Arrest van het Hof (Derde kamer) van 20 november 2008.

Hoofdgeding en prejudiciële vraag

3 Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat het bij de Supreme Court aanhangige geding de overcapaciteit betreft waarmee de Ierse rundvleessector, en meer in het bijzonder de verwerkende industrie (het slachten en uitbenen van het vlees), wordt geconfronteerd.

4 Een in 1998 op gezamenlijk verzoek van de Ierse regering en de vertegenwoordigers van de rundvleessector uitgevoerde studie kwam tot de conclusie dat het aantal verwerkers moest worden teruggebracht van 20 naar 4 tot 6. Dit rapport bevatte eveneens de aanbeveling, dat de ondernemingen die de markt dienden te verlaten (hierna: „vertrekkers”) schadeloos worden gesteld door de ondernemingen die op de markt zouden blijven (hierna: „blijvers”).

5 In 1999 kwam een door de Minister for Agriculture and Food (minister van Landbouw en Voedselvoorziening) ingestelde werkgroep tot soortgelijke conclusies. Voorts heeft de werkgroep aanbevolen dat de verwerkers een schadevergoedingsfonds zouden instellen.

6 In overeenstemming met deze conclusies hebben de 10 belangrijkste verwerkers op 2 mei 2002 BIDS opgericht. BIDS heeft een ontwerp-rationalisatieplan voorbereid, dat onder meer voorzag in een verlaging van de verwerkingscapaciteit met ongeveer 25 %, wat overeenkomt met ongeveer 420 000 stuks vee per jaar.

7 BIDS was voornemens deze doelstelling te verwezenlijken middels overeenkomsten die tussen de blijvers en de vertrekkers worden gesloten overeenkomstig een standaardovereenkomst waarvan de hoofdkenmerken in het volgende punt beknopt worden weergegeven.

8 Deze standaardovereenkomst bepaalt dat de blijvers de vertrekkers schadeloos dienen te stellen, waarbij het bedrag van de schadeloosstelling door de partijen wordt bepaald. BIDS betaalt deze schadeloosstellingen aan de vertrekkers. De blijvers dienen BIDS te vergoeden door middel van een heffing van 2 EUR per dier tot hun traditionele slachtvolume is bereikt, en van 11 EUR bij overschrijding daarvan. Als tegenprestatie verbinden de vertrekkers zich ertoe:

• hun verwerkingsinstallaties te ontmantelen of buiten gebruik te stellen, en deze slechts te verkopen aan buiten het Ierse eiland gevestigde personen of in voorkomend geval aan de blijvers, op voorwaarde dat zij bedoelde installaties als reserve-uitrusting of reserveonderdelen gebruiken;

• de terreinen waarop deze installaties zich bevonden gedurende vijf jaar niet te gebruiken voor de rundvleesverwerking, en

• de blijvers gedurende twee jaar niet te beconcurreren op de markt van de rundvleesverwerking in Ierland.

9 Barry Brothers is een rundvleesverwerkende onderneming. Zij heeft met BIDS een overeenkomst gesloten die de in het vorige punt beschreven eigenschappen vertoont.

10 BIDS heeft deze overeenkomst en de standaardovereenkomst (hierna: „BIDS-overeenkomsten”) aangemeld bij de Competition Authority (Ierse mededingingsautoriteit).

11 Na BIDS op 5 en 26 juni 2003 te hebben meegedeeld dat zij van mening was dat de BIDS-overeenkomsten in strijd waren met artikel 81, lid 1, EG, heeft de Competition Authority op 30 juni 2003 de High Court verzocht BIDS en Barry Brothers te gelasten deze overeenkomsten niet uit te voeren.

12 Bij arrest van 27 juli 2006 heeft de High Court dit verzoek afgewezen. Hij was van oordeel dat de tussen BIDS en Barry Brothers gesloten overeenkomst niet onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG viel en evenmin voldeed aan de in lid 3 van dit artikel vastgestelde voorwaarden voor vrijstelling.

13 De Competition Authority is tegen deze beslissing in hoger beroep gekomen voor de Supreme Court, die de behandeling van de zaak heeft geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag heeft voorgelegd:

„Wanneer ten genoegen van de rechter is aangetoond dat:

1. er sprake is van overcapaciteit in de rundvleesverwerkende industrie, die berekend op de piek van de verwerkte hoeveelheid, ongeveer 32 % bedraagt;

2. het effect van deze overcapaciteit op middellange termijn zeer ernstige gevolgen zal hebben voor de winstgevendheid van de bedrijfstak als geheel;

3. terwijl […] de gevolgen van een overschotsituatie tot op heden nog niet in enige belangrijke mate zijn gevoeld, onafhankelijke adviseurs het onwaarschijnlijk achten dat de overcapaciteit op korte termijn wordt opgeheven door normale marktmaatregelen, en stellen dat zij op termijn evenwel zal leiden tot zeer belangrijke verliezen en uiteindelijk ertoe zal leiden dat verwerkers en installaties de bedrijfstak zullen verlaten;

4. rundvleesverwerkers die ongeveer 93 % van de markt voor het aanbod van rundvlees van die bedrijfstak vertegenwoordigen, zijn overeengekomen om stappen te nemen om de overcapaciteit op te heffen en bereid zijn een heffing te betalen teneinde betalingen aan verwerkers te financieren die bereid zijn hun productie te staken, en

   dat bedoelde verwerkers, die 10 ondernemingen omvatten, een rechtspersoon (‚de society’) oprichten teneinde een afspraak met de volgende kenmerken uit te voeren:

   • [de vertrekkers] die per jaar 420 000 stuks vee slachten en verwerken en ongeveer 25 % van de actieve capaciteit vertegenwoordigen, sluiten met de [blijvers] een overeenkomst om de bedrijfstak te verlaten en zich aan de volgende voorwaarden te houden;

   • vertrekkers tekenen een non-concurrentiebeding voor de duur van twee jaar met betrekking tot het verwerken van rundvlees op het eiland Ierland;

   • de installaties van vertrekkers worden uit bedrijf genomen;

   • de bedrijfsterreinen van de uit bedrijf genomen installaties worden niet gebruikt voor het verwerken van rundvlees gedurende een periode van vijf jaar;

   • aan vertrekkers wordt in termijnen een schadeloosstelling betaald door middel van door de blijvers aan de society verstrekte leningen;

   • door alle blijvers wordt aan de society een vrijwillige heffing betaald van 2 EUR per dier in het kader van het traditionele slachtpercentage en van 11 EUR per geslacht dier waarmee dat percentage wordt overschreden;

   • de heffing wordt gebruikt om de leningen van de blijvers terug te betalen; de heffingen worden beëindigd wanneer de leningen zijn terugbetaald.

   • de uitrusting van vertrekkers die wordt gebruikt voor het elementaire verwerken van rundvlees, wordt enkel verkocht aan blijvers voor gebruik als reserve-uitrusting of reserveonderdelen of wordt buiten het eiland Ierland verkocht;

   • de vrijheid van de blijvers wat betreft productie, prijsstelling, verkoopvoorwaarden, in- en uitvoer, uitbreiding van de capaciteit, etc. wordt niet aangetast,

en vaststaat dat een dergelijke overeenkomst vanuit het oogpunt van artikel 81, lid 1, EG aanzienlijke gevolgen kan hebben voor het handelsverkeer tussen de lidstaten, moet een dergelijke afspraak dan worden beschouwd als ertoe strekkend, dus afgezien van de gevolgen ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen en derhalve als onverenigbaar met artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag

14 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of overeenkomsten met kenmerken zoals deze van de BIDS-overeenkomsten alleen al vanwege hun voorwerp moeten worden geacht de mededinging te beperken en verboden te zijn door artikel 81, lid 1, EG, dan wel of het, teneinde tot een dergelijke conclusie te komen, daarentegen noodzakelijk is om vooraf aan te tonen dat deze overeenkomsten mededingingsbeperkende effecten hebben.

15 Er zij aan herinnerd dat een overeenkomst slechts onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG kan vallen wanneer zij „ertoe [strekt] of tot gevolg [heeft] dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”. Volgens vaste rechtspraak sinds het arrest van 30 juni 1966, LTM (56/65, Jurispr. blz. 392, 414), volgt uit het alternatieve karakter van deze voorwaarde, dat blijkt uit het voegwoord „of”, in de eerste plaats dat moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst in verband met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast. Wanneer een onderzoek van de clausules van deze overeenkomst echter niet aan het licht mocht brengen, dat in voldoende mate van benadeling van de concurrentie sprake is, dan moeten de gevolgen ervan worden onderzocht, waarbij het voor de toepasselijkheid van het verbod noodzakelijk is, dat uit de gezamenlijke bestanddelen van de overeenkomst valt af te leiden dat de mededinging inderdaad in merkbare mate is verhinderd dan wel beperkt of vervalst.

16 Om te beoordelen of een overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt, behoeft niet te worden gelet op de concrete gevolgen ervan, zodra eenmaal is gebleken dat deze tot doel heeft de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen (arresten van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450, 516, en 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C-105/04 P, Jurispr. blz. I-8725, punt 125). Dit onderzoek dient te worden verricht in het licht van de inhoud en de economische context van de overeenkomst (arresten van 28 maart 1984, Compagnie royale asturienne des mines en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, Jurispr. blz. 1679, punt 26, en 6 april 2006, General Motors/Commissie, C-551/03 P, Jurispr. blz. I-3173, punt 66).

17 Het onderscheid tussen „inbreuken met mededingingsbeperkende strekking” en „inbreuken met mededingingsbeperkende gevolgen” houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen uit hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de mededinging.

18 In de schriftelijke opmerkingen die zij bij het Hof hebben ingediend, stellen zowel de Competition Authority en de Belgische regering, als de Commissie van de Europese Gemeenschappen dat de BIDS-overeenkomsten kennelijk een mededingingsverstorend doel hebben, zodat de concrete effecten ervan niet hoeven te worden onderzocht en deze overeenkomsten zijn gesloten in strijd met het verbod van artikel 81, lid 1, EG.

19 BIDS betoogt daarentegen dat die overeenkomsten niet moeten worden ingedeeld in de categorie van de inbreuken met een mededingingsbeperkende strekking maar integendeel moeten worden onderzocht in het licht van de concrete weerslag ervan op de markt. Zij voert aan dat de BIDS-overeenkomsten geen mededingingsverstorend doel nastreven en geen nefaste gevolgen zullen hebben voor de consument en, meer in het algemeen, voor de mededinging. Zij preciseert dat deze overeenkomsten er niet toe strekken de mededinging te verstoren of de situatie van de verbruikers minder gunstig te maken, maar tot doel hebben de rundvleessector te rationaliseren teneinde de mededingingssituatie ervan te verbeteren door de reductie, maar niet de volledige afbouw, van de te hoge productiecapaciteit.

20 Dit laatste betoog kan niet worden aanvaard.

21 Om vast te stellen of een overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt, moet immers worden gelet op de bewoordingen en objectieve oogmerken ervan. Zelfs zo zou worden aangetoond dat de partijen bij een overeenkomst hebben gehandeld zonder het subjectieve oogmerk, de mededinging te beperken, maar met het oogmerk, de gevolgen van een sectoriële crisis te boven te komen, zijn dergelijke overwegingen niet relevant voor de toepassing van die bepaling. Een overeenkomst kan immers ook dan als beperkend worden aangemerkt wanneer zij niet alleen tot doel heeft de mededinging te beperken, maar ook andere, legitieme doelstellingen nastreeft (arrest General Motors/Commissie, reeds aangehaald, punt 64 en aangehaalde rechtspraak). Slechts in het kader van artikel 81, lid 3, EG kan in voorkomend geval rekening worden gehouden met elementen zoals die welke door BIDS zijn aangevoerd, met het oog op het verkrijgen van een vrijstelling van het verbod van lid 1 van dit artikel.

22 BIDS betoogt voorts dat het begrip inbreuk met mededingingsbeperkende strekking restrictief moet worden uitgelegd. Deze categorie omvat alleen overeenkomsten die strekken tot horizontale vaststelling van prijzen, beperking van de productie of de verdeling van markten; dit zijn overeenkomsten waarvan de mededingingsbelemmerende effecten dermate duidelijk zijn dat er geen economische analyse is vereist. De BIDS-overeenkomsten kunnen niet worden gelijkgesteld met dit type overeenkomsten, en evenmin met andere vormen van complexe mededingingsregelingen. BIDS stelt dat een overeenkomst tot reductie van overcapaciteit in een sector niet kan worden gelijkgesteld met een overeenkomst die ertoe strekt „de productie te beperken” in de zin van artikel 81, lid 1, sub b, EG. Dit begrip moet immers aldus worden opgevat dat het ziet op een beperking van de totale productie van de markt, en niet zozeer op een beperking van de productie van bepaalde marktdeelnemers die vrijwillig de markt verlaten, zonder dat dit leidt tot een daling van de productie.

23 Zoals de advocaat-generaal in punt 48 van haar conclusie heeft opgemerkt, is er bij de soorten overeenkomsten als bedoeld in artikel 81, lid 1, sub a tot en met e, EG evenwel geen sprake van een uitputtende lijst van verboden vormen van collusie.

24 Bijgevolg moet worden onderzocht of overeenkomsten met kenmerken zoals deze door de verwijzende rechter zijn beschreven, ertoe strekken de mededinging te beperken.

25 Volgens BIDS kan er geen sprake zijn van mededingingsbelemmerende effecten wanneer een overeenkomst geen gevolgen heeft voor de totale productie op een markt en evenmin de vrijheid van de marktdeelnemers om zelfstandig te handelen belemmert. In het hoofdgeding is de terugtrekking van bepaalde ondernemingen uit de markt niet relevant, aangezien de blijvers in staat zijn om aan de vraag te voldoen.

26 BIDS voegt hieraan toe dat de marktstructuur de verwerkers niet in staat stelt deze structuur te beïnvloeden, aangezien tot 90 % van de vraag van buiten Ierland afkomstig is. Op de Ierse markt wordt de macht van de verwerkers in ruime mate gecompenseerd door de afnemersmacht van de vier grote distributeurs. Ook moet rekening worden gehouden met de mededinging die zou kunnen uitgaan van nieuwe ondernemingen die de betrokken markt betreden.

27 BIDS merkt op dat de gevallen waarin is geoordeeld dat er bij een beperking van het aanbod sprake was van een inbreuk met mededingingsbeperkende strekking, betrekking hadden op nevenovereenkomsten bij horizontale overeenkomsten tot vaststelling van prijzen of productie [beschikking 80/1334/EEG van de Commissie van 17 december 1980 inzake een procedure op grond van artikel [81] van het EEG-Verdrag (IV/29.869 — Gegoten glas in Italië) (PB L 383, blz. 19), en beschikking 94/601/EG van de Commissie van 13 juli 1994 inzake een procedure op grond van artikel [81] van het EG-Verdrag (IV/C/33.833 — Karton) (PB L 243, blz. 1)], waarmee de BIDS-overeenkomsten niet vergelijkbaar zijn.

28 Volgens BIDS kan op basis van de beschikkingspraktijk van de Commissie en de rechtspraak niet worden geconcludeerd tot het bestaan van een restrictie met mededingingsbeperkende strekking [zie met name beschikking 84/380/EEG van de Commissie van 4 juli 1984 inzake een procedure op grond van artikel [81] van het EEG-Verdrag (IV/30.810 — Synthetische vezels) (PB L 207, blz. 17), en beschikking 94/296/EG van de Commissie van 29 april 1994 inzake een procedure op grond van artikel [81] van het EG-Verdrag (zaak IV/34.456 — Stichting Baksteen) (PB L 131, blz. 15), en arrest Gerecht van 1 januari 2001, Weyl Beef Products e.a./Commissie, T-197/97 en T-198/97, Jurispr. blz. II-303].

29 De BIDS-overeenkomsten zijn niet vergelijkbaar met de door de lijnvaartconferences voorgenomen capaciteitsbevriezing die aan de orde was in beschikking 94/980/EG van de Commissie van 19 oktober 1994 inzake een procedure betreffende de toepassing van artikel [81] van het EG-Verdrag (IV/34.446 — Trans Atlantic Agreement) (PB L 376, blz. 1), aangezien deze bevriezing niet volstond om de overcapaciteit in de sector te doen verdwijnen.

30 Ten slotte stelt BIDS dat de BIDS-overeenkomsten niet voorzien in de bevriezing of het niet-gebruik van capaciteit, en evenmin in informatie-uitwisseling, quota, of andere maatregelen ter handhaving van de marktaandelen van de blijvers.

31 Dienaangaande blijkt uit de processtukken en uit de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens dat de BIDS-overeenkomsten ertoe strekken de marktstructuur gevoelig te wijzigen door middel van een mechanisme om de terugtrekking van concurrerende ondernemingen aan te moedigen.

32 Uit de aan het Hof verstrekte inlichtingen blijkt dat de BIDS-overeenkomsten beogen de totale winstgevendheid te verhogen van ondernemingen die instaan voor meer dan 90 % van de rundvleesverwerking op de Ierse markt, door hen in staat te stellen hun minimum efficiënte schaal te benaderen of zelfs te bereiken. Daartoe streven deze overeenkomsten twee hoofddoelen na. Enerzijds gaat het om de verhoging van de concentratiegraad van de betrokken markt door het aantal verwerkende ondernemingen aanzienlijk te reduceren en, anderzijds, om het wegwerken van haast 75 % van de overtollige productiecapaciteit.

33 In wezen hebben de BIDS-overeenkomsten dus tot doel meerdere ondernemingen in staat te stellen een gemeenschappelijke gedragslijn te volgen, die ertoe strekt de terugtrekking uit de markt van een aantal onder hen aan te moedigen, en, dientengevolge, de overcapaciteit weg te werken die hun winstgevendheid aantast omdat zij daardoor geen schaalvoordelen kunnen realiseren.

34 Dit type overeenkomsten strijdt duidelijk met de in de mededingingsbepalingen van het EG-Verdrag besloten voorstelling, volgens welke iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren. Artikel 81, lid 1, EG beoogt immers iedere vorm van coördinatie die welbewust een feitelijke samenwerking tussen ondernemers in de plaats stelt van de risico’s van de concurrentie, te verbieden.

35 In het kader van de mededinging konden de ondernemingen die de BIDS-overeenkomsten hebben gesloten, wanneer er van deze overeenkomsten geen sprake zou zijn geweest, hun winstgevendheid slechts opdrijven door elkaar sterker te beconcurreren op de markt of door gebruik te maken van concentraties. Met deze overeenkomsten zouden zij dergelijke stappen niet hoeven te nemen en een belangrijk deel van de kosten voor het verhogen van de concentratiegraad van de markt onderling kunnen verdelen door middel van met name de heffing van 2 EUR per dier dat door ieder van de blijvers werd verwerkt.

36 Bovendien bevatten ook de middelen die worden gebruikt om het doel van de BIDS-overeenkomsten te bereiken restricties met een mededingingsbeperkende strekking.

37 Aangaande, in de eerste plaats, de heffing van 11 EUR per geslacht dier waarmee het gebruikelijke productievolume van ieder van de blijvers wordt overschreden, stelt BIDS dat dit de tegenprestatie is die de blijvers dienen te betalen voor de verwerving van de clientèle van de vertrekkers. Evenwel moet worden opgemerkt, zoals de advocaat-generaal doet in punt 85 van haar conclusie, dat een dergelijke maatregel eveneens een belemmering vormt voor de natuurlijke ontwikkeling van marktaandelen ten aanzien van bepaalde blijvers die, wegens de ontmoedigende werking van deze heffing, ertoe worden aangezet hun gebruikelijke productievolume niet te overschrijden. Deze maatregel dreigt dus tot gevolg te hebben dat bepaalde ondernemers hun productie zullen bevriezen.

38 Aangaande, in de tweede plaats, de aan de vertrekkers opgelegde restricties met betrekking tot de beschikking over en het gebruik van hun verwerkingsinstallaties, behelzen de BIDS-overeenkomsten eveneens, door hun doel zelf, beperkingen van de mededinging, daar zij beogen te voorkomen dat deze installaties kunnen worden gebruikt door nieuwe ondernemingen die de markt betreden om de blijvers te beconcurreren. Zoals de Competition Authority in haar schriftelijke opmerkingen heeft opgemerkt, zijn de vereiste investeringen voor de bouw van een nieuwe verwerkingsinstallatie evenwel veel hoger dan de kosten voor de overname van een bestaande installatie, zodat deze restricties kennelijk beogen elke nieuwe toetreding van concurrenten op het hele Ierse eiland af te schrikken.

39 Ten slotte kan de omstandigheid dat die restricties en het aan de vertrekkers opgelegde non-concurrentiebeding in de tijd zijn beperkt, niet afdoen aan de vaststelling dat de BIDS-overeenkomsten ertoe strekken de mededinging te beperken. Zoals de advocaat-generaal in punt 86 van haar conclusie heeft opgemerkt, kan met dergelijke elementen hooguit rekening worden gehouden bij het onderzoek van de vier voorwaarden waaraan overeenkomstig artikel 81, lid 3, EG moet zijn voldaan om buiten het bereik van het verbod in lid 1 van dit artikel te vallen.

40 Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat een overeenkomst met kenmerken zoals deze van de standaardovereenkomst die is gesloten tussen de 10 voornaamste rundvleesverwerkers in Ierland, die lid zijn van BIDS, die met name voorziet in een reductie van de verwerkingscapaciteit met ongeveer 25 %, ertoe strekt de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen in de zin van artikel 81, lid 1, EG.

Kosten

41 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.