Conclusie van advocaat-generaal M. Szpunar van 25 februari 2016

Gegevens

Instantie: Hof van Justitie EU

Datum uitspraak: 25 februari 2016

Conclusie van advocaat-generaal

M. Szpunar

van 25 februari 2016^(*)

Gevoegde zaken C‑458/14 en C‑67/15

Promoimpresa srl

tegen

Consorzio dei comuni della Sponda Bresciana del Lago di Garda e del Lago di Idro,

Regione Lombardia (C‑458/14)[verzoek van het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (regionale bestuursrechtbank Lombardije, Italië) om een prejudiciële beslissing]

en

Mario Melis,

Tavolara Beach Sas,

Dionigi Piredda,

Claudio Del Giudice

tegen

Comune di Loiri Porto San Paolo,

Provincia di Olbia Tempio (C‑67/15)

[verzoek van het Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (regionale bestuursrechtbank Sardinië, Italië) om een prejudiciële beslissing]

"Prejudiciële verwijzing - Vrijheid van vestiging - Exploitatie van maritieme en aan meren gelegen publieke domeingoederen - Richtlijn 2006/123/EG - Artikel 4, lid 6 - Begrip vergunningstelsel - Artikel 12 - Beperkt aantal vergunningen door schaarste van beschikbare natuurlijke hulpbronnen - Automatische verlenging van vergunningen - Conforme uitlegging - Werking van een richtlijn binnen de nationale rechtsorde"

Inleiding

De onderhavige gevoegde zaken hebben betrekking op dezelfde problematiek inzake de verlenging van exclusieve exploitatierechten van tot het Italiaanse publieke domein behorende maritieme of aan een meer gelegen goederen. Bij de Italiaanse rechters zijn beroepen ingesteld tot nietigverklaring van bestuursbesluiten waarbij een eind wordt gemaakt aan handelingen, „concessies” naar Italiaans recht, betreffende de exploitatie van domeingoederen aan de oever van het Gardameer en aan de kust van Sardinië.^(*) Bij de bestrijding van deze besluiten beroepen de vertrekkende concessiehouders zich op de wetgeving die de vervaldatum van de handelingen verlengt. De verwijzende rechters vragen zich af of deze wetgeving verenigbaar is met de bepalingen van het VWEU en met die van richtlijn 2006/123/EG^(*). De onderhavige zaken bieden het Hof aldus de gelegenheid om de werkingssfeer van de op dienstenconcessies toepasselijke regels af te bakenen ten opzichte van de werkingssfeer van de bepalingen betreffende de vergunning inzake de dienstenactiviteit, en om artikel 12 van richtlijn 2006/123 betreffende de verlening van vergunningen waarvan het aantal is beperkt door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen, uit te leggen.

Rechtskader

Recht van de Unie

De artikelen 9 tot en met 13 van richtlijn 2006/123 bevatten de bepalingen die toepasselijk zijn op de vergunningstelsels die de toegang tot en de uitoefening van dienstenactiviteiten regelen. Artikel 12 van deze richtlijn, met het opschrift „Selectie uit diverse gegadigden”, bepaalt:

„1.
Wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden, maken de lidstaten een selectie uit de gegadigden volgens een selectieprocedure die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt, met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure.
2.
In de in lid 1 bedoelde gevallen wordt de vergunning voor een passende beperkte duur verleend en wordt zij niet automatisch verlengd; evenmin wordt enig ander voordeel toegekend aan de dienstverrichter wiens vergunning zojuist is verlopen of aan personen die een bijzondere band met die dienstverrichter hebben.
3.
Onverminderd lid 1 en de artikelen 9 en 10 mogen lidstaten bij de vaststelling van regels voor de selectieprocedure rekening houden met overwegingen die betrekking hebben op de volksgezondheid, de doelstellingen van het sociaal beleid, de gezondheid en de veiligheid van werknemers of zelfstandigen, de bescherming van het milieu, het behoud van cultureel erfgoed en andere dwingende redenen van algemeen belang, in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht.”

Italiaans recht

Wetgeving inzake maritieme concessies

De goederen die deel uitmaken van het maritieme publieke domein worden geregeld door de scheepvaartwet die met name in artikel 36 ervan bepaalt dat voor deze goederen een concessie kan worden verleend. Deze wet voorzag onder andere in artikel 37, lid 2, ervan in een voorkeur voor de bestaande concessiehouder in geval van verlenging van de concessie. Na de inleiding van een niet-nakomingsprocedure door de Europese Commissie is dat voorkeursrecht afgeschaft bij artikel 1, lid 18, van wetsdecreet nr. 194 (decreto-legge n. 194 – Proroga di termini previsti da disposizioni legislative) van 30 december 2009 (GURI nr. 302 van 30 december 2009; hierna: „wetsdecreet nr. 194/2009”). Dat artikel heeft de looptijd van de concessies van maritieme domeingoederen die uiterlijk op 31 december 2012 zouden aflopen, tot en met deze datum verlengd. Bij de omzetting van wetsdecreet nr. 194/2009 in wet, bij wet nr. 25 (legge n. 25) van 26 februari 2010 (GURI nr. 48 van 27 februari 2010), is deze bepaling aldus gewijzigd dat de looptijd van de concessies die uiterlijk 31 december 2015 zouden aflopen, tot en met deze datum is verlengd. Deze bepaling is vervolgens aldus gewijzigd bij artikel 34 duodecies van wetsdecreet nr. 179 (decreto-legge n. 179 – Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese) van 18 oktober 2012 (GURI nr. 245 van 19 oktober 2012), omgezet in wet nr. 221 (legge n. 221) van 17 december 2012 (GURI nr. 294 van 18 december 2012), dat de looptijd van de concessies is verlengd tot en met 31 december 2020.

Wetgeving ter omzetting van richtlijn 2006/123

Richtlijn 2006/123 is in Italiaans recht omgezet bij wetsdecreet nr. 59 (decreto legislativo n. 59 – Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno) van 26 maart 2010 (GURI nr. 94 van 23 april 2010). Artikel 16, lid 4, van dat wetsdecreet bepaalt dat wanneer het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen, deze vergunningen niet automatisch kunnen worden verlengd.

Aan de hoofdgedingen ten grondslag liggende feiten en de prejudiciële vragen

Zaak C‑458/14

Bij besluiten van 16 juni en 17 augustus 2006 heeft het Consorzio dei comuni della Sponda Bresciana del Lago di Garda e del Lago di Idro (hierna: „Consorzio”) aan Promoimpresa srl (hierna: „Promoimpresa”) een concessie verleend voor de exploitatie van een zone voor recreatieve doeleinden in het domein van het Gardameer. Artikel 3 van het besluit waarbij deze concessie is verleend, voorzag in de van rechtswege beëindiging daarvan op 31 december 2010. Op 14 april 2010 heeft Promoimpresa verzocht om verlenging van de concessie, hetgeen door het Consorzio bij besluit van 6 mei 2011 is afgewezen op grond dat de in het hoofdgeding litigieuze concessie is beperkt tot een looptijd van vijf jaar, met uitsluiting van elke vorm van automatische verlenging en dat de nieuwe concessie diende te worden toegewezen door middel van een aanbestedingsprocedure. Promoimpresa heeft tegen dat besluit beroep ingesteld bij de verwijzende rechter en met name schending van artikel 1, lid 18, van wetsdecreet nr. 194/2009 aangevoerd. Zij heeft aangevoerd dat dat wetsdecreet, hoewel het betrekking heeft op maritieme concessies, eveneens toepasselijk is op concessies betreffende aan een meer gelegen domeingoederen. De verwijzende rechter is van mening dat de betrokken bepaling, aangezien zij voorziet in de verlenging van de looptijd van domeinconcessies, een ongerechtvaardigde beperking aanbrengt op de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting, door de toegang tot aflopende concessies voor elke andere concurrent onmogelijk te maken. In deze context heeft het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (regionale bestuursrechtbank Lombardije) beslist de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen:

„Staan de in de artikelen 49 VWEU, 56 VWEU en 106 VWEU neergelegde beginselen van vrijheid van vestiging, non-discriminatie en bescherming van de mededinging en het in deze beginselen besloten liggende redelijkheidsbeginsel in de weg aan een nationale regeling die via achtereenvolgende wetgevende maatregelen de termijn waarop concessies voor aan de overheid toebehorende, op of aan zee, meren of rivieren gelegen goederen van economisch belang aflopen, herhaaldelijk en met ten minste elf jaar verlengt, waardoor het recht van exploitatie voor economische doeleinden van het goed exclusief in handen blijft van dezelfde concessiehouder, hoewel de geldigheidsduur van de hem verleende concessie is verstreken, zodat geïnteresseerde marktdeelnemers elke mogelijkheid wordt ontnomen om het goed toegewezen te krijgen aan het einde van een openbare aanbestedingsprocedure?”

Zaak C‑67/15

Verzoekende partijen in het hoofdgeding, met uitzondering van de Sib, de vereniging van zwembaden, zijn beheerders van toeristische en recreatieve activiteiten aan het strand van de Commune de Loiri Porto San Paolo (Sardinië), op grond van in 2004 door de Commune voor een periode van zes jaar verleende concessies, die vervolgens telkens voor de duur van een jaar zijn verlengd, tot in 2011. Zij hebben bij de Commune om een verlenging van de concessies tot 2012 verzocht. Aangezien dat verzoek onbeantwoord is gebleven, waren zij van mening dat zij overeenkomstig artikel 1, lid 18, van wetsdecreet nr. 194/2009 hun activiteiten konden voortzetten. Op 11 mei 2012 heeft de Commune een mededeling bekendgemaakt met het doel om zeven nieuwe concessies te verlenen, waarvan sommige in zones waren gelegen die deel uitmaakten van reeds aan de verzoekende partijen in het hoofdgeding verleende concessies. Op 6 juni 2012 hebben verzoekende partijen in het hoofdgeding de betrokken handelingen bestreden voor het Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (regionale bestuursrechtbank Sardinië). Zij hebben zich vervolgens gekeerd tegen het besluit van 8 juni 2012, waarbij de Commune concessies heeft verleend aan andere personen dan verzoekende partijen in het hoofdgeding en hebben daarna de maatregelen bestreden waarmee de gemeentepolitie hun heeft gelast hun voorzieningen te verwijderen. In hoger beroep hebben zij de Commune met name verweten dat deze geen rekening heeft gehouden met de in de nationale wetgeving voorziene automatische verlenging van de concessies. De verwijzende rechter is van mening dat deze automatische verlenging in de weg staat aan de toepassing van het recht van de Unie, en met name van artikel 12 van richtlijn 2006/123. Artikel 16 van wetsdecreet nr. 59/2010, dat artikel 12 van richtlijn 2006/123 omzet, zou in wezen buiten toepassing blijven door de tussenkomst van een bijzondere wettelijke bepaling, die de lopende concessies verlengt. In deze context heeft het Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna beslist de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:

Staan de in de artikelen 49 VWEU, 56 VWEU en 106 VWEU neergelegde beginselen van vrijheid van vestiging, non-discriminatie en bescherming van de mededinging in de weg aan een nationale regeling die via achtereenvolgende wetgevende maatregelen de termijn waarop concessies voor aan de overheid toebehorende, op of aan zee gelegen goederen van economisch belang aflopen, herhaaldelijk verlengt?

Staat artikel 12 van richtlijn 2006/123 in de weg aan een nationale bepaling als artikel 1, lid 18, van wetsdecreet nr. 194 van 29 december 2009, omgezet in wet bij wet nr. 25 van 26 februari 2010, zoals gewijzigd en aangevuld, op grond waarvan lopende concessies in aan de overheid toebehorend maritiem gebied voor het verrichten van toeristische en recreatieve activiteiten automatisch worden verlengd tot en met 31 december 2015 of zelfs tot en met 31 december 2020 overeenkomstig artikel 34 duodecies van wetsdecreet nr. 179 van 18 oktober 2012, dat is ingevoegd bij artikel 1, lid 1, van wet nr. 221 van 17 december 2012 tot omzetting van voornoemd wetsdecreet in wet?”

Procedure voor het Hof

De verwijzingsbeslissingen zijn ingekomen ter griffie van het Hof op 3 oktober 2014 (zaak C‑458/14) en 12 februari 2015 (zaak C‑67/15). Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de verzoekende partijen in de hoofdgedingen, de Italiaanse regering en de Commissie (in beide zaken), evenals door de Griekse regering (zaak C‑458/14) en de Tsjechische regering (zaak C‑67/15). Bij beschikking van 27 oktober 2015 zijn de zaken gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest. De verzoekende partijen in de hoofdgedingen, de Commune di Loiri Porto San Paolo, de Italiaanse regering, de Nederlandse regering en de Commissie hebben deelgenomen aan de terechtzitting op 3 december 2015.

Beoordeling

Met hun prejudiciële vragen wensen de verwijzende rechters te vernemen of de artikelen 49 VWEU, 56 VWEU en 106 VWEU in de weg staan aan een nationale regeling die voorziet in een automatische verlenging van de vervaldatum van concessies van maritieme en aan meren gelegen domeingoederen. Daarenboven vraagt de verwijzende rechter zich met zijn tweede prejudiciële vraag in zaak C‑67/15 af of een dergelijke regeling in overeenstemming is met artikel 12 van richtlijn 2006/123. Hoewel de prejudiciële vraag in zaak C‑458/14 niet naar richtlijn 2006/123 verwijst, is artikel 12 daarvan niettemin door partijen en betrokkenen besproken. Ik moet er dienaangaande aan herinneren dat het Hof, om een bruikbaar antwoord te geven, bepalingen van het recht van de Unie in aanmerking kan nemen waarvan de nationale rechter in de formulering van zijn vraag geen melding heeft gemaakt.^(*)

Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen

De Italiaanse regering vraagt zich af of het prejudiciële verzoek in zaak C‑458/14 ontvankelijk is, en stelt dat ten tijde van de feiten van het hoofdgeding artikel 1, lid 18, van wetsdecreet nr. 194/09 uitsluitend betrekking had op de maritieme domeinconcessies. De uitbreiding van de werking van deze wetgeving tot aan meren gelegen concessies, die heeft plaatsgevonden na de vaststelling van de voor de verwijzende rechter bestreden handelingen, zou volgens deze regering, ratione temporis niet-toepasselijk zijn. Ik herinner er dienaangaande aan dat het Hof zich omtrent de uitlegging van bepalingen van nationaal recht in principe moet baseren op de uit de verwijzingsbeslissing blijkende kwalificaties, gelet op het feit dat het Hof volgens vaste rechtspraak niet bevoegd is het nationale recht van een lidstaat uit te leggen.^(*) Aangaande de toepasselijkheid van artikel 1, lid 18, van het wetsdecreet nr. 194/09 in het hoofdgeding, blijkt uit de verwijzingsbeslissing in zaak C‑458/14 dat verzoekster in het hoofdgeding schending van deze bepaling aanvoert, aangezien deze volgens haar eveneens toepasselijk zou zijn op de aan meren gelegen domeinconcessies. De verwijzende rechter merkt op dat de discussie tussen partijen zich op dat middel concentreert en geeft meerdere redenen waarom hij van mening is dat de feiten van het hoofdgeding onder de werkingssfeer van de bepaling vallen. Aangezien de verwijzingsbeslissing een groot aantal verduidelijkingen bevat omtrent de relevantie van de voorgelegde vraag, kan het Hof in deze omstandigheden volgens mij niet terugvallen op afwijzing van het prejudiciële verzoek omdat duidelijk zou blijken dat de gevraagde uitlegging van het recht van de Unie geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding.^(*) In de tweede plaats merkt de Italiaanse regering in beide zaken op dat artikel 34 duodecies van wetsdecreet nr. 179/2012, dat het aflopen van de in de hoofdgedingen litigieuze concessies uitstelt tot 31 december 2020, later is vastgesteld dan de in de hoofdgedingen bestreden handelingen en dat de prejudiciële vragen derhalve slechts ontvankelijk zijn voor wat betreft de verlenging van de concessies tot en met 31 december 2015. Ik volsta dienaangaande met de opmerking dat de prejudiciële vragen betrekking hebben op een nationale regeling die voorziet in een automatische en herhaalde verlenging van de vervaldatum van concessies van maritieme en aan meren gelegen domeingoederen. De vraag of de toepasselijke nationale bepalingen de bepalingen zijn die deze vervaldatum uitstellen tot en met 31 december 2015 of zelfs tot en met 31 december 2020, behoort niet alleen tot de bevoegdheid van de nationale rechter, maar beïnvloedt evenmin de ontvankelijkheid van de aldus geformuleerde prejudiciële vragen. In het licht van het bovenstaande ben ik van mening dat de prejudiciële vragen ontvankelijk zijn.

Uitlegging van richtlijn 2006/123

Verband tussen richtlijn 2006/123 en het VWEU

De prejudiciële vragen betreffen zowel de uitlegging van bepalingen van primair recht als van die van richtlijn 2006/123. Ik merk op dat wanneer een materie binnen de Unie uitputtend is geharmoniseerd, elke daarop betrekking hebbende nationale maatregel volgens vaste rechtspraak van het Hof moet worden getoetst aan de bepalingen van deze harmonisatiemaatregel, met uitsluiting van die van primair recht.^(*) Het Hof heeft in het arrest Rina Services e.a.^(*) reeds vastgesteld dat richtlijn 2006/123 aangaande artikel 14 ervan inzake de vrijheid van vestiging, voor de binnen de werkingssfeer ervan vallende diensten, een dergelijke uitputtende harmonisatie tot stand heeft gebracht. In de twee andere zaken waarin richtlijn 2006/123 toepasselijk was op het hoofdgeding en die aanleiding hebben gegeven tot de arresten Trijber en Harmsen en Hiebler heeft het Hof in wezen dezelfde benadering gevolgd, door zich te beperken tot een uitlegging van de artikelen 10, 11 en 15 van deze richtlijn, zonder zich uit te spreken omtrent de bepalingen van het VWEU.^(*) Ik ben van mening dat deze benadering geldt voor het geheel van de artikelen 9 tot en met 13 van richtlijn 2006/123, die de bepalingen bevatten met betrekking tot de vergunningstelsels, en met name voor artikel 12 ervan. Zoals het geval is met artikel 14 van richtlijn 2006/123, dat voorziet in een lijst van verboden eisen bij de uitoefening van de vrijheid van vestiging, heeft de wetgever van de Unie in de artikelen 9 tot en met 13 van deze richtlijn voorzien in een reeks van bepalingen die door de lidstaat in acht moeten worden genomen wanneer de dienstenactiviteit is onderworpen aan het verlenen van een vergunning. De wetgever heeft aldus de betrokken materie uitputtend geharmoniseerd. Met name artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn 2006/123 bepaalt dat wanneer het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden, de vergunningen volgens een onpartijdige en transparante selectieprocedure voor een beperkte duur moeten worden verleend en niet automatisch kunnen worden verlengd. Deze bepalingen zou de nuttige werking ervan worden ontnomen, wanneer de lidstaten zich eraan zouden kunnen onttrekken door een op het primaire recht gebaseerde rechtvaardiging aan te voeren. Ik ben derhalve van mening dat voor het geval waar artikel 12 van richtlijn 2006/123 toepasselijk is, het onderzoek van de verenigbaarheid van de litigieuze nationale regeling moet worden verricht uit het oogpunt van dat artikel, met uitsluiting van de bepalingen van primair recht.

Toepasselijkheid van artikel 12 van richtlijn 2006/123

Ik wil ter inleiding opmerken dat de handeling waarmee een lidstaat een exclusief recht tot exploitatie van een openbaar goed verleent, in principe kan worden beoordeeld vanuit de invalshoek van meerdere bepalingen van het recht van de Unie, met name de artikelen 49 VWEU, 56 VWEU en 106 VWEU, en vanuit de regels inzake overheidsopdrachten. Teneinde in het onderhavige geval de toepasselijkheid van richtlijn 2006/123 vast te stellen, moet ik onderzoeken of het naar Italiaans recht verlenen van een maritieme of aan een meer gelegen domeinconcessie, een vergunningstelsel in de zin van deze richtlijn vormt. Artikel 4, lid 6, van richtlijn 2006/123 verstaat onder „vergunningstelsel”, elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit. Ik merk dienaangaande op dat, anders dan artikel 49 VWEU, de bepalingen van hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 betreffende de vrijheid van vestiging toepasselijk zijn, ongeacht of er sprake is van een grensoverschrijdend element.^(*) Het is derhalve niet noodzakelijk om voor de toepassing van artikel 12 van deze richtlijn vast te stellen of de litigieuze vergunning een zeker grensoverschrijdend belang inhoudt. De toepassing van dat artikel 12 vereist in het onderhavige geval daarentegen de analyse van drie door partijen besproken elementen, namelijk, in de eerste plaats, de overeenkomst tussen de litigieuze situatie en die van een pachtovereenkomst, in de tweede plaats, het verschil in vergelijking met een dienstenconcessie en, in de derde plaats, de toepasselijkheid van de bepalingen betreffende het beperkt aantal vergunningen door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen.

Overeenkomst in vergelijking met een pachtovereenkomst

Verzoekende partijen in beide hoofdgedingen en de Griekse regering stellen dat de betrokken maritieme en aan meren gelegen domeinconcessies pachtovereenkomsten vormen die een particulier het vruchtgebruik van een openbaar goed toekennen, zonder dat het vergunningen zijn die voorwaarden verbinden aan de toegang tot de dienstenactiviteit. Deze stelling overtuigt mij niet. Uit de verwijzingsbeslissingen blijkt dat in Italië voor de toegang tot een activiteit inzake de exploitatie van maritieme of aan meren gelegen domeingoederen, zoals het beheer van een aan de kust gelegen domeinzone voor toeristische en recreatieve doeleinden, een door de bevoegde gemeentelijke autoriteit verleende concessie noodzakelijk is. Deze concessie maakt derhalve de toegang tot de litigieuze dienstenactiviteit afhankelijk van de verlening ervan. Overigens worden de handelingen waarbij de verlenging van een dergelijke vergunning is geweigerd, door de verzoekende partijen in de hoofdgedingen bestreden. Het feit dat de verlening van deze vergunning eveneens een exclusieve terbeschikkingstelling van een openbaar goed, in de vorm van een pachtovereenkomst, inhoudt, is niet van invloed op de kwalificatie van dat stelsel als vergunningstelsel.

Onderscheid in vergelijking met dienstenconcessies

Ik merk op dat een stelsel dat als „vergunningstelsel” kan worden gekwalificeerd niettemin is uitgesloten van de bepalingen van richtlijn 2006/123 wanneer het binnen de werkingssfeer van regels inzake overheidsopdrachten valt.^(*) In het onderhavige geval stellen de nationale rechters dienaangaande dat de litigieuze maritieme en aan meren gelegen domeinconcessies kunnen worden beschouwd als dienstenconcessies. Ik moet derhalve onderzoeken of het in casu gaat om dienstenconcessies die dus niet onder de bepalingen van richtlijn 2006/123 vallen, maar onder de beginselen en de regels van het recht van de Unie op het gebied van overheidsopdrachten. Het feit dat de in de hoofdgedingen litigieuze overeenkomsten naar Italiaans recht als „concessies” zijn gekwalificeerd, loopt geenszins vooruit op de – autonome – kwalificatie ervan naar het recht van de Unie. Zoals de Nederlandse regering terecht opmerkt, wordt de term „concessie” dikwijls gebruikt om een exclusief recht of een vergunning aan te duiden, zonder dat dat betekent dat het om een concessie in de zin van het recht inzake overheidsopdrachten gaat.^(*) Een dienstenconcessie wordt met name gekenmerkt door het feit dat een instantie de uitoefening van een dienstenactiviteit, gewoonlijk een dienst die door deze instantie zou moeten worden verricht, toevertrouwt aan de concessiehouder door hem aldus te verplichten de bepaalde dienst te verrichten.^(*) De kwalificatie van een dienstenconcessie houdt derhalve de vaststelling in dat de verrichting van diensten is onderworpen aan specifieke, door de betrokken instantie omschreven, vereisten en dat de ondernemer niet vrij is deze diensten niet te verrichten. Deze redenering wordt bevestigd door punt 14 van de considerans van richtlijn 2014/23^(*), waaruit blijkt dat bepaalde handelingen zoals machtigingen of vergunningen, met name waarbij het de ondernemer vrijstaat zich uit de uitvoering van werken of verlening van diensten terug te trekken, niet als concessies mogen worden aangemerkt. Anders dan in het geval van deze handelingen, voorzien concessieovereenkomsten in wederzijds bindende verplichtingen, waarbij de uitvoering van deze werken of diensten is onderworpen aan specifieke, door de aanbestedende instantie gedefinieerde vereisten. In de onderhavige gevallen blijkt niet uit de in de verwijzingsbeslissingen beschreven feiten dat de verzoekende partijen in de hoofdgedingen volgens de naar nationaal recht als „domeinconcessies” gekwalificeerde handelingen verplicht waren een dienstenactiviteit te verrichten die hun specifiek is toegewezen door een publieke instantie en die is onderworpen aan specifieke, door deze instantie gedefinieerde vereisten. Zoals de Commissie terecht opmerkt, betreffen de in de hoofdgedingen litigieuze handelingen niet het verrichten van door de aanbestedende instantie bepaalde diensten, maar de uitvoering van economische activiteiten van toeristisch-recreatieve aard in een badzone, hetgeen het exclusieve gebruik van dat publieke domein tot gevolg heeft. Uit deze omstandigheden blijkt, onder voorbehoud van de verificatie ervan door de nationale rechter, dat de in de hoofdgedingen litigieuze overeenkomsten geen dienstenconcessies vormen in de zin van de bepalingen van het recht van de Unie inzake overheidsopdrachten. Ik ben derhalve van mening dat de Italiaanse wettelijke bepalingen betreffende de verlening van maritieme en aan meren gelegen domeinconcessies, vergunningstelsels vormen die onder de artikelen 9 tot en met 13 van richtlijn 2006/123 vallen. Ik voeg daaraan toe dat, voor het geval dat de in de hoofdgedingen litigieuze overeenkomsten zouden moeten worden gekwalificeerd als „dienstenconcessies” in de zin van het recht van de Unie, zodat de geharmoniseerde regels van richtlijn 2006/123 niet toepasselijk zouden zijn, de krachtens de fundamentele regels van het Verdrag en de daaruit voortvloeiende beginselen aan de nationale autoriteiten opgelegde verplichtingen in wezen dezelfde zouden zijn. Aangaande de verplichting om deze regels en de daaruit voortvloeiende beginselen in acht te nemen, en voor zover het gaat om economische activiteiten van een zeker grensoverschrijdend belang, onderscheidt een vergunning zich immers niet van een dienstenconcessie.^(*)

Bestaan van een beperkt aantal vergunningen door schaarste van beschikbare natuurlijke hulpbronnen

Ik herinner eraan dat artikel 12 van richtlijn 2006/123 betrekking heeft op het specifieke geval van stelsels die een beperkt aantal vergunningen omvatten door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden. Ik merk op dat uit de verwijzingsbeslissingen blijkt dat de in casu betrokken vergunningen op gemeentelijk niveau zijn verleend en dat het aantal ervan beperkt is. De aan meren of aan zee gelegen domeinzones die binnen een bepaalde gemeente economisch kunnen worden geëxploiteerd, zijn zeer duidelijk beperkt en kunnen derhalve worden gekwalificeerd als „schaarse natuurlijke hulpbronnen” in de zin van artikel 12 van richtlijn 2006/123. Partijen voeren overigens, behalve de schaarste van deze natuurlijke hulpbronnen, geen andere dwingende reden van algemeen belang aan waarmee de beperking van het aantal in casu beschikbare vergunningen kan worden gerechtvaardigd. Dienaangaande wordt volgens mij de discussie door het argument van verzoekende partijen in de hoofdgedingen en de Italiaanse regering dat de Italiaanse kusten in hun geheel niet als „schaarse natuurlijke hulpbronnen” kunnen worden gekwalificeerd, op onjuiste wijze verlegd. Betreffende de op gemeentelijk niveau verleende vergunningen moet rekening worden gehouden met de betrokken domeinzones. Het is in casu duidelijk dat het gaat om een beperkt aantal vergunningen dat de gegadigden bij de in artikel 12, lid 1, van richtlijn 2006/123 bedoelde selectieprocedure met elkaar doet wedijveren. Gelet op het bovenstaande ben ik van mening dat artikel 12 van richtlijn 2006/123 in het onderhavige geval toepasselijk is.

Uitlegging van artikel 12 van richtlijn 2006/123

Ik herinner eraan dat krachtens artikel 12, lid 1, van richtlijn 2006/123, wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden, de verlening ervan moet geschieden volgens een selectieprocedure die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt. Overeenkomstig artikel 12, lid 2, van deze richtlijn moet de aldus verleende vergunning een passende beperkte duur hebben, kan zij niet automatisch worden verlengd en mag geen voordeel worden toegekend aan de vertrekkende dienstverrichter. De betrokken bepalingen waarborgen, door de verlening van vergunningen met een beperkte duur volgens een transparante en onpartijdige procedure te eisen, dat de activiteit die wegens de schaarste van de hulpbronnen een beperkt aantal ondernemers inhoudt, behouden blijft voor concurrentie en aldus mogelijkerwijs toegankelijk blijft voor nieuwe dienstverrichters. Deze bepalingen steunen overigens op vaste rechtspraak dat het ontbreken van een transparante selectieprocedure in dergelijke omstandigheden een indirecte discriminatie vormt van de in de andere lidstaten gevestigde ondernemers, hetgeen in principe in strijd is met het beginsel van de vrijheid van vestiging.^(*) Ik merk op dat de verlenging ex lege van de vóór de omzetting van richtlijn 2006/123 verleende vergunningen van meet af aan stuit op artikel 12 van deze richtlijn. De verlenging van de vervaldatum van de bestaande vergunningen schendt de uit artikel 12, lid 1, van richtlijn 2006/123 voortvloeiende verplichting om te voorzien in een transparante en onpartijdige procedure om de gegadigden te selecteren. Daarenboven komt een verlenging ex lege van de vervaldatum van de vergunningen neer op een automatische verlenging, hetgeen is uitgesloten krachtens de uitdrukkelijke bewoordingen van artikel 12, lid 2, van richtlijn 2006/123. Verzoekende partijen in de hoofdgedingen en de Italiaanse regering voeren niettemin aan dat de verlenging van de betrokken concessies, om redenen van rechtszekerheid als overgangsmaatregel zou kunnen worden gerechtvaardigd. Verzoekende partijen in de hoofdgedingen betogen dat de verlenging van de maritieme en aan meren gelegen domeinconcessies noodzakelijk is opdat de belanghebbenden hun investeringen kunnen afschrijven, en aangezien zij rechtmatig konden rekenen op een automatische verlenging van de vergunningen krachtens de regeling die toepasselijk was ten tijde van de verlening ervan en tot aan de vaststelling van wetsdecreet nr. 194/2009. Dat standpunt wordt eveneens ondersteund door de Italiaanse regering, die stelt dat de verlenging van deze concessies een overgangsmaatregel vormt in het kader van de overgang van een stelsel van automatische verlenging naar een stelsel waarbij de verlening geschiedt door middel van een aanbestedingsprocedure. Een dergelijke maatregel is volgens deze regering gerechtvaardigd omdat de belanghebbenden, overeenkomstig het vertrouwensbeginsel, hun investeringen rendabel moeten kunnen maken. Ik merk dienaangaande op dat de rechtmatige belangen van de vergunninghouders reeds in aanmerking zijn genomen door de wetgever van de Unie, aangezien deze in artikel 12, lid 2, van richtlijn 2006/123 heeft bepaald dat vergunningen, wanneer het aantal beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen, een passende duur moeten hebben. In het licht van punt 62 van de considerans van deze richtlijn moet de geldigheidsduur van de vergunning zodanig worden vastgesteld dat de vrije mededinging niet in grotere mate wordt belemmerd of beperkt dan nodig is met het oog op de afschrijving van de investeringen en een billijke vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal.^(*) Deze overwegingen zijn in principe toepasselijk op overeenkomstig richtlijn 2006/123 verleende vergunningen. Volgens mij staat artikel 12, lid 1, van richtlijn 2006/123 eraan in de weg dat een lidstaat vergunningen die niet volgens een met dat artikel overeenkomstige procedure zijn verleend, op hun vervaldatum verlengt en aldus de selectieprocedure op grond van een dwingende reden van algemeen belang uitstelt. Hoewel artikel 12, lid 3, van richtlijn 2006/123 bepaalt dat de lidstaten rekening mogen houden met overwegingen die verband houden met dwingende redenen van algemeen belang bij de vaststelling van regels voor de selectieprocedure, staat deze bepaling de lidstaten niet toe om deze overwegingen aan te voeren om zich te onttrekken aan de organisatie van een dergelijke procedure. Ik ben in elk geval van mening dat de door de verzoekende partijen in de hoofdgedingen en de Italiaanse regering aangevoerde en aan het vertrouwensbeginsel ontleende rechtvaardiging een beoordeling per geval vereist, waardoor aan de hand van concrete feiten kan worden aangetoond dat de vergunninghouder rechtmatig op de verlenging van zijn vergunning heeft mogen rekenen en dat hij de bijbehorende investeringen heeft verricht. Deze rechtvaardiging kan derhalve niet rechtsgeldig worden aangevoerd ter onderbouwing van een automatische verlenging zoals door de Italiaanse wetgever is vastgesteld, die ongedifferentieerd wordt toegepast op het geheel van maritieme en aan meren gelegen domeinconcessies. Deze conclusie is geenszins in strijd met het arrest ASM Brescia^(*), dat betrekking heeft op een met het rechtszekerheidsbeginsel samenhangende bijzondere toepassing van de dwingende reden van algemeen belang, in het kader van de beoordeling van een dienstenconcessie gelet op de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU. In dat arrest heeft het Hof erkend dat genoemd principe kan vereisen dat aan de beëindiging van een openbare dienstenconcessie voor aardgasdistributie een overgangsperiode wordt verbonden, waar zowel rekening wordt gehouden met de eisen van de openbare dienst als met economische aspecten. Dienaangaande heeft het Hof een reeks elementen in aanmerking genomen, namelijk, in de eerste plaats, dat de richtlijnen van de Unie de bestaande concessies voor aardgasdistributie onverlet laten; in de tweede plaats dat de concessie in 1984 is verleend en tot 2029 effect sorteert, de beëindiging ervan is derhalve vervroegd; en ten slotte, in de derde plaats, dat het rechtszekerheidsbeginsel verlangt dat de gevolgen van rechtsregels duidelijk, nauwkeurig en voorzienbaar zijn, terwijl de concessie die in het hoofdgeding aan de orde is, is verleend voordat het Hof heeft geoordeeld dat voor bepaalde overeenkomsten met een grensoverschrijdend belang krachtens het primaire recht transparantieplichten konden gelden.^(*) Geen van deze door het Hof in dat arrest in verband met het rechtszekerheidsbeginsel in aanmerking genomen elementen vormt een kenmerk van de hoofdgedingen. De in de hoofdgedingen litigieuze vergunningen, die betrekking hebben op de uitoefening van activiteiten van toeristische en recreatieve aard in zones van het maritieme of aan meren gelegen publieke domein, zijn immers verleend in 2004 en in 2006, op een moment dat de toepassing van het transparantiebeginsel op het gebied van concessies reeds duidelijk was gevestigd.^(*) De in de hoofdgedingen litigieuze handelingen stelden de vervaldatum ervan uitdrukkelijk vast op 2010, waardoor de houders aldus in staat waren in het bedrag van hun investeringen te voorzien, in relatie tot een vooraf bekende afschrijvingsperiode. De door het Hof gekozen oplossing in het arrest ASM Brescia^(*), die is gebaseerd op het rechtszekerheidsbeginsel, kan derhalve niet worden omgezet naar de hoofdgedingen. Gelet op het bovenstaande ben ik van mening dat artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn 2006/123 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling die de vervaldatum van vergunningen betreffende de exploitatie van het maritieme en aan meren gelegen publieke domein automatisch verlengt.

Werking van artikel 12 van richtlijn 2006/123 binnen de nationale rechtsorde

Aangaande de werking van artikel 12 van richtlijn 2006/123 binnen de nationale rechtsorde, moet ik eraan herinneren dat de nationale rechter gebonden is aan de verplichting tot conforme uitlegging. Deze verplichting beperkt zich niet tot de uitlegging van de nationale bepalingen die zijn vastgesteld met het oog op de omzetting van richtlijn 2006/123, maar vereist de inaanmerkingneming van het gehele nationale recht teneinde te beoordelen in welke mate dat zodanig kan worden toegepast dat het niet leidt tot een resultaat dat in strijd is met het door genoemde richtlijn beoogde doel.^(*) Dit geldt des te meer wanneer aan de nationale rechter een geschil is voorgelegd over de toepassing van nationale voorschriften die speciaal zijn ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn. Deze rechter moet ervan uitgaan dat de lidstaat de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen.^(*) Wanneer een nationale rechter in het kader van deze uitlegging wordt geconfronteerd met een conflict tussen de bepalingen van nationaal recht waarmee richtlijn 2006/123 is omgezet en de bepalingen die een specifiek gebied regelen, moet hij dat conflict volgens mij oplossen door de bijzondere aard van richtlijn 2006/123 in aanmerking te nemen. Overigens blijkt uit punt 1.2.1 van het handboek voor de implementatie van de dienstenrichtlijn^(*), dat preciseert dat indien de lidstaten ervoor kiezen om richtlijn 2006/123 of bepaalde artikelen daarvan om te zetten door middel van horizontale wetgeving – zoals in Italië het geval is – zij ervoor zullen moeten zorgen dat dergelijke horizontale wetgeving boven de specifieke wetgeving gaat. Volgens punt 6.1 van dat handboek zullen de bepalingen betreffende vergunningstelsels, gelet op hun transversale rol, bovendien moeten worden opgenomen in de horizontale wetgeving. In het onderhavige geval moeten de Italiaanse rechters derhalve het nationale recht zoveel mogelijk uitleggen op een wijze die waarborgt dat artikel 16 van wetsdecreet nr. 59/2010, dat artikel 12 van richtlijn 2006/123 omzet, boven de specifieke wetgeving inzake maritieme en aan meren gelegen domeinconcessies gaat. Deze overweging is in het onderhavige geval des te belangrijker, zoals de verwijzende rechter in zaak C‑67/15 stelt, aangezien de door de Italiaanse wetgever verleende vergunning ertoe leidt dat artikel 12 van richtlijn 2006/123, hoewel formeel omgezet door de wetgever, in feite het gevaar loopt niet te worden toegepast op het gebied van domeinconcessies, ten gevolge van de tussenkomst van een bijzondere wettelijke regeling. Ik merk in elk geval op dat artikel 12 van richtlijn 2006/123 op het gebied van de verlening van concessies en vergunningen met betrekking tot dienstenactiviteiten, de verplichtingen concretiseert die reeds voortvloeien uit de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU. Uit de rechtspraak blijkt dat de fundamentele vrijheden die zijn bekrachtigd door de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU rechtstreekse werking hebben, in de zin dat ze rechtstreeks kunnen worden aangevoerd in een geding betreffende contractuele verhoudingen, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend.^(*) Dezelfde rechtstreekse werking moet derhalve worden toegekend aan artikel 12 van richtlijn 2006/123, dat deze beginselen concretiseert.

Uitlegging, subsidiair, van artikel 49 VWEU

Gelet op mijn conclusie dat artikel 12 van richtlijn 2006/123 in de weg staat aan de verlenging van vergunningen zoals de in de hoofdgedingen litigieuze, is het niet nodig de in de prejudiciële verzoeken aangehaalde artikelen van het VWEU uit te leggen. Subsidiair wil ik niettemin benadrukken dat, voor het geval richtlijn 2006/123 niet-toepasselijk zou zijn op grond dat de betrokken handelingen dienstenconcessies zouden vormen, de verlenging daarvan zou stuiten op de uit artikel 49 VWEU voortvloeiende vereisten. Ik herinner eraan dat de overheidsinstanties, wanneer zij dienstenconcessies verlenen waarin marktdeelnemers uit andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn, hetgeen in casu juist het geval lijkt te zijn^(*), de fundamentele regels van de Verdragen in acht moeten nemen, met name artikel 49 VWEU, met inbegrip van de transparantieverplichting die eruit voortvloeit.^(*) Deze autoriteiten kunnen zich niet aan deze vereisten onttrekken door te beslissen de vervaldatum van deze concessies, die zijn verleend zonder enige vorm van transparantie, automatisch te verlengen. Een nationale maatregel die het uitstel van de verlening van een nieuwe concessie door middel van een transparante procedure teweegbrengt, vormt immers een in principe door artikel 49 VWEU verboden indirecte discriminatie.^(*) Hoewel het Hof overigens heeft erkend dat een dergelijke nationale maatregel kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang in verband met de rechtszekerheid, is aan de door deze uitspraak gestelde voorwaarden in de onderhavige gevallen duidelijk niet voldaan.^(*)

Conclusie

Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (regionale bestuursrechtbank Lombardije) en het Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (regionale bestuursrechtbank Sardinië) als volgt te beantwoorden:

„Artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling die de vervaldatum van vergunningen inzake de exploitatie van het maritieme en aan meren gelegen publieke domein, automatisch verlengt.”