Arrest van het Hof (Derde kamer) van 19 juni 2008.

Toepasselijke bepalingen

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

APA werd na de Tweede Wereldoorlog in Oostenrijk opgericht in de vorm van een geregistreerde coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Bijna alle Oostenrijkse dagbladen en ook de Oostenrijkse omroep, de ORF, waren lid van deze coöperatie. Samen met haar dochtermaatschappijen is APA marktleider op de Oostenrijkse markt van nieuwsagentschappen en verricht zij van oudsher verschillende nieuwsagentschapdiensten ten behoeve van de Republik Österreich (Bund).

PN is sinds 1999 op de Oostenrijkse markt van nieuwsagentschappen actief, maar heeft slechts in zeer geringe omvang persberichten voor Oostenrijkse federale overheidsinstellingen verzorgd. Verder heeft PN minder journalistieke medewerkers dan APA en zijn haar archieven minder omvangrijk dan die van APA.

In 1994, dat wil zeggen nog voordat zij lid werd van de Europese Unie, sloot de Republik Österreich (Bund) een overeenkomst (hierna: „basisovereenkomst”) met APA betreffende de verrichting van verschillende diensten tegen vergoeding. Deze overeenkomst stelde de federale overheidsinstellingen van Oostenrijk in wezen in staat om actuele informatie in te zien en te gebruiken (de zogeheten „basisdienst”), historische informatie en historische persberichten uit een databank van APA, „APADok” genaamd, op te vragen, alsmede om de oorspronkelijke-tekstdienst, „OTS” genaamd, van APA te gebruiken voor eigen informatie-inwinning en als platform voor de verspreiding van hun eigen persberichten. De databank APADok omvat de data van de basisdienst vanaf 1 januari 1988 en de door de OTS-dienst bewerkte berichten vanaf 1 juni 1989.

De basisovereenkomst werd voor onbepaalde tijd gesloten. In de overeenkomst was een clausule opgenomen op grond waarvan partijen tot en met 31 december 1999 afstand deden van de mogelijkheid van opzegging ervan.

§ 2, sub c, van de basisovereenkomst bepaalt:

„Voor het onlinegebruik van de in § 1 gedefinieerde informatiediensten van APA, brengt APA als vergoeding voor de exploitatie van het systeem van elektronische databewerking per minuut cpu-tijd (nettotijd) een prijs in rekening die overeenkomt met de laagste trap van de schaal van het officiële gebruikstarief (thans 67 ATS per minuut cpu-tijd, exclusief belasting), verminderd met 15 %.”

De basisovereenkomst bevatte eveneens bepalingen inzake het tijdstip van de eerste prijsverhoging, het maximale bedrag van elke verhoging en de prijsindexering op basis van de consumentenprijsindex 1986, waarbij het voor 1994 berekende indexcijfer als referentiewaarde diende. In dit verband bepaalde § 5, lid 3, van deze overeenkomst met name dat „de waardevastheid van de in § 2, sub a en b, genoemde vergoedingen uitdrukkelijk wordt overeengekomen. Als maatstaf voor de berekening van de indexering geldt de consumentenprijsindex 86 (VPI 86), bekendgemaakt door het Österreichisches Statistisches Zentralamt (ÖSTAT) [Oostenrijks centraal bureau voor statistiek], dan wel het daarvoor in de plaats tredende nieuwe indexcijfer.”

In september 2000 richtte APA in de vorm van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid de dochtermaatschappij APA-OTS op, die voor 100 % in haar bezit is. Tussen deze twee vennootschappen werd overdracht van winst en verlies overeengekomen, waaruit volgens APA en APA-OTS voortvloeit dat APA-OTS financieel, organisatorisch en economisch in APA is geïntegreerd en wat betreft haar bestuur en bedrijfsvoering gebonden is aan de instructies van APA. APA-OTS is verder verplicht haar jaarlijkse winst aan APA over te dragen. APA is op haar beurt verplicht de eventuele jaarlijkse verliezen van APA-OTS aan te zuiveren.

In september 2000 bracht APA haar activiteiten met betrekking tot de OTS-dienst onder in APA-OTS. Deze wijziging werd in oktober 2000 aan de Republik Österreich (Bund) meegedeeld. Een vertegenwoordigingsbevoegde medewerker van APA verzekerde de Oostenrijkse autoriteiten dat APA na deze overdracht van activiteiten samen met APA-OTS hoofdelijk aansprakelijk was, en dat de bestaande totale prestatie niet zou veranderen. Daarop verleenden de Oostenrijkse autoriteiten hun toestemming voor het verlenen van de OTS-diensten door APA-OTS en betaalden zij de vergoedingen voor deze dienst voortaan rechtstreeks aan APA-OTS.

Voorts werden de in de basisovereenkomst opgenomen bepalingen gewijzigd door middel van een eerste aanvulling, overeengekomen in 2001 en in werking getreden op 1 januari 2002. Naar aanleiding van de omschakeling op de euro is middels deze aanvulling de oorspronkelijke overeenkomst gewijzigd in de zin zoals weergegeven in de punten 17 tot en met 20 hieronder.

In de eerste plaats werd de jaarlijkse vergoeding voor het gebruik van redactionele artikelen en media-archieven, ten bedrage van 10 080 000 ATS, vervangen door een vergoeding van 800 000 EUR. De prijs voor 2002 had op grond van de indexeringsclausule 11 043 172 ATS (bij de omschakeling op de euro afgerond op 802 538,61 EUR) moeten bedragen. Besloten werd om niet dat bedrag, maar het ronde getal van 800 000 EUR aan te houden, hetgeen overeenkomt met een verlaging van 0,3 %.

In de tweede plaats werd de vaste prijs voor het onlinegebruik van de informatiediensten van APA, die 67 ATS per minuut bedroeg, vervangen door een prijs van 4,87 EUR per minuut. Behoudens de afronding die plaatsvond bij de omschakeling op de euro, werd het intrinsieke bedrag van deze prijs niet gewijzigd.

In de derde plaats werd voor de berekening van de indexering het op basis van de consumentenprijsindex van 1986 voor het jaar 1994 berekende indexcijfer als referentiepunt vervangen door het op basis van de consumentenprijsindex van 1996 voor het jaar 2001 berekende indexcijfer. In dit verband is met name § 5, lid 3, van de basisovereenkomst door middel van de eerste aanvulling als volgt gewijzigd:

„De waardevastheid van de in § 2, sub a en b, genoemde vergoedingen wordt uitdrukkelijk overeengekomen. Als maatstaf voor de berekening van de indexering geldt de consumentenprijsindex 96 (VPI 96), bekendgemaakt door het Österreichisches Statistisches Zentralamt (ÖSTAT), of het daarvoor in de plaats tredende nieuwe indexcijfer.”

In de vierde plaats werden, in afwijking van dit indexeringsmechanisme, voor de jaren 2002 tot en met 2004 bepaalde prijzen direct vastgesteld. De prijs van 8,50 ATS per regel voor de opname van persberichten in de OTS-dienst werd namelijk vervangen door de volgende vaste prijzen: 0,66 EUR per regel voor het jaar 2002, 0,67 EUR voor het jaar 2003 en 0,68 EUR voor het jaar 2004. Indien de indexeringsclausule zou zijn toegepast, had voor het jaar 2002 de prijs 9,31 ATS per regel (afgerond op 0,68 EUR per regel) moeten bedragen. De prijs is dus voor dat jaar met 2,94 % en voor 2003 met 1,47 % verlaagd.

Door middel van een tweede aanvulling, overeengekomen in oktober 2005 en in werking getreden op 1 januari 2006, werd de basisovereenkomst op twee andere punten gewijzigd. Bij deze tweede aanvulling werd de basisovereenkomst gewijzigd in de zin zoals in de punten 22 en 23 van het onderhavige arrest is aangegeven.

Enerzijds werd de in de basisovereenkomst tot en met 31 december 1999 overeengekomen afstand van de opzegmogelijkheid opnieuw vastgelegd, en wel tot en met 31 december 2008.

Anderzijds werd de korting op de vergoeding voor het onlinegebruik van de informatiediensten van APA, die in de basisovereenkomst was vastgesteld op 15 %, verhoogd naar 25 %. In dit verband werd § 2, sub c, van de basisovereenkomst door middel van de tweede aanvulling als volgt gewijzigd:

„De volgende bepalingen [van de basisovereenkomst zoals gewijzigd door middel van de eerste aanvulling] worden met ingang van 1 januari 2006 als volgt gewijzigd:

1. In § 2, sub c, wordt 15 % vervangen door 25 %.

[…]”

In 2004 bood PN aan de Republik Österreich (Bund) haar nieuwsagentschapdiensten aan, doch dit aanbod leidde niet tot de totstandkoming van een overeenkomst.

Bij beroepen, ingesteld op 4 en 19 juli 2006, heeft PN het Bundesvergabeamt verzocht vast te stellen, primair, dat de splitsing van de basisovereenkomst na de herstructurering van APA in 2000, alsmede de in 2001 en 2005 overeengekomen, door haar als „de-factoplaatsingen” betitelde, aanvullingen, onrechtmatig waren en, subsidiair, dat de keuze voor de diverse betrokken aanbestedingsprocedures onrechtmatig was.

Met betrekking tot de beroepstermijnen preciseert het Bundesvergabeamt dat de handelingen waartegen wordt opgekomen weliswaar zijn verricht in de loop van 2000, 2001 en 2005, maar dat het volgens het nationale recht tegen de onrechtmatige plaatsing van opdrachten in te zetten rechtsmiddel (te weten een verzoek tot vaststelling met als gevolg de ontbinding van de overeenkomst) pas later, namelijk met ingang van 1 februari 2006, is gecreëerd. De voor een dergelijk beroep geldende termijn bedraagt zes maanden, te rekenen vanaf de datum van de onrechtmatige gunning. Naar de opvatting van de verwijzende rechter dient evenwel § 1496 van het Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Oostenrijks burgerlijk wetboek) toepassing te vinden, dat bepaalt dat de verjaringstermijnen niet kunnen ingaan wanneer de normale rechtsbedeling niet functioneert, mits deze toepassing verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.

In deze omstandigheden heeft het Bundesvergabeamt de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

1. Moeten de begrippen ‚het plaatsen’ in artikel 3, lid 1, en ‚geplaatst’ in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 92/50 […] aldus worden uitgelegd dat zij mede situaties omvatten waarin een aanbestedende dienst voornemens is om voortaan diensten af te nemen van een dienstverrichter in de vorm van een kapitaalvennootschap, wanneer deze diensten voorheen werden verricht door een andere dienstverrichter, die enerzijds enig aandeelhouder is van de toekomstige dienstverrichter en anderzijds tegelijkertijd door middel van instructies de zeggenschap uitoefent over de toekomstige dienstverrichter? Is het in een dergelijk geval rechtens relevant, wanneer het daarbij voor de aanbestedende dienst niet zeker is dat tijdens de volledige looptijd van de oorspronkelijke overeenkomst het aandelenpakket in de toekomstige dienstverrichter niet geheel of gedeeltelijk aan derden wordt verkocht, noch dat de ledensamenstelling van de, oorspronkelijk als coöperatie georganiseerde, dienstverrichter tijdens de volledige looptijd van de overeenkomst ongewijzigd blijft?

2. Moeten de begrippen ‚het plaatsen’ in artikel 3, lid 1, en ‚geplaatst’ in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 92/50 […] aldus worden uitgelegd dat zij mede situaties omvatten waarin een aanbestedende dienst tijdens de geldigheidsduur van een voor onbepaalde tijd met de dienstverrichters gesloten overeenkomst inzake gemeenschappelijke dienstverrichting, met deze dienstverrichters wijzigingen van de vergoedingen voor bepaalde contractuele prestaties overeenkomt en een indexeringsclausule opnieuw formuleert, wanneer deze wijzigingen leiden tot andere vergoedingen en worden aangebracht wegens de omschakeling op de euro?

3. Moeten de begrippen ‚het plaatsen’ in artikel 3, lid 1, en ‚geplaatst’ in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 92/50 […] aldus worden uitgelegd dat zij mede situaties omvatten waarin een aanbestedende dienst tijdens de geldigheidsduur van een voor onbepaalde tijd met de dienstverrichters gesloten overeenkomst inzake gemeenschappelijke dienstverrichting, door middel van een wijziging van de overeenkomst met deze dienstverrichters i) een ten tijde van de sluiting van de nieuwe overeenkomst niet meer geldende afstand van de opzegmogelijkheid opnieuw voor drie jaar overeenkomt, en ii) voor bepaalde hoeveelheidafhankelijke vergoedingen een hogere korting dan daarvóór vastlegt voor een specifiek gebied van dienstverrichting?

4. Indien wordt bevestigd dat er sprake is van ‚plaatsing’ in een van de situaties als bedoeld in de eerste drie vragen:

   Moet artikel 11, lid 3, sub b, van richtlijn 92/50 […] of moeten andere voorschriften van gemeenschapsrecht, inzonderheid het transparantiebeginsel, aldus worden uitgelegd, dat een openbare aanbesteder opdrachten in één dienstverleningsovereenkomst volgens een procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande aankondiging mag plaatsen, wanneer voor de diensten deels alleenrechten gelden, als bedoeld in artikel 11, lid 3, sub b, van richtlijn 92/50 […]? Of vereisen het transparantiebeginsel, respectievelijk andere voorschriften van gemeenschapsrecht, dat bij de aanbesteding van overwegend niet-prioritaire diensten in een dergelijk geval toch een aankondiging van opdracht wordt bekendgemaakt, om de belangstellende kringen van ondernemers in staat te stellen na te gaan of daadwerkelijk diensten worden aanbesteed waarvoor een alleenrecht geldt? Of vereisen de gemeenschapsrechtelijke voorschriften inzake de plaatsing van overheidsopdrachten, dat in een dergelijk geval de diensten al naar gelang of daarvoor wel of niet een alleenrecht geldt, in het kader van afzonderlijke aanbestedingsprocedures worden aanbesteed, om tenminste ten dele mededinging mogelijk te maken?

5. Ingeval de vierde vraag aldus wordt beantwoord, dat een aanbestedende dienst de diensten waarvoor geen alleenrechten gelden, tegelijk met de diensten waarvoor alleenrechten gelden in het kader van één aanbestedingsprocedure mag aanbesteden:

   Kan een ondernemer die geen eigen recht heeft om te beschikken over gegevens waarvoor een alleenrecht van een onderneming met een machtspositie geldt, zijn geschiktheid, vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief, om de opdracht van de aanbestedende dienst volledig uit te voeren onderbouwen met een beroep op artikel 82 EG en de daaruit voortvloeiende verplichting van een onderneming met een machtspositie in een lidstaat van de EG die het recht heeft om over de gegevens te beschikken, om de gegevens op redelijke voorwaarden door te geven?

6. Ingeval de eerste, de tweede en de derde vraag aldus worden beantwoord, dat de gedeeltelijke overname van de overeenkomst in het jaar 2000 en/of een van de beide, respectievelijk beide wijzigingen van de overeenkomst nieuwe plaatsingen vormden, en ingeval bovendien de vierde vraag aldus moet worden beantwoord dat een aanbestedende dienst bij de plaatsing van diensten waarvoor geen alleenrechten gelden, een afzonderlijke aanbesteding had moeten uitschrijven, ofwel bij de plaatsing van de volledige dienstverleningsovereenkomst (in casu persberichten, basisdienst en gebruiksrechten op APADok) de voorgenomen plaatsing van de opdracht met het oog op transparantie en controleerbaarheid vooraf had moeten aankondigen:

   Moeten de begrippen ‚worden gelaedeerd’ in artikel 1, lid 3, en ‚zijn gelaedeerd’ in artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 […] aldus worden uitgelegd dat een ondernemer in een geval als het onderhavige reeds dan wordt/is gelaedeerd in de zin van deze bepalingen van richtlijn 89/665 […], wanneer hem de mogelijkheid van deelneming aan een aanbestedingsprocedure is ontnomen doordat de aanbestedende dienst geen aankondiging van opdracht heeft bekendgemaakt op grond waarvan de ondernemer naar de te plaatsen opdracht had kunnen meedingen, een offerte had kunnen uitbrengen of de bewering dat hier alleenrechten in het spel zouden zijn ter verificatie had kunnen voorleggen aan de tot controle van de plaatsing van de opdracht bevoegde autoriteit?

7. Moeten het gemeenschapsrechtelijke gelijkwaardigheidsbeginsel, het gemeenschapsrechtelijke vereiste van doeltreffende rechtsbescherming, respectievelijk het doeltreffendheidsbeginsel met inachtneming van de overige voorschriften van gemeenschapsrecht aldus worden uitgelegd, dat daardoor een ondernemer een subjectief en onvoorwaardelijk recht tegenover een lidstaat wordt verleend om, gedurende een termijn van ten minste zes maanden nadat hij kennis heeft kunnen nemen van een met het aanbestedingsrecht strijdige plaatsing van een opdracht, rechtsmiddelen bij de bevoegde nationale autoriteit aan te wenden teneinde vergoeding te verkrijgen van de schade voortvloeiend uit het feit dat de opdracht in strijd met de gemeenschappelijke aanbestedingsregels is gegund, welke termijn moet worden verlengd met de periode gedurende welke een dergelijk beroep wegens het ontbreken van nationale wettelijke grondslagen niet mogelijk was, wanneer naar nationaal recht in de regel een verjaringstermijn van drie jaar, te rekenen vanaf het bekend worden van de veroorzaker van de schade en de schade, geldt voor vorderingen tot schadevergoeding wegens onrechtmatige overheidsdaad, en bij gebreke van een goede rechtsbedeling op een bepaald rechtsgebied ook de verjaringstermijn niet ingaat?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Vooraf zij opgemerkt dat ofschoon de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst werd gesloten vóór de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie, de gemeenschapsregels ter zake op deze overeenkomst van toepassing zijn met ingang van de datum van toetreding van deze staat (zie in die zin arrest van 24 september 1998, Tögel, C-76/97, Jurispr. blz. I-5357, punt 14).

Met zijn eerste drie vragen wenst het Bundesvergabeamt in wezen te vernemen onder welke voorwaarden wijzigingen van een bestaande overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een dienstverlener kunnen worden aangemerkt als een nieuwe plaatsing van een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van richtlijn 92/50.

Richtlijn 92/50 bevat geen expliciet antwoord op deze vragen, maar geeft wel verschillende relevante aanwijzingen, die moeten worden gesitueerd binnen het algemeen kader van de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten.

Volgens de rechtspraak is het hoofddoel van de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten het garanderen van het vrij verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten (zie arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punt 44). Dit tweeledige doel wordt expliciet bevestigd door de tweede, zesde en twintigste overweging van de considerans van richtlijn 92/50.

Teneinde dit tweeledige doel te bereiken past het gemeenschapsrecht met name het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie toe (zie in die zin arresten van 18 november 1999, Unitron Scandinavia en 3-S, C-275/98, Jurispr. blz. I-8291, punt 31; 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C-324/98, Jurispr. blz. I-10745, punten 60 en 61, en 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Jurispr. blz. I-3801, punten 108 en 109).

Wat de in richtlijn 92/50 bedoelde opdrachten betreft die volledig of grotendeels betrekking hebben op de in bijlage IA erbij vermelde diensten, past deze richtlijn de bovengenoemde beginselen en verplichting tot transparantie toe door met name bepaalde aanbestedingsprocedures voor te schrijven. Voor de in richtlijn 92/50 bedoelde opdrachten die volledig of grotendeels betrekking hebben op de in bijlage IB erbij vermelde diensten, schrijft deze richtlijn wat aanbestedingsprocedures betreft niet dezelfde regels voor, maar deze categorie van overheidsopdrachten voor dienstverlening blijft niettemin onderworpen aan de fundamentele regels van gemeenschapsrecht en aan de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie (zie in die zin arrest van 13 november 2007, Commissie/Ierland, C-507/03, Jurispr. blz. I-9777, punten 26, 30 en 31).

Met het oog op het garanderen van de transparantie van de procedures en de gelijke behandeling van de inschrijvers, vormen wijzigingen van de bepalingen van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht tijdens de geldigheidsduur ervan een nieuwe plaatsing van een opdracht in de zin van richtlijn 92/50, wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst (zie in die zin arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk, C-337/98, Jurispr. blz. I-8377, punten 44 en 46).

De wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als wezenlijk wanneer zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen.

Een wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst kan eveneens als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij de markt in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen. Deze laatste uitlegging vindt bevestiging in artikel 11, lid 3, sub e en f, van richtlijn 92/50, dat voor overheidsopdrachten voor dienstverlening die volledig of grotendeels betrekking hebben op de in bijlage IA bij deze richtlijn vermelde diensten, beperkingen stelt aan de mogelijkheid voor de aanbestedende diensten om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure voor het plaatsen van diensten die een aanvulling vormen op de diensten waarop een oorspronkelijke overeenkomst betrekking had.

Een wijziging kan ook als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.

De aan het Hof voorgelegde vragen dienen tegen de achtergrond van de voorgaande overwegingen te worden onderzocht.

Kosten

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.