Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 12 juni 2008.

A — Gemeenschapsrecht

3. Artikel 2 van richtlijn 2003/54 bevat onder meer de volgende definities:

1. ‚transmissie’: transport van elektriciteit langs het extra hoogspannings- en hoogspanningskoppelnet met het oog op de belevering van eindafnemers of distributiemaatschappijen, de levering zelf niet inbegrepen;

[…]

1. ‚distributie’: transport van elektriciteit langs hoog-, midden- en laagspanningsdistributiesystemen met het oog op de belevering van afnemers, de levering zelf niet inbegrepen;

[…]

1. ‚in aanmerking komende afnemers’: afnemers die vrij zijn om elektriciteit te kopen bij de leverancier van hun keuze, in de zin van artikel 21 van deze richtlijn;

[…]

1. ‚systeemgebruikers’: natuurlijke personen of rechtspersonen die leveren aan of afnemen van een transmissie- of distributiesysteem;

2. ‚levering’: verkoop, wederverkoop daaronder begrepen, van elektriciteit aan afnemers;

   […]”

4. Artikel 3 van de richtlijn regelt de openbaredienstverplichtingen, die de lidstaten aan de elektriciteitsbedrijven kunnen opleggen, en de bescherming van de afnemer. De leden 2, 3, 5 en 8 van dit artikel luiden als volgt:

„2.

Met volledige inachtneming van de toepasselijke bepalingen van het Verdrag, met name artikel 86, mogen de lidstaten in het algemeen economisch belang aan elektriciteitsbedrijven openbaredienstverplichtingen opleggen, die betrekking kunnen hebben op de zekerheid, waaronder de leverings- en voorzieningszekerheid, de regelmaat, de kwaliteit en de prijs van de leveringen zijn begrepen, alsmede op de bescherming van het milieu, met inbegrip van energie-efficiëntie en bescherming van het klimaat. Deze verplichtingen moeten duidelijk gedefinieerd, transparant, niet-discriminerend en controleerbaar zijn en de gelijke toegang voor EU-elektriciteitsbedrijven tot nationale consumenten waarborgen. […]

3.

De lidstaten waarborgen dat alle huishoudelijke afnemers en, indien zij dat dienstig achten, kleine ondernemingen, namelijk ondernemingen die minder dan 50 personen in dienst hebben en met een jaaromzet of een financiële balans van ten hoogste 10 miljoen EUR, aanspraak kunnen maken op universeledienstverlening, dat wil zeggen het recht op levering van elektriciteit van een bepaalde kwaliteit tegen redelijke, eenvoudig en duidelijk vergelijkbare en doorzichtige prijzen op hun grondgebied. […] De lidstaten verplichten distributiebedrijven om afnemers op hun netwerk aan te sluiten overeenkomstig de voorwaarden en tarieven die zijn vastgesteld volgens de procedure van artikel 23, lid 2. […]

5.

De lidstaten nemen passende maatregelen om eindafnemers te beschermen en voorzien met name in adequate waarborgen voor de bescherming van kwetsbare afnemers, met inbegrip van maatregelen om hen te helpen voorkomen dat zij worden afgesloten. […] Zij waarborgen een hoog niveau van consumentenbescherming, met name met betrekking tot de transparantie van contractvoorwaarden, algemene informatie en mechanismen voor geschillenbeslechting. De lidstaten zorgen ervoor dat een in aanmerking komende afnemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft op een nieuwe leverancier over te stappen. Wat ten minste de huishoudelijke afnemers betreft, omvatten deze maatregelen de in bijlage A beschreven maatregelen.

8.

De lidstaten kunnen besluiten de bepalingen van de artikelen 6, 7, 20 en 22 niet toe te passen, voor zover de toepassing daarvan de elektriciteitsbedrijven in feite of in rechte verhindert zich van de hun in het algemeen economisch belang opgelegde verplichtingen te kwijten en mits de ontwikkeling van het handelsverkeer niet wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met de belangen van de Gemeenschap. De belangen van de Gemeenschap omvatten onder meer mededinging met betrekking tot de in aanmerking komende afnemers overeenkomstig deze richtlijn en artikel 86 van het Verdrag.”

5. Artikel 5 van de richtlijn handelt over technische voorschriften:

„De lidstaten zorgen ervoor dat er technische veiligheidscriteria worden opgesteld en dat er technische voorschriften worden opgesteld met de minimumeisen inzake het technische ontwerp en de exploitatie, waaraan moet worden voldaan voor de aansluiting op het systeem van productie-installaties, distributiesystemen, apparatuur van direct aangesloten afnemers, interconnectorcircuits en directe lijnen, en dat deze openbaar worden gemaakt. Die technische voorschriften moeten de interoperabiliteit van de netwerken garanderen en objectief en niet-discriminerend zijn. […]”

6. Artikel 20 van de richtlijn regelt de toegang van derden tot de transmissie- en distributiesystemen als volgt:

„1.

De lidstaten dragen zorg voor de invoering van een systeem voor toegang van derden tot de transmissie- en distributiesystemen, gebaseerd op gepubliceerde tarieven die voor alle in aanmerking komende afnemers gelden en die objectief worden toegepast zonder onderscheid te maken tussen gebruikers van het systeem. De lidstaten zorgen ervoor dat deze tarieven of de aan de berekening daarvan ten grondslag liggende methoden voorafgaand aan hun toepassing worden goedgekeurd overeenkomstig artikel 23 en dat deze tarieven en, wanneer alleen de methoden zijn goedgekeurd, de methoden worden gepubliceerd voordat zij in werking treden.

2.

De beheerder van een transmissie- of distributiesysteem kan de toegang weigeren wanneer hij niet over de nodige capaciteit beschikt. De weigering moet naar behoren met redenen worden omkleed waarbij met name het bepaalde in artikel 3 in acht moet worden genomen. De lidstaten zorgen ervoor dat, waar van toepassing en wanneer de toegang wordt geweigerd, de transmissie- of distributiesysteembeheerder relevante informatie verstrekt over de voor de versterking van het net vereiste maatregelen. Aan degene die om dergelijke informatie verzoekt, kan een redelijke vergoeding in rekening worden gebracht die de aan de verstrekking van die informatie verbonden kosten weerspiegelt.”

7. Artikel 21, lid 1, van de richtlijn schrijft een gefaseerde openstelling van de markt voor. In dat kader waren de lidstaten verplicht de kring van de in aanmerking komende afnemers vanaf 1 juli 2004 tot alle niet-huishoudelijke afnemers en vanaf 1 juli 2007 ten slotte tot alle afnemers uit te breiden.

B — Nationaal recht

8. Richtlijn 2003/54 werd omgezet door wijziging per 10 juli 2004 van de elektriciteitswet. Artikel 15, lid 2, van de wet bepaalt:

„De transmissiesysteembeheerder moet ervoor zorgen dat de voorwaarden voor aansluiting van elektriciteitsproducenten, distributiesysteembeheerders en apparatuur van afnemers op het transmissiesysteem voldoen aan de wettelijke vereisten en niet-discriminerend zijn. De apparatuur van een afnemer mag eerst op een transmissiesysteem worden aangesloten, wanneer de distributiesysteembeheerder wegens vaststaande technische of exploitatievereisten de apparatuur van de afnemer, die zich op het in de vergunning vastgestelde gebied van de distributiesysteembeheerder bevindt, weigert aan te sluiten op het distributiesysteem.”

A — Ontvankelijkheid

15. Volgens vaste rechtspraak volgt uit artikel 234 EG dat de nationale rechter alleen bevoegd is tot verwijzing naar het Hof, indien bij hem een geding aanhangig is gemaakt en hij uitspraak moet doen in het kader van een procedure die moet uitmonden in een beslissing die de kenmerken vertoont van een rechterlijke uitspraak.⁽⁴⁾

16. Het lijdt geen twijfel dat het Konstitucinis Teismas een rechterlijke instantie is. Ook grondwettelijke hoven vallen onder het begrip rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG.⁽⁵⁾

17. Bovendien moet het Konstitucinis Teismas in het hoofdgeding ook een beslissing nemen die de kenmerken vertoont van een rechterlijke uitspraak. Daarbij is het niet van belang of de procedure tot toetsing van wettelijke bepalingen op verzoek van een groep leden van het Seimas van contradictoire aard is.⁽⁶⁾ Beslissend is veeleer dat de procedure geen administratieve procedure is waarin de particulier en het gerecht als een overheidsinstantie tegenover elkaar staan.⁽⁷⁾ Ook mag de rechterlijke instantie niet als een zuiver adviserende instantie fungeren.⁽⁸⁾

18. In dit opzicht moet worden vastgesteld dat het hoofdgeding strekt tot toetsing van een reeds in werking getreden wet. Het gaat dus niet om een raadpleging van het Grondwettelijk Hof tijdens de wetgevingsprocedure. In de procedure tot toetsing van de wettelijke bepalingen is het Grondwettelijk Hof daarentegen bevoegd de nationale wet erga omnes niet-toepasselijk te verklaren, zoals de rechter in het prejudiciële verzoek nader toelicht.

19. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is dus ontvankelijk.

B — De prejudiciële vraag

20. Vóór de liberalisering van de elektriciteitsmarkt hadden de elektriciteitsbedrijven in vele lidstaten regionale monopolies. Een bedrijf verrichtte alle noodzakelijke diensten om aan de afnemers in zijn gebied te leveren. Het produceerde, verkocht en leverde stroom via eigen elektriciteitsnetten aan alle daarop aangesloten afnemers.

21. Met het oog op de liberalisering van de interne elektriciteitsmarkt bepaalde reeds richtlijn 96/92⁽⁹⁾ dat geleidelijk steeds meer afnemers als „in aanmerking komende afnemers” hun elektriciteitsleverancier vrij konden kiezen. Thans komt dit kernpunt van de liberalisering tot uiting in de punten 4 en 20 van de considerans van richtlijn 2003/54:

„(4) Met de rechten die de Europese burgers in het EG-Verdrag worden gegarandeerd op het gebied van het vrij verkeer van goederen, de vrijheid van dienstverlening en de vrijheid van vestiging, is evenwel alleen een volledig opengestelde markt in overeenstemming waarop alle consumenten hun leveranciers vrijelijk kunnen kiezen en alle aanbieders vrijelijk aan hun klanten leveren.

(20) Afnemers van elektriciteit moeten hun leverancier vrijelijk kunnen kiezen. […]”

22. Om het de afnemer mogelijk te maken zijn elektriciteitsleverancier vrij te kiezen, moest het natuurlijke monopolie van de gevestigde bedrijven, dat het gevolg was van de controle over het net, worden opgeheven door derden een recht op niet-discriminerende toegang tot het net te geven. De openstelling van de netten voor derden is dus de beslissende voorwaarde voor de verwezenlijking van de interne elektriciteitsmarkt, zoals de wetgever in het bijzonder in punt 7 van de considerans van richtlijn 2003/54 stelt.⁽¹⁰⁾ Daardoor is een afnemer voor de levering niet meer alleen aangewezen op de onderneming op het net waarvan hij is aangesloten, maar kan hij een andere leverancier kiezen die hem stroom via dit net levert.

23. De tekst van artikel 20, lid 1, van richtlijn 2003/54, dat de toegang van derden tot het net regelt, is evenwel in verschillende opzichten niet volledig duidelijk. Om te beginnen moet worden uitgemaakt of het begrip derden alleen producenten en leveranciers of ook afnemers omvat. Vervolgens is de hoofdvraag wat onder het begrip toegang tot het transmissie- en distributiesysteem moet worden verstaan. Daarbij is het twistpunt in wezen of dit ook het recht van de afnemer inhoudt om vrij het net te kiezen waarop hij wil worden aangesloten.

Het begrip derden in de zin van artikel 20, lid 1, van richtlijn 2003/54

24. Volgens de Finse regering betekent het begrip derden in artikel 20, lid 1, van richtlijn 2003/54 producenten respectievelijk leveranciers die niet behoren tot het verticaal geïntegreerd bedrijf dat het betrokken net beheert en bovendien de functies van productie en levering verricht.⁽¹¹⁾ De bepaling verbiedt dat een verticaal geïntegreerd bedrijf deze derden tegenover zijn eigen productie- en leveringstakken bij de toegang tot de netten benadeelt. De bepaling regelt niet het toegangsrecht van de afnemer.

25. De Duitse tekst van artikel 20, lid 1, van de richtlijn lijkt deze uitlegging niet bij voorbaat uit te sluiten. In het bijzonder zou de passage „die Zugangsregelung gilt für alle zugelassenen Kunden” aldus kunnen worden opgevat dat de toegang van derde producenten respectievelijk leveranciers geldt met betrekking tot de levering aan alle in aanmerking komende afnemers.⁽¹²⁾ Anders gezegd: de systeembeheerder zou producenten of leveranciers het gebruik van het net kunnen weigeren, voor zover zij voornemens zijn aan niet in aanmerking komende afnemers te leveren.⁽¹³⁾ In sommige andere taalversies lijkt met de verwijzing naar de in aanmerking komende afnemers alleen een regeling te worden getroffen met betrekking tot de tarieven voor het gebruik van het net, maar niet voor het toegangsrecht zelf.⁽¹⁴⁾

26. De aangehaalde passage mag evenwel niet uit de context worden gelicht. Veeleer moet er rekening mee worden gehouden dat de bepaling verder luidt: „die Zugangsregelung […] wird nach objektiven Kriterien und ohne Diskriminierung zwischen den Netzbenutzern angewandt” (cursivering van mij).

27. Terecht wijzen verzoekers erop dat het begrip systeemgebruiker in de zin van artikel 2, punt 18, van richtlijn 2003/54 zowel personen omvat die elektriciteit aan een transmissie- of distributiesysteem leveren als personen die daarvan afnemen. Bijgevolg verleent artikel 20, lid 1, van de richtlijn ook de afnemers een recht op niet-discriminerende toegang tot het net, doordat alle systeemgebruikers binnen de werkingssfeer ervan vallen.

28. Zoals de Litouwse regering in deze context stelt, moeten ter verwezenlijking van het doel van de richtlijn om de afnemer vrij de leverancier te laten kiezen⁽¹⁵⁾, namelijk de beide bij deze levering betrokken partijen onbelemmerd toegang tot het net hebben.⁽¹⁶⁾ Het recht van toegang zou voor een leverancier waardeloos zijn, wanneer de afnemer aan wie moet worden geleverd, geen recht van toegang tot het net had.

29. De door de Finse regering verdedigde opvatting van het tegendeel moet dus worden afgewezen.

Regels van artikel 20, lid 1, van richtlijn 2003/54 voor nettoegang respectievelijk -aansluiting

30. Krachtens artikel 15, lid 2, van de elektriciteitswet bestaat er eerst een recht op niet-discriminerende aansluiting op het transmissiesysteem, nadat de distributiesysteembeheerder de aansluiting van de betrokken afnemer heeft geweigerd. Alvorens te kunnen nagaan of artikel 20, lid 1, van de richtlijn zich verzet tegen deze beperking van de keuze van een systeem, moet eerst worden uitgemaakt of de bepaling eigenlijk wel de aansluiting op een systeem regelt.

31. Anders dan verzoekers en ook wel de Italiaanse regering hebben namelijk de Litouwse en de Finse regering alsook de Commissie zich op het standpunt gesteld dat onderscheid moet worden gemaakt tussen aansluiting en toegang; artikel 20 regelt alleen de toegang. De Commissie heeft in haar schriftelijke opmerkingen weliswaar nog het standpunt van verzoekers gedeeld dat het recht op niet-discriminerende toegang krachtens artikel 20 van de richtlijn zich ook verzet tegen beperkingen betreffende de keuze van de netaansluiting, maar ter terechtzitting is zij daarop teruggekomen en heeft zij zich bij Finland en Litouwen aangesloten.

32. De opvatting van de Litouwse en de Finse regering alsook van de Commissie vindt steun in de tekst van artikel 20, lid 1, van de richtlijn, dat alleen de toegang vermeldt. Bovendien kunnen toegang en aansluiting niet als synoniemen worden beschouwd. Zoals voormelde partijen namelijk terecht hebben gesteld, worden beide begrippen in de richtlijn in een verschillende betekenis gebruikt.

33. Dat blijkt bijzonder duidelijk in artikel 23, lid 2, sub a, van de richtlijn, dat de regelgevende instanties opdraagt „de voorwaarden inzake de aansluiting op en de toegang tot nationale netwerken, inclusief de transmissie- en distributietarieven” vóór de inwerkingtreding ervan vast te stellen of goed te keuren. Indien de begrippen „aansluiting” en „toegang” dezelfde betekenis hadden, hoefden zij op die plaats niet naast elkaar te worden vermeld.

34. Het begrip toegang tot het net omvat daarbij het recht een net voor het transport van elektriciteit of voor het afnemen ervan tegen vergoeding te gebruiken. Artikel 20 is de centrale regeling van de richtlijn voor de toegang tot het net, zonder hetwelk de liberalisering van de elektriciteitsmarkt niet mogelijk zou zijn. De beheerder van een transmissie- of distributiesysteem mag krachtens artikel 20, lid 2, van de richtlijn de toegang alleen weigeren wanneer het net niet over voldoende capaciteit beschikt.

35. Specifieke regelingen voor de netaansluiting zijn daarentegen te vinden in artikel 3, lid 3, derde zin, van de richtlijn, dat distributiebedrijven een (openbaredienst)verplichting oplegt om alle huishoudelijke en andere kleine afnemers op hun net aan te sluiten. Voorts legt artikel 5 van de richtlijn de lidstaten de taak op, technische voorschriften voor de netaansluiting vast te stellen, die de interoperabiliteit van de netwerken garanderen alsook objectief en niet-discriminerend zijn. Ten slotte hebben de regelgevende instanties krachtens artikel 23, lid 1, sub c en f, van de richtlijn bepaalde verplichtingen van toezicht met betrekking tot de aansluitingsvoorwaarden.

36. Uit het onderlinge verband tussen deze bepalingen volgt dat met het begrip aansluiting de totstandbrenging van een fysieke verbinding tussen een net en de apparatuur van de afnemers, productie-installaties, andere netten en andere installaties wordt bedoeld.

37. Gelet op de duidelijke tekst ervan, regelt artikel 20, lid 1, van de richtlijn de aansluiting op een net dus niet rechtstreeks. Rest evenwel nog na te gaan enerzijds of een onbeperkt recht op aansluiting op een transmissiesysteem uit de voorschriften over de netaansluiting volgt.⁽¹⁷⁾ Anderzijds zouden uit artikel 20, lid 1, van de richtlijn indirecte regels voor de aansluiting kunnen volgen, aangezien aansluiting op een net een voorafgaande voorwaarde voor de uitoefening van het toegangsrecht is.

38. De bepalingen over de netaansluiting hebben in wezen een technisch karakter en geven geen algemeen recht op aansluiting op een net naar keuze van de afnemer. Alleen uit artikel 3, lid 3, derde zin, van de richtlijn zou een recht van bepaalde afnemers op aansluiting op het distributiesysteem, maar niet op het transmissiesysteem kunnen volgen.

39. Voor het overige moeten krachtens artikel 5 niet-discriminerende voorschriften voor de netaansluiting worden vastgesteld. Daaruit volgt dat vergelijkbare afnemers, dus in het bijzonder afnemers met overeenkomstige afnamehoeveelheden en -kenmerken, ook onder dezelfde voorwaarden op een bepaald net moeten worden aangesloten. Bij schending van dit discriminatieverbod door de desbetreffende nationale regeling kan de benadeelde systeemgebruiker mogelijkerwijs rechtstreeks op basis van de richtlijn aanspraak maken op gelijke behandeling als de begunstigde groep, hetgeen evenwel alleen aan de hand van concrete gevallen kan worden beoordeeld.

40. Verder zou uit de regeling voor de nettoegang in artikel 20, lid 1, van de richtlijn indirect een keuzerecht met betrekking tot de netaansluiting kunnen volgen, wanneer zonder dit keuzerecht ook de toegang zou worden belemmerd.

41. Doel van de toegang tot het net voor derden is — zoals gezegd — de afnemer vrij te laten kiezen van welke leverancier hij elektriciteit wil afnemen. De vrije keuze van leverancier staat evenwel niet rechtstreeks in verband met het net waarop de afnemer is aangesloten. Weliswaar kan, zoals blijkt uit artikel 2, punt 3, van de richtlijn, aan eindafnemers in beginsel ook over het transmissiesysteem worden geleverd, maar de keuze van de leverancier blijft evenzeer gewaarborgd, wanneer de afnemer op een distributiesysteem is aangesloten. De leverancier is namelijk gerechtigd elektriciteit via het transmissie- en het distributiesysteem aan de afnemers te leveren.

42. Het systeem voor toegang van derden tot de transmissie- en distributiesystemen, dat de lidstaten overeenkomstig artikel 20, lid 1, van de richtlijn moeten invoeren, vereist dus niet dat elke afnemer een recht op aansluiting op het transmissiesysteem heeft. Veeleer staat het de lidstaten vrij het systeem met inachtneming van de gegeven technische omstandigheden aldus te organiseren dat elke afnemer op een geschikt net moet worden aangesloten via hetwelk hij elektriciteit van een leverancier van zijn keuze kan afnemen.

43. Daarbij kan de lidstaat ook aspecten van algemeen belang in aanmerking nemen, zoals bijvoorbeeld de gelijkmatige benutting van de infrastructuur en de redelijke verdeling van de netkosten, zonder dat beroep hoeft te worden gedaan op de uitzondering van artikel 3, punt 8, van de richtlijn. Dit zou alleen noodzakelijk zijn wanneer de nationale regeling afwijkt van artikel 20, lid 1.

44. Krachtens artikel 20, lid 1, tweede zinsdeel, van de richtlijn moet de regeling voor nettoegang van derden evenwel objectief en zonder onderscheid tussen systeemgebruikers worden toegepast. Dit sluit niet uit dat sommige afnemers over een directe toegang tot het transmissiesysteem beschikken (bijv. de distributiesysteembeheerders of bepaalde grote afnemers), terwijl andere slechts indirect via het distributiesysteem toegang tot het transmissiesysteem hebben. Bij het verlenen van directe toegang tot het transmissie- respectievelijk distributiesysteem mag de betrokken systeembeheerder alleen niet willekeurig onderscheid maken, maar moet hij zich naar objectieve criteria zoals de afnamehoeveelheden of -kenmerken richten.

45. Voorts zijn volgens verzoekers in het kader van de elektriciteitswet van 2004 manipulaties bij de vaststelling van de kosten voor het beheer van de distributiesystemen mogelijk. Doordat op het transmissiesysteem in plaats van op het distributiesysteem kan worden aangesloten, zou de oplegging van ongerechtvaardigde netkosten kunnen worden vermeden.

46. Deze bewering, die geen neerslag heeft gevonden in de verwijzingsbeschikking, zou — ook al klopte zij — geen afbreuk doen aan de hier in overweging gegeven oplossing. Om te garanderen dat het tarief voor het gebruik van het net in redelijkheid wordt vastgesteld en de daarbij in aanmerking te nemen kostenelementen worden gecontroleerd, heeft richtlijn 2003/54 een tariefregeling ingevoerd. Een „concurrentie tussen de systemen” is daarentegen geen zinvolle oplossing om misbruik bij de opstelling van de kostenstructuur voor de netexploitatie aan te pakken. De overschakeling op een ander systeem (het transmissiesysteem) met een correcte tariefvaststelling, waartoe bepaalde grote afnemers technisch in staat zouden zijn, verandert niets aan de ongerechtvaardigde lasten voor de overige afnemers, maar versterkt deze nog.