberste Gerichtshof. Zij betwist in het bijzonder de kwalificatie van de in het geding zijnde transactie door deze rechterlijke instanties als „overgang van een vestiging”.

Het Oberste Gerichtshof merkt op dat volgens de rechtspraak van het Hof voor de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van een vestiging, in beginsel allereerst moet worden nagegaan of de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische eenheid in de zin van een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Vervolgens moet worden bezien of aan de voorwaarden voor de overgang van een dergelijke eenheid op de nieuwe exploitant is voldaan, rekening houdend met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken (zie in die zin arrest van 11 maart 1997, Süzen, C-13/95, Jurispr. blz. I-1259, punten 13 en 14).

Volgens de verwijzende rechter is in casu de toetsing of sprake is van overgang van een vestiging echter een bijzonder geval, daar het om een uitzendbureau gaat. Dergelijke ondernemingen hebben immers per definitie weinig werknemers in de „eigen vestiging” in de zin van een organisatorische eenheid, omdat de werknemers juist zijn geplaatst bij andere werkgevers, de inleners. De inlener neemt de werknemers in zijn eigen organisatie op naar gelang van zijn behoefte. De meeste werknemers van uitzendbureaus werken dus niet in de eigen vestiging van het uitzendbureau, maar in de ondernemingen van andere werkgevers.

De verwijzende rechter vraagt zich daarom af of de voor andere ondernemingen gevolgde benadering, waarin verreweg het belangrijkste criterium is of er sprake is van een organisatorische eenheid in de zin van een „vestiging” of een „vestigingsonderdeel”, ook opgaat voor uitzendbureaus. Ook zijn uitzendbureaus wezenlijk anders dan schoonmaakbedrijven of bewakingsfirma's, doordat de uitgeleende werknemers niet in de vestiging van de werkgever zijn ingeschakeld voor een specifiek doel (schoonmaak- of bewakingsdiensten) — aan de hand waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat het een vestigingsonderdeel betreft -, maar in allerlei functies, ter beoordeling van de inlenende onderneming.

Het Oberste Gerichtshof heeft daarop de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

„Is sprake van overgang van een vestiging of van een onderdeel van een vestiging in de zin van artikel 1 van [richtlijn 2001/23/EG], wanneer in het kader van een samenwerking tussen twee uitzendbureaus een administratief medewerker, een filiaalhouder, medewerkers van de klantenservice, en een bedrijfsleider van het eerste uitzendbureau, waarvan de organisatiestructuur niet duidelijk kan worden bepaald, overgaan naar het tweede uitzendbureau, waar zij vergelijkbare activiteiten uitoefenen, en tezamen met hen, eveneens in het kader van die samenwerking tussen de twee ondernemingen, ongeveer een derde van de ter beschikking gestelde werknemers alsmede de klanten voor wie zij werken (met opdrachten die variëren van drie tot vijftig ter beschikking gestelde werknemers), gedeeltelijk of geheel overgaan?”

De prejudiciële vraag

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn van toepassing is op een situatie als die in het hoofdgeding, een overgang van werknemers tussen twee uitzendbureaus.

Volgens artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23 is deze richtlijn van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of van een fusie.

Volgens vaste rechtspraak heeft richtlijn 2001/23 tot doel, ook bij verandering van eigenaar de continuïteit van de in het kader van een economische eenheid bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Voor de vraag of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn is derhalve het beslissend criterium, of de identiteit van de betrokken eenheid bewaard blijft, wat met name blijkt uit het feit dat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat (zie met name arresten van 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, Jurispr. blz. 1119, punten 11 en 12, en 15 december 2005, Güney-Görres en Demir, C-232/04 en C-233/04, Jurispr. blz. I-11237, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Met betrekking tot de voorwaarde dat het gaat om een overdracht krachtens overeenkomst is vaste rechtspraak dat de strekking van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 niet uitsluitend op basis van een letterlijke uitlegging kan worden beoordeeld (zie inzake artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 arresten van 7 februari 1985, Abels, 135/83, Jurispr. blz. 469, punten II-13, en 19 mei 1992, Redmond Stichting, C-29/91, Jurispr. blz. I-3189, punt 10). Wegens de verschillen tussen de taalversies van de richtlijn en de verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen met betrekking tot het begrip overdracht krachtens overeenkomst heeft het Hof aan dit begrip een uitlegging gegeven die ruim genoeg is om het doel van de richtlijn - bescherming van de werknemers bij overdracht van hun onderneming — tot zijn recht te laten komen (arrest Redmond Stichting, punt 11, en arrest van 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys, C-171/94 en C-172/94, Jurispr. blz. I-1253, punt 28).

Deze ruime uitlegging geldt ook de vorm van de „overeenkomst” waarbij de overdracht plaatsvindt. Het begrip overdracht krachtens overeenkomst kan dus al naar het geval een schriftelijke of mondelinge overeenkomst zijn tussen de vervreemder en de verkrijger over een wijziging van de voor de exploitatie van de economische eenheid verantwoordelijke persoon, of een stilzwijgende overeenkomst tussen hen blijkend uit praktische samenwerking op bepaalde punten, waarin hun beider wens om tot een dergelijke wijziging over te gaan tot uiting komt.

In casu heeft de verwijzende rechter uiteengezet dat de overname van de betrokken werknemers heeft plaatsgevonden in het kader van samenwerking tussen Mayer en PPS, die in feite dezelfde directie hadden, waardoor PPS een identieke activiteit kon gaan verrichten. Voorts blijkt uit de stukken dat de onderlinge samenwerking PPS in staat stelde deze activiteit te verrichten ten behoeve van dezelfde klanten en met grotendeels dezelfde werknemers, die voordien voor Mayer hadden gewerkt. Het is dan ook duidelijk dat deze samenwerking tot doel had, bedrijfsonderdelen van Mayer over te dragen aan PPS.

Het begrip overdracht krachtens overeenkomst, zoals uitgelegd door het Hof, staat dus niet in de weg aan de vaststelling van een overgang van onderneming tussen Mayer en PPS, ook al zijn deze ondernemingen, zoals PPS ter terechtzitting heeft verklaard, geen schriftelijke of mondelinge overeenkomst aangegaan.

In omstandigheden als die van het hoofdgeding moet worden vastgesteld of de te kwalificeren transactie de gehele onderneming betreft dan wel slechts een deel, en in dat laatste geval moet ook worden bepaald om welk onderdeel van de onderneming het gaat.

Duidelijk is dat een overname van werknemers als in het hoofdgeding aan de orde is, geen overgang van de gehele onderneming kan inhouden. Blijkens de stukken heeft PPS slechts een deel van het kantoorpersoneel en een derde van de uitzendkrachten overgenomen, en is Mayer deze economische activiteit blijven uitoefenen tot haar faillissement. Vervolgens heeft in dit faillissement een van PPS' concurrenten Mayer uit de failliete boedel opgekocht en de economische activiteit van deze onderneming voortgezet, deels met personeel en andere bedrijfsmiddelen van Mayer.

De eventuele overgang van de bedrijfsmiddelen waar het in het hoofdgeding om gaat — dat wil zeggen de overname van de betrokken werknemers — van Mayer op PPS kon dus niet anders dan een deel van deze onderneming betreffen.

Om onder richtlijn 2001/23 te vallen moet deze overname betrekking hebben op een duurzaam georganiseerde economische eenheid waarvan de activiteit niet beperkt is tot de uitvoering van een bepaald werk. Het begrip economische eenheid verwijst dus naar een georganiseerd geheel van personen en vermogensbestanddelen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend (arrest van 10 december 1998, Hernandez Vidal e.a., C-127/96, C-229/96 en C-74/97, Jurispr. blz. I-8179, punt 26, en arrest Güney-Görres en Demir, punt 32), en dat voldoende gestructureerd en autonoom is (arrest Hernández Vidal e.a., punt 27).

Een dergelijke eenheid behoeft niet noodzakelijkerwijs materiële en immateriële activa van betekenis te omvatten. In sommige economische sectoren zijn de activa vaak minimaal en zijn arbeidskrachten de voornaamste factor. Een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast, kan derhalve, wanneer er geen andere productiefactoren zijn, als economische eenheid worden aangemerkt (arrest Hernández Vidal e.a., punt 27).

Dit geldt des te sterker, gezien artikel 2, lid 2, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2001/23, in het geval van uitzendbureaus. Volgens deze bepaling vallen arbeidsverhoudingen met dergelijke ondernemingen immers in principe onder richtlijn 2001/23, hetgeen betekent dat met de specifieke omstandigheden van dergelijke ondernemingen rekening moet worden gehouden wanneer de gang van zaken bij een overname daarvan wordt onderzocht. Kenmerkend voor uitzendbureaus is, zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, dat er gewoonlijk geen eigen bedrijfsorganisatie is op grond waarvan binnen de onderneming verschillende afzonderlijk over te dragen economische eenheden zijn aan te wijzen aan de hand van de organisatie van de vervreemder.

Nu de organisatiestructuur bij het onderhavige uitzendbureau niet duidelijk kan worden bepaald, moeten dus de specifieke kenmerken van de onderneming worden onderzocht, in plaats van een analyse uit te voeren die erop is gericht het bestaan van een economische eenheid aan te tonen uitgaande van de organisatie van het bedrijf. In deze context impliceert de beoordeling van het bestaan van een economische eenheid in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 dat wordt nagegaan of de door de vervreemder overgedragen bedrijfsmiddelen bij hem een operationeel geheel vormden waarmee zelfstandig diensten konden worden verricht die kenmerkend waren voor de economische activiteit van de onderneming, zonder de inzet van andere bedrijfsmiddelen van enige omvang of andere onderdelen van dit bedrijf.

In dit verband moet worden benadrukt dat voor de activiteit van uitzendbureaus kenmerkend is dat uitzendkrachten ter beschikking worden gesteld aan inleners voor het verrichten van diverse taken, al naar gelang van de behoeften en aanwijzingen van de inlener. Het verrichten van een dergelijke activiteit vereist met name knowhow, een op de organisatie van het uitlenen van werknemers toegesneden administratie en een bestand aan uitzendkrachten die in de inlenende ondernemingen passen en voor de inleners de gewenste werkzaamheden kunnen verrichten. Andere belangrijke bedrijfsmiddelen daarentegen zijn voor het verrichten van deze economische activiteit niet essentieel.

De verwijzende rechter heeft benadrukt dat uitzendkrachten worden opgenomen in de organisatiestructuur van de klant aan wie zij ter beschikking worden gesteld; dit feit op zich belet niet de constatering dat sprake is van overgang van een economische eenheid. Deze werknemers vormen immers toch een onmisbare factor, zonder welke het verrichten van de economische activiteit van het uitzendbureau per definitie onmogelijk is. Het feit dat zij aan de vervreemder gebonden zijn door een arbeidsverhouding, zoals overigens wordt onderkend in artikel 1, sub 2, van richtlijn 91/383, waarnaar artikel 2, lid 2, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2001/23 verwijst, en dat deze rechtstreeks hun salaris betaalt, bevestigt dat zij zijn verbonden aan de door de vervreemder gedreven onderneming en dus bijdragen aan het bestaan van een economische eenheid binnen die onderneming.

Uit het voorgaande volgt dat het op zich staande geheel van de met de bedrijfsvoering belaste werknemers, de uitzendkrachten en de knowhow, een eigen doel kan nastreven, namelijk het verrichten van diensten bestaande in de terbeschikkingstelling van uitzendkrachten aan inleners tegen betaling, en dat een dergelijk geheel een economische eenheid kan vormen, dat operationeel is zonder inschakeling van andere belangrijke bedrijfsmiddelen of andere onderdelen van de vervreemder. Dit kan met name in casu het geval zijn, waar het geheel bestond uit een kantoormedewerker, een vestigingsdirecteur, intercedenten, een derde van de uitzendkrachten, en managers met een bepaalde knowhow, een en ander ter verificatie aan de verwijzende rechter.

Op de prejudiciële vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn van toepassing is wanneer een deel van het kantoorpersoneel en een deel van de uitzendkrachten overgaan naar een ander uitzendbureau om aldaar dezelfde werkzaamheden te verrichten ten dienste van dezelfde klanten, en wanneer de bij de overgang betrokken bestanddelen op zich voldoende zijn om de desbetreffende economische activiteit voort te zetten zonder inschakeling van andere belangrijke bedrijfsmiddelen of andere onderdelen van de onderneming, hetgeen ter verificatie aan de verwijzende rechter is.

Kosten

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.