Conclusie van advocaat-generaal E. Sharpston van 27 september 2018

Unierecht

3. Artikel 49 VWEU bepaalt dat beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat zijn verboden.

4. Artikel 56 VWEU schrijft voor dat beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie zijn verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

5. De artikelen 49 en 56 VWEU doen niet af aan de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen waarbij een bijzondere regeling is vastgesteld voor vreemdelingen welke bepalingen uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn (artikel 52 respectievelijk artikel 62 VWEU).

6. Richtlijn 2014/23 stelt regels vast betreffende de procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten en aanbestedende instanties door middel van een concessie waarvan de geraamde waarde niet lager is dan de drempel van 5 186 000 EUR (artikel 1, lid 1, en artikel 8, lid 1). Overeenkomstig artikel 5, punt 10, wordt onder „uitsluitend recht” het „recht [verstaan] dat door een bevoegde autoriteit van een lidstaat is verleend op grond van een met de Verdragen verenigbare wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepaling die tot gevolg heeft dat de uitoefening van een activiteit wordt beperkt tot één enkele ondernemer en die de bevoegdheid van andere ondernemers om een dergelijke activiteit uit te oefenen, wezenlijk beïnvloedt”.

7. Artikel 10 valt onder de afdeling met als opschrift „Uitsluitingen”. Dat artikel stelt de door aanbestedende diensten en aanbestedende instanties gegunde concessies vast die buiten het toepassingsgebied van de richtlijn vallen. Artikel 10, lid 9, bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is op concessies voor loterijen die onder CPV‑code 92351100‑7 vallen en die door een lidstaat aan een ondernemer zijn gegund op basis van een uitsluitend recht.⁽⁴⁾ Overweging 35 van de richtlijn bepaalt in dat verband dat „deze richtlijn de vrijheid van de lidstaten om, overeenkomstig de Uniewetgeving, methoden te kiezen voor het organiseren en controleren van de werking van kansspelen en weddenschappen, mede door middel van vergunningen, onverlet [dient] te laten. Het is passend van het toepassingsgebied van deze richtlijn concessies voor de exploitatie van loterijen uit te sluiten die door een lidstaat aan een ondernemer zijn gegund op grond van een uitsluitend recht dat is verleend in het kader van een procedure waaraan geen bekendheid is gegeven, overeenkomstig toepasselijke nationale wettelijke en bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen die in overeenstemming zijn met het VWEU. Deze uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat een ondernemer een uitsluitend recht geniet, waardoor er geen sprake kan zijn van toepassing van een mededingingsprocedure, en is tevens ingegeven door de noodzaak om voor de lidstaten de mogelijkheid te behouden de kansspelsector om redenen van bescherming van de openbare orde en de samenleving nationaal te reguleren.”

8. Overeenkomstig artikel 51, lid 1, „doen [de lidstaten] de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 18 april 2016 aan deze richtlijn te voldoen”. Artikel 54 bepaalt nader dat de richtlijn „niet van toepassing [is] op de gunning van concessies die vóór 17 april 2014 zijn aanbesteed of gegund”.

Italiaans recht

9. Artikel 1, lid 653, van wet nr. 190 van 2014 (door de verwijzende rechter omschreven als „stabiliteitswet 2015”) heeft de Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (agentschap douane en monopolies; hierna: „ADM”) ermee belast een aanbesteding uit te schrijven voor de gunning van een exclusieve concessie voor de exploitatie in Italië van het lottospel en van andere cijferspelen tegen vaste notering.

Ontvankelijkheid

22. Lottoitalia en de Italiaanse regering voeren aan dat de verwijzingsbeslissing kennelijk niet-ontvankelijk is. Volgens hen heeft de verwijzende rechter de door de vennootschappen van de Stanley-groep geformuleerde vragen simpelweg opgenomen in de verwijzingsbeslissing, zonder na te gaan of een beslissing van dit Hof wel noodzakelijk is om een uitspraak te kunnen doen over onderhavige zaak. In die verwijzingsbeslissing wordt het belang van de in die vragen genoemde Unierechtelijke bepalingen niet verduidelijkt. Evenmin verklaart de verwijzende rechter het verband tussen de daarin genoemde Uniewetgeving en de toepasselijke nationale regels.

23. Uit vaste rechtspraak blijkt dat het in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van het recht van de Unie, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden.⁽⁸⁾

24. Ondanks het feit dat de verwijzingsbeslissing niet de meest volledige en uitgebreide in haar soort is, bevat zij mijns inziens voldoende gegevens die aantonen dat de verzochte uitlegging van het Unierecht enig verband houdt met de feiten van het hoofdgeding. Ik stel vast dat de door de verwijzende rechter overgelegde stukken voor de Belgische en de Portugese regering voldoende waren om schriftelijke opmerkingen te kunnen indienen.⁽⁹⁾ De door de verwijzende rechter beschreven feitelijke en juridische achtergrond is derhalve toereikend voor het Hof om een bruikbaar antwoord te geven op de gestelde vragen.⁽¹⁰⁾

25. De verwijzende rechter verbergt niet dat de prejudiciële vragen worden voorgelegd op voorstel van de vennootschappen van de Stanley-groep. Niettemin geeft hij aan dat ook hijzelf van oordeel is dat deze vragen duidelijk relevant zijn om zich over het hoofdgeding te kunnen uitspreken. Aangezien dit Hof zelf stelt dat het zijn taak is om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan deze de zaak in kwestie kan oplossen, moet er worden bekeken hoe deze vragen het best nader kunnen worden geherformuleerd.⁽¹¹⁾

26. Om deze redenen ben ik van mening dat de verwijzingsbeslissing ontvankelijk is.

Voorafgaande opmerkingen

27. Ten eerste is het noodzakelijk om te bepalen welk soort overeenkomst voorligt. De verwijzende rechter gaat niet uitdrukkelijk in op dat punt, maar impliciet – niet het minst op grond van zijn verwijzing naar richtlijn 2014/23 – kan worden ondersteld dat de aangeboden overeenkomst volgens hem een concessieovereenkomst voor diensten vormt. De basiscriteria die moeten zijn vervuld om te kunnen spreken van een concessieovereenkomst voor diensten zijn dat (i) de tegenprestatie voor de dienstverlening bestaat in het recht om de dienst te exploiteren, al dan niet gepaard gaande met een prijs en dat (ii) het aan de exploitatie van de dienst verbonden risico wordt overgedragen aan de concessiehouder.⁽¹²⁾ Gelet op de in de verwijzingsbeslissing beschreven wijze waarop de concessiehouder wordt vergoed en de vaststelling van de TAR Lazio dat de door de concessiehouder te verdienen inkomsten afhankelijk zijn van de jaarlijkse omzet, ben ik van mening dat de in de oproep tot inschrijvingen beschreven overeenkomst inderdaad een concessieovereenkomst voor diensten betreft.

28. Ten tweede, wanneer de opdracht in kwestie een grensoverschrijdend belang heeft, dienen de autoriteiten die de te gunnen opdracht en de te sluiten overeenkomst aanbieden, „de fundamentele regels van het EG‑Verdrag in het algemeen, met name [artikel 56 VWEU], en in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, in acht te nemen”.⁽¹³⁾ Normalerwijs laat het Hof het aan de verwijzende rechter over om vast te stellen of sprake is van een grensoverschrijdend belang. In deze zaak beschikt het Hof evenwel over voldoende elementen om te beslissen dat de overheidsopdracht in kwestie inderdaad een dergelijk belang heeft. Daartoe behoren meer bepaald het feit dat de vennootschappen van de Stanley-groep zelf zijn gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en Malta en dat de waarde van de opdracht, ook al wordt die betwist, objectief gezien voldoende hoog is om op het bestaan van een grensoverschrijdend belang te duiden.⁽¹⁴⁾

29. Ten slotte staat vast dat het ADM een overheidsinstantie is en dat de oproep tot inschrijvingen binnen het rechtsgebied van de overheidsopdrachten valt, aangezien die deel uitmaakt van het proces in het kader waarvan die overheidsinstantie de exploitatie van het lottospel wil aanbesteden. In die context is het „transparantiebeginsel” volgens vaste rechtspraak een logisch uitvloeisel van het gelijkheidsbeginsel.⁽¹⁵⁾ De regels waaronder dergelijke procedures vallen, moeten ervoor zorgen dat de aanbestedingsmarkt concurrerend, open en goed gereguleerd is. Tegen deze achtergrond situeer ik de verwijzingen naar de algemene Unierechtelijke beginselen („non-discriminatie, transparantie, vrije mededinging, evenredigheid en coherentie”) in de door de verwijzende rechter voorgelegde vragen.

Richtlijn 2014/23

30. De richtlijn trad in werking op 17 april 2014 en is van toepassing op de gunning van concessies die na die datum zijn aanbesteed of gegund.⁽¹⁶⁾ De termijn voor uitvoering door de lidstaten liep tot en met 18 april 2016. In onderhavig geval heeft het ADM de oproep tot inschrijvingen bekendgemaakt op 17 december 2015 in het Publicatieblad van de Europese Unie en op 21 december 2015 in de GURI. De termijn voor de indiening van offertes verstreek op 16 maart 2016. Alle drie deze data situeren zich na de datum waarop richtlijn 2014/23 van toepassing werd op de gunning van concessies (17 april 2014). De concessie zelf werd gegund op 16 mei 2016, dus nadat de uitvoeringstermijn was verstreken, maar voordat de richtlijn volledig was omgezet in Italiaans recht.⁽¹⁷⁾

31. Volgens vaste rechtspraak is de toepasselijke richtlijn in beginsel die welke van kracht is op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen. Niet van toepassing zijn daarentegen de bepalingen van een richtlijn waarvan de omzettingstermijn na dat tijdstip verstrijkt.⁽¹⁸⁾ Die rechtspraak betreft echter omstandigheden waarin twee eerdere richtlijnen inzake overheidsopdrachten werden ingetrokken en vervangen door richtlijn 2004/18/EG⁽¹⁹⁾. Hoewel deze laatste richtlijn in werking trad op 30 april 2004, bleven richtlijn 92/50 (overheidsopdrachten voor dienstverlening) en richtlijn 93/37 (overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken) van toepassing totdat de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18 op 31 januari 2006 was verstreken.⁽²⁰⁾ Deze regels waren bedoeld voor een soepele overgang tussen het oude en het nieuwe stelsel inzake overheidsopdrachten.⁽²¹⁾

32. Dat is niet de situatie die zich voordoet in onderhavige zaak, waarin geen sprake is van een op maat gesneden EU‑regeling voor de gunning van concessies voor werken voorafgaand aan de vaststelling van richtlijn 2014/23.⁽²²⁾ Derhalve lijkt het mij dat de richtlijn overeenkomstig de duidelijke formulering van de tweede alinea van artikel 54 ratione temporis van toepassing is, omdat de aanbestedende dienst (in tegenstelling tot hetgeen de Italiaanse regering en de Commissie hebben aangevoerd) heeft gekozen welk type procedure hij zou volgen en definitief heeft uitgemaakt dat hij een oproep tot inschrijvingen zou doen op een tijdstip waarop richtlijn 2014/23 duidelijk reeds van kracht was.

33. Daarnaast rest echter nog de vraag of deze bijzondere opdracht valt binnen het materiële toepassingsgebied van de richtlijn. De formulering van artikel 10, lid 9, van richtlijn 2014/23 is in dat verband duidelijk en ondubbelzinnig. Aangezien het aanbod van de concessie voor diensten aangaande het lottospel een „uitsluitend recht” (zoals omschreven in artikel 5, punt 10, van de richtlijn⁽²³⁾) betreft voor een dienst die onder de uitdrukkelijk vermelde (gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten) CPV‑code 92351100‑7 valt, was de aanbesteding bijgevolg niet onderworpen aan de bepalingen van de richtlijn.⁽²⁴⁾

34. Overweging 35 zou aldus kunnen worden gelezen dat de uitsluiting slechts geldt ingeval de betrokken lidstaat in de uitoefening van zijn „vrijheid [...] om [...] methoden te kiezen voor het organiseren en controleren van de werking van kansspelen en weddenschappen [...]” ervoor kiest geen bekendheid te geven aan het plaatsen van de overeenkomst en geen oproep te doen tot mededinging maar dat die uitsluiting niet geldt ingeval hij het plaatsen ervan wel bekendmaakt.⁽²⁵⁾ Volgens mij zou dat neerkomen op een geforceerde lezing van een onvolmaakt geformuleerde overweging die in ieder geval geen bindende kracht heeft.⁽²⁶⁾ In de overweging zijn de woorden „in overeenstemming met het VWEU” naar mijn mening van belang. Deze woorden onderstrepen dat overheidsopdrachten met een grensoverschrijdend belang in ieder geval worden onderworpen aan controle op grond van de Verdragen en algemene Unierechtelijke beginselen.

35. De richtlijn is bijgevolg niet van toepassing.

Eerste vraag

36. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling als in het onderhavige geval, op grond waarvan de bevoegde autoriteiten van de lidstaat een oproep tot inschrijvingen moeten doen voor de gunning van een concessie voor de exploitatie van het geautomatiseerd lottospel aan één enkele concessiehouder. De verwijzende rechter werpt die vraag op in het licht van het feit dat de opdrachten die worden aangeboden voor andere kansspelen en weddenschappen, niet zijn gebaseerd op exclusiviteit; zij laten toe dat meerdere aanbieders dergelijke diensten verrichten.

37. De vraag van de verwijzende rechter bevat voor mij drie onderdelen. Ten eerste, staat het Unierecht in de weg aan het feit dat een aanbesteding wordt uitgeschreven voor de concessie voor de exploitatie van het lottospel? Ten tweede, staat het Unierecht in de weg aan het feit dat een aanbesteding wordt uitgeschreven voor een exclusieve concessie? En ten derde, staat het Unierecht in de weg aan het hanteren van een monoprovidingmodel gelet op het feit dat de Italiaanse Staat multiprovidingmodellen heeft gehanteerd voor andere soorten spelen en weddenschappen?

38. De vennootschappen van de Stanley-groep betogen dat het monoprovidingmodel een beperking in de zin van de artikelen 49 en 56 VWEU inhoudt die niet kan worden gerechtvaardigd op grond van een hoger algemeen belang en die in ieder geval onevenredig is. Zij voeren eveneens aan dat onder meer op grond van het mededingingsrecht alle kansspelactiviteiten op dezelfde manier moeten worden behandeld. De Italiaanse regering en Lottoitalia delen dat standpunt niet en stellen dat de verschillende soorten kansspelactiviteiten een verschillende behandeling wettigen en dat de beperking evenredig is en kan worden gerechtvaardigd op grond van een hoger algemeen belang. De Italiaanse regering voert eveneens aan dat haar besluit om te kiezen voor het monoprovidingmodel een uitdrukking vormt van haar bestuurlijke vrijheid en als dusdanig ontsnapt aan controlemaatregelen voor kansspelactiviteiten. De Belgische en de Portugese regering en de Commissie stellen eveneens met verwijzing naar de artikelen 49 en 56 VWEU dat de beperking blijkbaar evenredig is en kan worden gerechtvaardigd op grond van een dwingende reden van algemeen belang.

39. Wat het eerste onderdeel betreft – of het Unierecht in de weg staat aan het feit dat een aanbesteding wordt uitgeschreven voor de gunning van een concessieovereenkomst –, ben ik van mening dat de voorwaarde dat de potentiële exploitant van het lottospel een concessieovereenkomst heeft afgesloten, een beperking inhoudt van de door de artikelen 49 en 56 VWEU gewaarborgde vrijheden, maar dat die beperking in beginsel duidelijk kan worden gerechtvaardigd.

40. Meer specifiek, het feit dat een onderneming in de praktijk en in rechte met betrekking tot de exploitatie van het lottospel in Italië geen diensten kan verrichten anders dan op grond van een middels een openbare aanbestedingsprocedure binnengehaalde concessie, vormt een belemmering voor het ongestoorde genot van de door de artikelen 49 en 56 VWEU gewaarborgde vrijheden. Eenvoudig gesteld, ondernemingen hebben, indien zij verder gelijkwaardige diensten wensen te verrichten en/of die diensten wensen op te starten, geen andere keuze dan een bod voor een concessieovereenkomst in te dienen.⁽²⁷⁾ Bovendien maakt het feit dat de concessieovereenkomst voorziet in verschillende gronden voor verval van de concessie die de continuïteit van de onderneming in gevaar kunnen brengen (of het nu gaat om ongepast gedrag of het verstrijken van de contractstermijn), de door de ondernemingen te verrichten diensten onvermijdelijk economisch minder interessant dan in het geval een concessieovereenkomst geen voorafgaande voorwaarde zou zijn om die diensten te kunnen verrichten.⁽²⁸⁾

41. Wat het tweede onderdeel betreft, kan mijns inziens niet automatisch worden ondersteld dat de beslissing om het monoprovidingmodel te hanteren, per se een ongeoorloofde beperking inhoudt als bedoeld in de artikelen 49 en 56 VWEU. Ik ben veeleer van mening dat exclusiviteit, naargelang de precieze voorwaarden van de concessieovereenkomst voor diensten, een versterkend effect kan uitoefenen op het geheel van beperkende gevolgen van het besluit – vastgesteld middels de stabiliteitswet 2015 – om een openbare aanbesteding uit te schrijven, dan wel juist een verzachtend effect daarop kan hebben. Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de aangeboden exclusieve regelingen waarschijnlijk ontmoedigend of veeleer overtuigend werken of helemaal geen effect sorteren, wat dan mede van invloed zal zijn op de evenredigheid van de betrokken regelingen in hun algemeenheid. Ik vind dat hij zich een oordeel moet vormen op grond van objectieve criteria en niet op grond van de subjectieve insteek van afzonderlijke ondernemingen.⁽²⁹⁾

42. Mijn hierboven uiteengezette standpunten met betrekking tot de modelkeuze hebben noodzakelijkerwijze tot gevolg dat de stelling van de Italiaanse regering dat die keuze niet zou zijn onderworpen aan controle op grond van de artikelen 49 en 56 VWEU, niet houdbaar is. Er zijn nog minstens twee andere redenen die tot dezelfde conclusie leiden. Ten eerste heeft het Hof voordien reeds geoordeeld dat overeenkomsten die slechts betrekking hebben op één enkel aspect van kansspelactiviteiten, wegens het feit dat zij niet los mogen worden gezien van die activiteiten in hun geheel, nog steeds moeten worden beoordeeld overeenkomstig de rechtspraak waarin kansspelen werden getoetst aan de artikelen 49 en 56 VWEU.⁽³⁰⁾ Ten tweede komt het feit dat de exploitatie van het kansspel wordt losgekoppeld van de kansspelactiviteit zelf, mij gekunsteld over.⁽³¹⁾

43. Het besluit om een openbare aanbesteding uit te schrijven volgens het monoprovidingmodel moet naar mijn mening dan ook daadwerkelijk worden beoordeeld op grond van de artikelen 49 en 56 VWEU. Die modelkeuze – die niet expliciet discriminerend werkt – is dus uitgesloten tenzij ervoor een rechtvaardiging kan worden gevonden in uitdrukkelijk opgenomen afwijkende bepalingen van het VWEU of in dwingende redenen van algemeen belang.⁽³²⁾ De bewijslast daarvoor ligt bij de desbetreffende overheden.⁽³³⁾

44. In haar schriftelijke opmerkingen haalt de Italiaanse regering verschillende doelstellingen van algemeen belang aan, waaronder de doelstelling om criminele inmenging in de exploitatie van het lottospel te voorkomen en om kansspelactiviteiten in gecontroleerde banen te leiden zonder al te veel concurrentie toe te laten. Lottoitalia verwijst in haar opmerkingen eveneens naar redenen van publieke en maatschappelijke orde, consumentenbescherming en fraudebestrijding. De vennootschappen van de Stanley-groep stellen dat deze doelstellingen niet oprecht zijn en betogen dat de keuze voor het bewuste model is ingegeven om zo de inkomsten van de Italiaanse schatkist te kunnen vergroten.

45. Al de door de Italiaanse regering en Lottoitalia aangehaalde doelstellingen zijn – tezamen of afzonderlijk – door het Hof aanvaard als dwingende redenen van algemeen belang in het kader van kansspelactiviteiten.⁽³⁴⁾ De doelstelling van de lidstaten om hun inkomsten op die manier te vergroten, kan daarentegen niet worden ingeroepen om een beperking van de vrijheid van dienstverrichting te rechtvaardigen, ook al kan dat een bijkomstig voordeel voor de betrokken regering vormen.⁽³⁵⁾ Het streven naar administratieve doeltreffendheid (of het vermijden van administratieve ongemakken) wordt evenmin beschouwd als een dwingende reden van algemeen belang.⁽³⁶⁾ Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen welke doelstellingen daadwerkelijk worden nagestreefd met de modelkeuze in kwestie.⁽³⁷⁾

46. Indien die rechter vaststelt dat Italië in werkelijkheid als doelstelling heeft om voornamelijk zijn inkomsten te vergroten of andere louter economische motieven nastreeft, moet de modelkeuze als strijdig worden beschouwd met de artikelen 49 en 56 VWEU. Indien hij vaststelt dat de keuze hoofdzakelijk is ingegeven door redenen van administratieve efficiëntie, zoals voorkomen dat moet worden voorzien in een dubbele laag concessies voor de exploitatie (dat wil zeggen dat ingeval het ADM, zoals de vennootschappen van de Stanley-groep dat wensen, voor de exploitatie van het lottospel meerdere aanbieders aanduidt in plaats van één enkele exclusieve aanbieder, er dan mogelijk behoefte is aan een masterconcessiehouder om de algemene leiding te nemen⁽³⁸⁾), zou de modelkeuze evenzo als strijdig met de artikelen 49 en 56 VWEU moeten worden beschouwd.

47. Stelt de verwijzende rechter echter vast dat met de keuze voor het monoprovidingmodel werkelijk een van de toegestane doelstellingen wordt nagestreefd, dan zal hij moeten nagaan of de beperking evenredig is. De rechter moet ervan overtuigd zijn dat de beperking het juiste middel is om de met het betrokken model nagestreefde doelstellingen op het daarmee beoogde beschermingsniveau te bereiken en niet verder gaat dan hetgeen noodzakelijk is om die doelstellingen te bereiken.

48. Ook al beschikken de lidstaten dienaangaande over een ruime beoordelingsbevoegdheid om overeenkomstig hun „eigen waardesysteem” en „morele, religieuze en culturele verschillen” te bepalen hoe het hoger algemeen belang kan worden gewaarborgd⁽³⁹⁾, de betrokken Italiaanse autoriteiten moeten de verwijzende rechter de noodzakelijke gegevens ter beschikking stellen om die rechter ervan te overtuigen dat het model inderdaad ertoe strekt de aangegeven doelstelling op samenhangende en stelselmatige wijze na te streven.⁽⁴⁰⁾ In vorige prejudiciële verwijzingen heeft het Hof bijvoorbeeld gesproken van gegevens die aantonen dat de concessiehouder zal worden onderworpen aan een „strenge controle” door de betrokken autoriteiten of dat de aanbesteding van een exclusieve concessie „de vaststelling vereist van een passend regelgevingskader dat kan garanderen dat de houder van het betrokken monopolie het aldus vastgestelde doel daadwerkelijk op samenhangende en stelselmatige wijze zal kunnen nastreven”.⁽⁴¹⁾

49. De verwijzende rechter merkt in zijn verwijzingsbeslissing op dat de TAR Lazio van oordeel was dat het monoprovidingmodel voor minder concurrentie op de desbetreffende markt zou zorgen, waardoor een verantwoord beheer van het spel zou worden bevorderd. Het Hof heeft in dat verband reeds geoordeeld dat de aanwezigheid van „vrije en onvervalste mededinging [...] op de zeer specifieke kansspelmarkt, dat wil zeggen tussen meerdere exploitanten met een vergunning voor de exploitatie van dezelfde kansspelen, een schadelijk effect kan hebben. Deze exploitanten zouden immers geneigd zijn met elkaar te gaan wedijveren in inventiviteit om hun aanbod aantrekkelijker te maken dan dat van hun concurrenten, waardoor de uitgaven van de consument voor spelen en de gevaren van verslaving zouden toenemen”.⁽⁴²⁾ Indien het monoprovidingmodel tot doel heeft voor minder concurrentie te zorgen en op die manier een verantwoord beheer van het lottospel te bevorderen, wordt het derhalve niet uitgesloten door het Unierecht.

50. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen wat de werkelijke doelstellingen zijn die met de keuze voor het monoprovidingmodel worden nagestreefd (waarvan er verscheidene zijn aangevoerd door de Italiaanse regering) en, ingeval die doelstellingen zijn toegestaan, of de keuze daadwerkelijk evenredig en in overeenstemming is met die doelstellingen. Bij zijn beoordeling van de evenredigheid – waarvan ik wens te benadrukken dat dit iets anders is dan de vraag wat de doelstelling van de keuze voor het monoprovidingmodel is – kan de verwijzende rechter mijns inziens rekening houden met administratieve efficiëntiewinsten die voortvloeien uit de toepassing van dat model. Hij kan eveneens in aanmerking nemen dat de TAR Lazio heeft geconstateerd dat het model de Italiaanse Staat beschermt tegen financiële aansprakelijkheid.

51. Wat ten slotte het derde onderdeel betreft, zie ik niet in waarom de opdracht voor de exploitatie van het lottospel krachtens het Unierecht zou moeten worden gegund aan meerdere ondernemingen louter vanwege het feit dat voor andere kansspelen en andere soorten weddenschappen, zoals het verhandelen van eenvoudige weddenschappen tegen vaste notering, in Italië een aanbesteding wordt uitgeschreven voor de gunning van meerdere niet-exclusieve concessies.

52. Dat argument komt erop neer dat alle kansspelen op dezelfde manier moeten worden aangepakt omdat zij allemaal diverse vormen van weddenschappen inhouden.⁽⁴³⁾ Het lijkt mij echter duidelijk dat er verschillen bestaan tussen de opdracht waarvoor het ADM in dit geval een oproep tot inschrijvingen heeft gedaan en bijvoorbeeld een concessie voor het beheer van weddenschappen op paardenrennen.

53. Zoals de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeslissing vaststelt, heeft de TAR Lazio geoordeeld dat de belangrijkste verschillen zich situeren op het gebied van: (i) het feit dat de opdracht waarvoor de aanbesteding wordt uitgeschreven, betrekking heeft op de technische, administratieve en organisatorische kant van de exploitatie van een nationale loterij en niet op het met het verhandelen van weddenschappen verbonden rechtstreekse klantencontact, en (ii) het economische risico dat de Italiaanse Staat draagt en dat, ook al staat het ter discussie, haaks blijkt te staan op het feit dat de Staat geen enkel risico draagt wanneer iemand bij een vergunninghoudende commerciële partij een weddenschap afsluit op een voetbalwedstrijd of op paardenrennen. Bovendien doet een analyse op grond van mededingingsrecht waaruit zou blijken dat de markt voor alle kansspelactiviteiten op dezelfde manier moet worden behandeld (dat wil zeggen met niet-exclusieve concessies die gelijktijdig worden uitgebaat), hier niet ter zake. Bij zijn beoordeling van de diensten inzake kansspelactiviteiten op grond van de artikelen 49 en 56 VWEU heeft het Hof uitdrukkelijk aanvaard dat de vrije mededinging op een rechtmatige manier kan worden beperkt en dat een „traditionele” aanpak overeenkomstig de artikelen 101 en 102 VWEU bijgevolg niet gepast is.⁽⁴⁴⁾

54. Ik zie ten slotte geen reden waarom de transparantie van het model ter discussie zou moeten worden gesteld. De verwijzende rechter moet in het kader van de door mij hierboven aangegeven beoordeling waartoe hij moet overgaan, ook noodzakelijkerwijze aandacht hebben voor het „coherentiebeginsel” (in de zin dat de modelkeuze in overeenstemming moet zijn met het nagestreefde algemeen belang) en aanvaarden dat onbeperkte vrije mededinging niet altijd wenselijk is.

55. Bijgevolg stel ik voor om de eerste vraag aldus te beantwoorden dat het besluit van de betrokken nationale autoriteiten om een concessiemodel te hanteren voor de exploitatie van een kansspelactiviteit zoals het lottospel, een beperking inhoudt voor de uitoefening van de door de artikelen 49 en 56 VWEU gewaarborgde vrijheden. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen wat de omvang is van een dergelijke beperking gelet op de objectieve kenmerken van het monoprovidingmodel volgens hetwelk een inschrijving kan worden ingediend. De nationale autoriteiten moeten dan voldoende bewijzen overleggen waaruit (i) het met die modelkeuze nagestreefde hoger algemeen belang blijkt, evenals (ii) de evenredigheid van het gekozen model met dat hoger algemeen belang.

Tweede vraag

56. Met de tweede vraag gaat de verwijzende rechter ervan uit dat de aanbestedingswaarde onevenredig hoog („ongerechtvaardigd”) is in vergelijking met de andere voorwaarden in de oproep tot inschrijvingen en wenst hij te vernemen of het Unierecht dientengevolge een beletsel vormt voor het feit dat die waarde wordt gehanteerd. De TAR Lazio – van wie de vaststellingen niet ter discussie worden gesteld, laat staan worden tegengesproken door de verwijzende rechter – kwam tot het tegenovergestelde besluit. Ik zou de tweede vraag daarom als volgt herformuleren: Wanneer een overheid een oproep tot inschrijvingen doet, staat het Unierecht dan in de weg aan het feit dat die overheid daarin een basisaanbestedingswaarde vastlegt, ingeval die waarde hoog is in het bijzonder in de context van de andere, in de oproep tot inschrijvingen opgenomen voorwaarden?

57. De vennootschappen van de Stanley-groep focussen op het gecombineerde gevolg van de hoge aanbestedingswaarde en andere contractuele voorwaarden, waardoor zij volgens hen worden uitgesloten van inschrijving en de aangeboden overeenkomst wordt voorbehouden aan de historische aanbieder van de dienst. De Belgische en de Italiaanse regering, Lottoitalia en de Commissie wijzen er daarentegen op dat objectieve factoren ten grondslag liggen aan de berekening van de aanbestedingswaarde. Zij concluderen dat het daaruit voortvloeiende bedrag niettegenstaande de andere contractuele voorwaarden evenredig en redelijk lijkt. De Portugese regering heeft specifiek met betrekking tot de tweede vraag geen opmerkingen ingediend.

58. Het uitgangspunt is mijns inziens dat tegen de opname van een aanbestedingswaarde in de oproep tot inschrijvingen op zich geen bezwaar kan worden gemaakt. De geschatte waarde vormt inderdaad een van de essentiële elementen van informatie die moeten worden opgenomen in een aanbesteding met bekendmaking (zoals dat bijvoorbeeld ook het geval is voor nadere informatie over de aard van de aangeboden overeenkomst). Zonder dat element is het risico groot dat niemand op de aanbesteding inschrijft.

59. Indien voor de aanbestedingswaarde – op zichzelf beoordeeld – geen objectieve grondslag kan worden gevonden, zou onder meer het transparantiebeginsel zijn geschonden.

60. De verwijzingsbeslissing bevat naar mijn mening voldoende door de nationale rechter vastgestelde elementen om het Hof ervan te overtuigen dat het bedrag van 700 miljoen EUR niet onder dat bezwaar valt. Het is niet dusdanig absurd hoog dat ervoor geen objectieve grondslag kan worden gevonden.

61. In de verwijzingsbeslissing staat te lezen dat volgens vaststellingen van de TAR Lazio (i) de omzet uit de verkoop van loterijbriefjes gedurende vijf opeenvolgende jaren meer dan 6 miljard EUR per jaar bedroeg (ik merk op dat dat bedrag is opgenomen in punt II.2.1 van de aankondiging van de opdracht), en (ii) de daaruit voortvloeiende jaarlijkse inkomsten ongeveer 400 miljoen EUR zouden bedragen (wat overeenkomt met de voorgestelde commissie van 6 %, eveneens opgenomen in punt II.2.1 van de aankondiging van de opdracht). Blijkbaar bestond het aanbod van de Italiaanse Staat dus uit de verkoop van een potentieel aan jaarlijkse inkomsten van 400 miljoen EUR gedurende een periode van in totaal negen jaar (gevrijwaard van alle concurrentie) in ruil voor een bedrag van (minstens) 700 miljoen EUR, te betalen over een periode van drie jaar.

62. In de verwijzingsbeslissing zijn nog andere factoren terug te vinden waarmee de TAR Lazio rekening heeft gehouden. Ook al kan het zijn dat de bedragen waarvoor concessies voor de exploitatie van lottospelen in andere lidstaten werden verkocht, niet noodzakelijk strikt vergelijkbaar zijn, het lijkt mij volledig gepast om rekening te houden met aanvullende factoren, zoals het feit dat de betaling werd gespreid over een periode van drie jaar, dat vennootschappen zich met het oog op het bod tijdelijk konden verenigen en dat de Italiaanse Staat al dan niet een deel van het uiteindelijke risico op zich kon nemen, samen met de aard van het geheel van de te verrichten diensten en het vereiste om bij afloop van de concessie „alle materiële en immateriële goederen die het netwerk [...] vormen [...]” kosteloos aan het ADM over te dragen (artikel 22.1 van de modelovereenkomst).⁽⁴⁵⁾ Het feit dat vijftien ondernemingen volgens het ADM voldeden aan de in de oproep tot inschrijvingen opgenomen vereisten, plaatst het berekende bedrag van 700 miljoen EUR in een ruimere, maar niettemin relevante, algemene context.

63. Indien de verwijzende rechter vaststelt dat de hoogte van de aanbestedingswaarde, zowel op zich beschouwd als in vergelijking met de andere contractvoorwaarden, objectief werd berekend, volstaat dat om het door de vennootschappen van de Stanley-groep geformuleerde bezwaar te weerleggen dat de hoogte ervan hen discrimineert en/of niet op voet van gelijkheid behandelt met de historische aanbieder van de dienst. Het feit dat een potentiële exploitant simpelweg door de hoogte van de aanbestedingswaarde of de onhaalbaarheid ervan voor een afzonderlijk optredende vennootschap wordt ontmoedigd om een inschrijving in te dienen, ondermijnt de objectiviteit van de aanbestedingswaarde niet.

64. Indien de verwijzende rechter evenwel tot de slotsom komt dat overwegingen van subjectieve aard en niet objectieve factoren ten grondslag liggen aan de voor de opdracht vastgelegde waarde, valt moeilijk in te zien hoe de daaruit voortvloeiende belemmering voor de in de artikelen 49 en 56 VWEU gewaarborgde vrijheden kan worden gerechtvaardigd als een evenredige en transparante manier om het doel van het hoger algemeen belang te bereiken.⁽⁴⁶⁾ Indien deelname aan de aanbesteding als gevolg van de aanbestedingswaarde in combinatie met de andere contractvoorwaarden uiterst onaantrekkelijk (of zelfs onmogelijk) wordt voor iedereen behalve voor de historische aanbieder van de dienst, zal de daaruit voortvloeiende beperking van de grensoverschrijdende vestiging en dienstverrichting die toets ook vrijwel zeker niet doorstaan.

65. Ik stel derhalve voor om de tweede vraag aldus te beantwoorden dat het Unierecht niet in de weg staat aan de opname van een hoog bedrag als aanbestedingswaarde in de oproep tot inschrijvingen voor een openbare aanbesteding, indien dat bedrag van objectiviteit getuigt zowel afzonderlijk bekeken als in vergelijking met de andere in de oproep tot inschrijvingen opgenomen rechten en verplichtingen. Het staat aan de nationale rechter om vast te stellen of dat het geval is.

Derde vraag

66. In de derde vraag wordt uitgegaan van twee onderstellingen (die beide gunstig uitvallen voor de vennootschappen van de Stanley-groep): dat de stabiliteitswet 2015 en de oproep tot inschrijvingen vereisen dat de vennootschappen van de Stanley-groep ingeval zij de aangeboden opdracht willen binnenhalen, moeten afzien van een commerciële activiteit, en de onderstelling dat die commerciële activiteit door dit Hof als toelaatbaar werd bestempeld.

67. Beide onderstellingen moeten nauwkeurig worden onderzocht. Ten eerste kan op basis van een normale lezing van de stabiliteitswet 2015 of van de oproep tot inschrijvingen niet worden geconcludeerd dat zij uitdrukkelijk de vennootschappen van de Stanley-groep viseren. Evenmin is er in de verwijzingsbeslissing van de Consiglio di Stato sprake van door de TAR Lazio vastgestelde feiten die een dergelijke onderstelling zouden ondersteunen. Ten tweede heeft dit Hof geen dergelijke uitspraken gedaan over de legitimiteit van de specifieke commerciële activiteit waarvan de vennootschappen van de Stanley-groep stellen dat zij toelaatbaar is.

68. Ik stel daarom voor om de derde vraag als volgt te herformuleren: Staan de artikelen 49 en 56 VWEU en/of de beginselen van non-discriminatie, evenredigheid en transparantie in de weg aan de opname, in een modelovereenkomst voor de exclusieve concessie voor de exploitatie van een nationale loterij, van bedingen op grond waarvan de concessie vervalt indien (a) de concessiehouder, zijn ondergeschikten of lasthebbers worden beschuldigd van bepaalde strafbare feiten of (b) de concessiehouder nationale voorschriften voor het tegengaan van onregelmatige, illegale en clandestiene kansspelen schendt, ingeval die bedingen tot gevolg hebben dat een potentiële inschrijver wordt uitgesloten?

69. De vennootschappen van de Stanley-groep betogen dat de gronden voor verval wollig zijn geformuleerd en tegelijkertijd dat deze bedingen voor hen een voldoende duidelijke en precieze bedreiging vormden, zodat zij wegens het feit dat zij partij zijn in verschillende aanhangige procedures en als gevolg daarvan automatisch onder de gronden voor verval vallen, ervan werden weerhouden of werden ontmoedigd om een inschrijving in te dienen. Zij voeren daarnaast aan dat die gronden, in tegenspraak met de door het Hof in het arrest Costa en Cifone⁽⁴⁷⁾ vastgelegde beginselen, eveneens strafbare feiten viseren die niet het voorwerp hebben uitgemaakt van een in kracht van gewijsde gegane beslissing. De Belgische en de Italiaanse regering, Lottoitalia en de Commissie stellen kort samengevat dat de gronden voor verval duidelijk zijn, in het licht van het beoogde doel evenredig zijn en dat zij niet tot gevolg hebben dat de vennootschappen van de Stanley-groep automatisch worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. De Portugese regering heeft specifiek met betrekking tot de derde vraag geen opmerkingen ingediend.

70. Om te beginnen zal ik artikel 30, lid 2, onder h) en k), van de modelovereenkomst bekijken in het licht van het transparantiebeginsel (waardoor ook rekening moet worden gehouden met het verbod van discriminatie), waarna ik mij zal buigen over de vereisten van de artikelen 49 en 56 VWEU. Ten slotte zal ik het beginsel van kracht van gewijsde onderzoeken, in het bijzonder met betrekking tot artikel 30, lid 2, onder h), van de modelovereenkomst.

71. In de verwijzingsbeslissing staat te lezen dat volgens de TAR Lazio de gronden voor verval voldoende transparant zijn. De norm aan de hand waarvan die gronden dienaangaande worden beoordeeld is de norm van een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver.⁽⁴⁸⁾ In de zaak Costa en Cifone heeft het Hof voorzien in een leidraad voor wat in deze context beantwoordt aan de transparantievereisten. De formulering dat het verval van een concessie mogelijk is voor „strafbare feiten genoemd in wet nr. 55 van 19 maart 1990” werd geacht aanvaardbaar te zijn, omdat zij betrekking had op specifieke en in die wet vastgestelde strafbare feiten (die eveneens in overeenstemming waren met de algemene doelstelling van criminaliteitsbestrijding). Daarentegen kon de formulering dat de concessie vervalt voor „alle strafbare feiten die de vertrouwensrelatie met de [aanbestedende dienst] kunnen schaden” evenwel niet worden aanvaard omdat die formulering er niet voor zorgt dat „elke potentiële inschrijver met zekerheid het risico dat hij dergelijke sancties oploopt, kan beoordelen”.⁽⁴⁹⁾

72. Het staat aan de verwijzende rechter om indien nodig de transparantie van de twee gronden voor verval opnieuw te beoordelen in het licht van de rechtspraak waarnaar ik zonet heb verwezen.

73. Ik denk niet dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver veel moeite zou hebben om de draagwijdte en de toepassing te begrijpen van artikel 30, lid 2, onder k), van de modelovereenkomst. Wat artikel 30, lid 2, onder h), betreft, worden de omstandigheden waarin het ADM de concessie kan intrekken op grond van dat beding van de modelovereenkomst, beknopt maar duidelijk omschreven. Een aantal voorwaarden moet cumulatief zijn vervuld voordat het ADM besluit om al dan niet over te gaan tot de intrekking van de concessie. Verval van de concessie is geen automatisme, maar wel duidelijk een mogelijkheid wanneer die voorwaarden zijn vervuld. Het feit dat het ADM volgens dat beding een beoordelingsmarge heeft om de concessie al dan niet in te trekken, maakt dat beding niet minder duidelijk. Bovendien staat vast dat een van het ADM te onderscheiden derde partij (met name de openbare aanklager, daarover waren alle partijen ter terechtzitting het eens) nagaat of er voldoende elementen zijn om een aanklacht tegen een vermoedelijk strafbaar feit te rechtvaardigen. Die twee elementen samen zorgen er mijns inziens voor dat het beding in overeenstemming is met het transparantiebeginsel.

74. Inzake de toetsing op grond van de artikelen 49 en 56 VWEU heeft het Hof geoordeeld dat het feit dat voor de uitoefening van een economische activiteit zoals de exploitatie van het lottospel een inschrijving moet worden ingediend voor een opdracht die bovendien moet worden binnengehaald, en dat die activiteit wordt onderworpen aan bepalingen die een later verval van die concessie mogelijk maken, een belemmering vormt van de door de artikelen 49 en 56 VWEU gewaarborgde vrijheden.⁽⁵⁰⁾ De gronden voor verval moeten dus kunnen worden gerechtvaardigd op grond van dwingende redenen van algemeen belang en de evenredigheidstoets doorstaan. Ik heb reeds besproken wat de Italiaanse autoriteiten moeten aantonen in het kader van het hoger algemeen belang dat wordt beoogd.⁽⁵¹⁾ De verwijzende rechter moet zich ervan vergewissen dat de betwiste bepalingen passend en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken en niet verder gaan dan hetgeen daartoe noodzakelijk is. Ik merk in dit verband enkel op dat de in artikel 30, lid 2, onder h), van de modelovereenkomst opgenomen gronden voor verval bijvoorbeeld uitdrukkelijk te maken hebben met criminele activiteiten en dat een van de daarin opgenomen doelstellingen die in het kader van het hoger algemeen belang wordt nagestreefd, erin bestaat te voorkomen dat criminele activiteiten worden ontplooid in verband met het lottospel.

75. Ten slotte buig ik mij over het argument dat werd aangehaald met betrekking tot in kracht van gewijsde gegane beslissingen. Betekent het feit dat artikel 30, lid 2, onder h) en k), van de modelovereenkomst zich niet beperkt tot strafbare feiten die het voorwerp hebben uitgemaakt van een in kracht van gewijsde gegane beslissing, dat die bepaling automatisch als onevenredig moet worden beschouwd?⁽⁵²⁾

76. Het is nuttig om op dit moment in herinnering te brengen dat de derde vraag uitgaat van de onderstelling dat de vennootschappen van de Stanley-groep moeten afzien van een bestaand, wettig en commercieel succesvol operationeel model, teneinde niet in conflict te komen met de bepalingen van artikel 30, lid 2, onder h) en/of k), van de modelovereenkomst.

77. In de zaak Costa en Cifone waren de bepalingen in kwestie geformuleerd in termen van gronden voor verval van de concessie, maar hadden zij in de praktijk tot gevolg dat bepaalde ondernemingen helemaal van deelname aan de aanbestedingsprocedure werden uitgesloten (wegens het feit dat dat beding effectief in werking zou treden op de dag waarop de concessie werd gegund). Het Hof heeft geoordeeld dat „een uitsluiting van de markt door het verval van de concessie in principe enkel evenredig met het doel van criminaliteitsbestrijding [is] wanneer zij is uitgesproken door een rechterlijke beslissing met kracht van gewijsde wegens een voldoende ernstig strafbaar feit. Een wettelijke regeling die, zelfs tijdelijk, exploitanten van de markt uitsluit, is slechts evenredig indien is voorzien in een effectieve mogelijkheid van beroep bij een rechterlijke instantie en in een vergoeding van de schade indien de uitsluiting ongerechtvaardigd blijkt te zijn”.⁽⁵³⁾

78. Uit de aan het Hof overgelegde stukken komt niet duidelijk naar voren dat de bestreden bedingen in het onderhavige geval effectief tot gevolg zouden hebben gehad dat de vennootschappen van de Stanley-groep automatisch zouden zijn uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. De verwijzende rechter zal bijgevolg eerst nauwgezet moeten onderzoeken wat de aard is van eventuele aanhangige procedures tegen de vennootschappen van de Stanley-groep en moeten vaststellen of zij inderdaad van dien aard zijn dat het beding onmiddellijk in werking zou zijn getreden, ingeval die vennootschappen een inschrijving hadden ingediend en de opdracht hadden binnengehaald. Indien zij niet van dien aard zijn, zijn de vaststellingen van het Hof in de zaak Costa en Cifone in ieder geval niet rechtstreeks relevant.

79. Indien de vennootschappen van de Stanley-groep zouden zijn uitgesloten, mogen in een modelovereenkomst voor een exclusieve concessie van het lottospel dan wel gronden voor verval worden opgenomen die de aanbestedende dienst naar goeddunken kan activeren op het moment waarop de concessiehouder, zijn ondergeschikten of lasthebbers van een ernstig strafbaar feit zijn beschuldigd zonder daarvoor al te zijn berecht (a fortiori ingeval de veroordeling nog geen kracht van gewijsde heeft gekregen)?

80. Dit betreft mijns inziens een klassiek voorbeeld waarin een juist evenwicht moet worden gevonden tussen twee tegenstrijdige belangen. Enerzijds is er het algemeen belang om te voorkomen dat criminele activiteiten worden ontplooid binnen het loterijwezen (zoals aangevoerd wordt door de Italiaanse regering). Anderzijds is er het private commerciële belang van de enige concessiehouder in combinatie met het vermoeden dat iemand tegen wie wegens een strafbaar feit vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.⁽⁵⁴⁾

81. Wat het algemeen belang betreft, veronderstelt het bestaan van een beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan, dat een (mogelijk uitgebreide) procedure wordt doorlopen van (ten eerste) een volledige strafprocedure en daarna (mogelijk) een volledige reeks beroepsmogelijkheden. Mogelijk zal het lang duren vooraleer de veroordeling kracht van gewijsde zal hebben gekregen. Vanuit het oogpunt van het algemeen belang zijn er duidelijk ernstige bezwaren verbonden aan het feit dat tot dat moment moet worden gewacht vooraleer de enige concessie voor de exploitatie van de nationale loterij kan worden ingetrokken. Ondertussen zal de exploitatie van een waardevolle en kwetsbare dienst in handen zijn gebleven van de concessiehouder. Dat levert duidelijk niet de gewenste uitkomst op indien „uiteindelijk” zou blijken dat de concessiehouder, zijn ondergeschikten of lasthebbers daadwerkelijk schuldig worden bevonden aan strafbare feiten waarvan [volgens de woorden van artikel 30, lid 2, onder h), van de modelovereenkomst] „[de aanbestedende dienst] meent dat zij de betrouwbaarheid, beroepsbekwaamheid en zedelijke geschiktheid van de concessiehouder uitsluiten wegens de aard en de ernst ervan, de wijze waarop zij zijn gepleegd en het verband ervan met het voorwerp van de in concessie gegeven activiteit”.

82. Indien de grond voor verval daarentegen mag worden geactiveerd op een moment waarop (inderdaad) louter het vermoeden bestaat dat een ernstig strafbaar feit werd gepleegd (weliswaar een vermoeden dat wordt ondersteund door een onafhankelijke overheidsinstantie in de persoon van de openbare aanklager), kan dat de weegschaal te ver doen doorslaan in het voordeel van het algemeen belang en ten nadele van het private belang. Met een prima-faciedossier dat nog niet de toets heeft doorstaan van een met toepassing van de gebruikelijke waarborgen gevoerde strafprocedure, bestaat het gevaar dat zowel het recht van de exploitant op ondernemerschap als zijn recht op onschuld totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan, wordt ondermijnd.

83. Ik merk hier op dat de rechtsorde van de Unie in andere openbare aanbestedingsprocedures voorziet in de mogelijkheid om een ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uit te sluiten niet enkel op grond van ernstige strafbare feiten die zijn begaan, maar eveneens op grond van de situatie waarin hij „in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken” (eigen cursivering).⁽⁵⁵⁾ Zo heeft het Hof bij de uitlegging van de corresponderende uitsluitingsbepaling van richtlijn 2004/18⁽⁵⁶⁾ bijvoorbeeld geoordeeld dat „een rechterlijke beslissing, ook indien zij nog niet onherroepelijk is, afhankelijk van het voorwerp van die beslissing de aanbestedende dienst een passend middel [kan] aanreiken om het bestaan van een ernstige fout in de beroepsuitoefening aannemelijk te maken, daar zijn beslissing hoe dan ook aan rechterlijke toetsing kan worden onderworpen”.⁽⁵⁷⁾

84. Het juiste evenwicht tussen het algemeen en het privaat belang moet mijns inziens bijgevolg daar worden gezocht waar reeds een „rechterlijke beslissing” is gegeven die het vermoeden onderbouwt van strafbare feiten of van een ernstige fout die werd begaan in de uitoefening van het beroep. Dus in onderhavig geval zou een uitsluiting bijvoorbeeld aanvaardbaar zijn wanneer de ondernemer door een bevoegde rechter in eerste aanleg zou zijn veroordeeld voor een strafbaar feit, waardoor het ADM niet meer zeker zou zijn van de „betrouwbaarheid, beroepsbekwaamheid en zedelijke geschiktheid” die van de concessiehouder voor de exploitatie van het lottospel wordt verlangd. Tegelijkertijd moet de uitgesloten concessiehouder kunnen beschikken over een effectieve mogelijkheid van beroep bij wege waarvan hij kan verzoeken (i) om het besluit van het ADM tot intrekking van de concessie op te schorten totdat de rechter in hoger beroep zich heeft uitgesproken over de rechterlijke beslissing in kwestie, en (ii) om de aanbestedende dienst de schade te laten vergoeden indien die rechterlijke beslissing vervolgens in hoger beroep zou worden vernietigd.⁽⁵⁸⁾ De nodige mechanismen voor die twee herstelmaatregelen moeten wettelijk en niet louter contractueel zijn vastgelegd.⁽⁵⁹⁾

85. Wat onderhavig geding betreft, is het typisch een zaak van de nationale rechter om na te gaan of de twee bestreden gronden voor verval de vennootschappen van de Stanley-groep al dan niet ervan hebben weerhouden een inschrijving in te dienen, evenals over welke beroepsmogelijkheden en waarborgen een uitgesloten concessiehouder op grond van het nationale recht beschikt. Ik zal dat niet nader onderzoeken.

86. Het door mij voorgestelde antwoord op de derde vraag luidt derhalve als volgt: De artikelen 49 en 56 VWEU en de beginselen van non-discriminatie, evenredigheid en transparantie staan niet in de weg aan de opname, in een modelovereenkomst voor de exclusieve concessie voor de exploitatie van een nationale loterij, van bedingen die voorzien in het verval van de concessie indien (a) de concessiehouder, zijn ondergeschikten of lasthebbers worden beschuldigd van bepaalde strafbare feiten of (b) de concessiehouder nationale bestuursrechtelijke voorschriften voor het tegengaan van onregelmatige, illegale en clandestiene kansspelen schendt, en die bedingen tot gevolg hebben dat een potentiële inschrijver wordt uitgesloten, op voorwaarde dat:

• de bedingen in kwestie voldoende precies, voorspelbaar en duidelijk zijn geformuleerd zodat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de draagwijdte en toepassing ervan zal begrijpen,

• de desbetreffende in de bedingen opgenomen strafbare feiten of bestuursrechtelijke inbreuken bij een rechterlijke beslissing werden bevestigd en

• de betrokken ondernemer over een wettelijk verankerd recht beschikt om een dergelijke rechterlijke beslissing aan te vechten (met inbegrip van het recht om voorlopige maatregelen te vorderen) en om schadevergoeding te vorderen indien die rechterlijke beslissing vervolgens in hoger beroep zou worden vernietigd.