Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona van 23 januari 2019

1. Juridische en feitelijke identiteit van de gepreselecteerde ondernemers in een niet-openbare procedure

51. Uiteindelijk gaat het erom, te bepalen of artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24 vereist „dat de gepreselecteerde ondernemers juridisch en economisch identiek [...] zijn aan de ondernemers die in het kader van [een] niet-openbare procedure inschrijvingen indienen” wanneer twee gepreselecteerde ondernemers een onderlinge fusie, door overneming van een van hen, zijn overeengekomen, met de volgende bijzondere kenmerken:

• het fusieproject is overeengekomen tussen de datum van preselectie en de datum van indiening van inschrijvingen en heeft nadien de toestemming van de Commissie gekregen;

• de fusie heeft volle werking gekregen nadat de overnemende vennootschap haar inschrijving had ingediend, en

• de overgenomen vennootschap besluit niet deel te nemen aan de niet-openbare procedure.

52. Het zogeheten „vereiste van juridische en feitelijke identiteit van de gepreselecteerde ondernemers en de ondernemers die de offertes indienen” vindt zijn grondslag in artikel 51, lid 3, van richtlijn 2004/17, dat bepaalt dat de aanbestedende diensten „de door de aldus geselecteerde inschrijvers ingediende inschrijvingen toetsen”. Dat heeft het Hof verklaard in het arrest MT Højgaard en Züblin⁽²²⁾, waaraan de verwijzende rechter uitdrukkelijk refereert.

53. Diezelfde regel is overgenomen in artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24, volgens hetwelk (bij niet-openbare procedures) „alleen de ondernemers die [...] door de aanbestedende dienst daartoe worden verzocht, een inschrijving [kunnen] doen”.

54. Dit voorschrift moet uiteindelijk het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers waarborgen.⁽²³⁾ De strikte toepassing ervan zou ertoe moeten leiden dat „enkel gepreselecteerde ondernemers als zodanig offertes kunnen indienen en de opdracht enkel aan hen kan worden gegund”.⁽²⁴⁾

55. Artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24 moet verzekeren dat niet-openbare procedures ook daadwerkelijk niet-openbaar zijn en dat, met andere woorden, alleen de ondernemers die door de aanbestedende dienst daartoe zijn verzocht, een inschrijving kunnen doen. Op basis van die uitnodiging wordt de aanbestedingsprocedure uit subjectief oogpunt beperkt.

56. Indien een ondernemer die niet is gepreselecteerd de gelegenheid zou krijgen om inschrijvingen in te dienen, zou die ondernemer een gunstiger behandeling krijgen dan de overige ondernemers. Die laatsten zullen hun inschrijvingen pas kunnen indienen nadat zij formeel hebben verzocht om deel te nemen aan de (niet-openbare) procedure en nadat zij met het oog daarop zijn beoordeeld door de aanbestedende dienst.

57. In de zaak MT Højgaard en Züblin heeft het Hof verklaard dat het vereiste van identiteit kan „worden getemperd om te waarborgen dat er in een procedure van gunning door onderhandelingen voldoende concurrentie is”.⁽²⁵⁾ Die overweging moet worden gezien in de context van die zaak, waarin de aan de orde zijnde situatie, zoals ik reeds heb aangegeven, tegengesteld was aan de situatie die hier in geding is.

58. Advocaat-generaal Mengozzi beschreef de omstandigheden van de genoemde zaak op treffende wijze, door ze te plaatsen „in een feitelijke context waarin een combinatie van twee ondernemingen – die in de vorm van een personenvennootschap is gepreselecteerd in een aanbestedingsprocedure – door het faillissement van een van de twee leden ervan uiteenvalt en de aanbestedende dienst het overblijvende lid toestaat om in plaats van deze combinatie de procedure voort te zetten en uiteindelijk de opdracht hieraan gunt, hoewel dit lid zelf niet is gepreselecteerd”.⁽²⁶⁾

59. Indien het identiteitsbeginsel toen strikt was toegepast en bijgevolg was besloten dat het overblijvende lid van de combinatie van ondernemingen, als afzonderlijke entiteit, niet mocht deelnemen aan de procedure, zou het aantal gegadigden bij de aanbesteding beperkt zijn geweest tot drie. Dat zou echter in strijd zijn geweest met hetgeen was bepaald in de aankondiging van de opdracht, namelijk dat de aanbestedende dienst een minimum van vier gegadigden noodzakelijk achtte om de mededinging te waarborgen.⁽²⁷⁾

60. Op basis van een evenwichtige afweging tussen het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers – zoals beoogd met het identiteitsbeginsel – en het waarborgen van effectieve mededinging – in een situatie waarin de beperking van het aantal inschrijvers bovendien de gunning in het gedrang kon brengen – kwam het Hof derhalve tot de conclusie dat het beginsel van gelijke behandeling niet wordt geschonden „als [wordt toegestaan] dat een van de twee ondernemers die deel uitmaakten van een combinatie van ondernemingen die als zodanig was uitgenodigd een offerte in te dienen, in de plaats treedt van die combinatie na ontbinding ervan en in eigen naam deelneemt aan de procedure van gunning door onderhandelingen van een overheidsopdracht, mits vast komt te staan dat deze ondernemer zelfstandig voldoet aan de door die dienst omschreven voorwaarden en de concurrentiepositie van de andere inschrijvers er niet onder lijdt als deze ondernemer aan de procedure blijft deelnemen”.⁽²⁸⁾

61. In de onderhavige zaak is er geen bewijs dat de uitsluiting van de overnemende onderneming (waarom Telecom Italia in feite vraagt), in combinatie met de vrijwillige terugtrekking van de overgenomen onderneming, tot een zodanige beperking van het aantal inschrijvers had geleid dat de opdracht mogelijk niet kon worden gegund omdat het vereiste minimumaantal inschrijvers niet langer werd gehaald.

62. De eisen van het identiteitsbeginsel zouden derhalve niet moeten worden aangepast ten behoeve van de mededinging tussen de inschrijvers, maar omwille van het beginsel van handhaving van de aanbestedingsprocedure. Aangezien de concrete, bijzondere feiten die aan de basis liggen van de in het arrest MT Højgaard en Züblin gekozen oplossing⁽²⁹⁾, zich hier niet hebben voorgedaan, zijn er in principe geen redenen om het identiteitsvereiste „te temperen”.

63. Het Hof achtte het destijds echter noodzakelijk het identiteitsbeginsel te „temperen” omdat het niet ging om een volledig andere inschrijver dan de gepreselecteerde inschrijvers die een inschrijving wilde indienen (zoals reeds gezegd is dit het typische geval dat de wetgever met artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24 voor ogen had). Het Hof erkende dat de inschrijving kon worden ingediend door een vennootschap die vanwege haar banden met een van de gepreselecteerde ondernemers (waarvan zij in werkelijkheid deel had uitgemaakt) niet volledig buiten de procedure stond.

64. Hier hebben we eveneens te maken met een zaak waarin zich een wijziging heeft voorgedaan – of aan het voordoen was – in de vermogensstructuur van twee van de gepreselecteerde ondernemers, waarvan de ene de andere overneemt. Ook hier is derhalve geen sprake van een mogelijke tussenkomst van een derde die volledig buiten de niet-openbare procedure staat.

2. Gevolgen van de fusie door overneming voor de juridische en feitelijke identiteit van de gepreselecteerde inschrijver

65. Volgens de door de verwijzende rechter verstrekte informatie was de rechtspersoonlijkheid van Enel Open Fiber niet gewijzigd op het tijdstip waarop de vennootschap, nadat zij was geselecteerd, haar inschrijving indiende, hetgeen het precieze tijdstip in de aanbestedingsprocedure is waarop de vraag van de verwijzende rechter betrekking heeft. Zoals de verwijzende rechter uiteenzet, „[vertoonde] de samenstelling [van de onderneming] geen wijzigingen op de uiterste datum voor indiening van de inschrijvingen”.

66. In die zin zij erop gewezen dat, zoals de Commissie heeft benadrukt⁽³⁰⁾, het gaat om een fusie door overneming in het kader van een concentratie met een Europese dimensie, die niet tot stand had kunnen worden gebracht zonder de voorafgaande toestemming van de Commissie (of beter gezegd, een verklaring van de Commissie dat er geen bezwaar tegen was en dat de fusie verenigbaar was met de interne markt), die is gegeven op 15 december 2016, oftewel twee maanden na het verstrijken van de termijn voor het indienen van inschrijvingen.

67. Waar het de verwijzende rechter echter werkelijk om gaat, is of het feit dat de onderhandelingen over de fusie reeds waren gestart op het moment dat de fuserende ondernemingen door de aanbestedende dienst werden geselecteerd, een zekere feitelijke wijziging van de rechtspersoonlijkheid van Enel Open Fiber inhield, die voldoende was om aan te nemen dat deze vennootschap als rechtspersoon de facto niet langer overeenkwam met het Enel Open Fiber dat was gepreselecteerd.

68. Het is met andere woorden de vraag of het feit dat er een wijziging aan de gang is in de vermogensstructuur van de gepreselecteerde inschrijver, die een andere, eveneens gepreselecteerde inschrijver overneemt of van plan is over te nemen, volstaat voor uitsluiting van de (niet-openbare) aanbestedingsprocedure.⁽³¹⁾

69. Vóór uitsluiting zou kunnen worden geargumenteerd dat aangezien de uit te voeren fusieprocedure zal uitlopen op een structurele wijziging van de overnemende en de overgenomen onderneming, dit resultaat volgens de beginselen van transparantie en gelijke behandeling van de inschrijvers moet worden geacht al aanwezig te zijn op het tijdstip waarop met de geplande fusieovereenkomst een begin van feitelijke verwarring tussen de betrokken vennootschappen heeft plaatsgevonden. Daarmee zou zich de breuk hebben voltrokken in de feitelijke identiteit tussen de gepreselecteerde ondernemer en de ondernemer die de inschrijving heeft ingediend, die voor deze doeleinden niet langer dezelfde persoon zou zijn.

70. Dit argument overtuigt mij echter niet. Enerzijds gaat het voorbij aan het feit dat in deze zaak beide ondernemers (de overnemende en de overgenomen ondernemer) vóór de fusie waren gepreselecteerd om inschrijvingen in te dienen, waardoor zowel sprake zou kunnen zijn van een breuk in de feitelijke identiteit als van een – eveneens feitelijke – continuïteit van beide.

71. Anderzijds lijkt het mij overdreven om het vereiste van feitelijke identiteit zover door te trekken wanneer het gaat om een fusie van vennootschappen door overneming. Bij een dergelijke transactie behoudt de overnemende vennootschap haar rechtspersoonlijkheid en vergroot zij haar vermogen door dat van de overgenomen vennootschap erin op te nemen.⁽³²⁾ Eigenlijk verschilt deze wijziging van het vermogen van de onderneming in feitelijk opzicht niet van een wijziging ervan door verhoging van het maatschappelijk kapitaal of andere soortgelijke transacties. Als de gepreselecteerde inschrijvers dergelijke vennootschappelijke transacties niet zouden mogen uitvoeren gedurende de niet-openbare aanbestedingsprocedure, omdat zij daarmee hun feitelijke identiteit tenietdoen, zou dat hun vermogen om te ondernemen onnodig en onevenredig aantasten.

72. Ter terechtzitting nuanceerde Telecom Italia haar schriftelijke opmerkingen en erkende zij dat dit soort transacties (met inbegrip van fusies), vanuit het gezichtspunt dat hier van belang is, irrelevant zouden zijn indien er ondernemers bij betrokken waren die niet aan de aanbestedingsprocedure deelnemen. Daarmee erkent zij naar mijn mening dat haar klacht in feite geen betrekking heeft op het behoud van de feitelijke identiteit van de gepreselecteerde inschrijver (want die zou volgens haar aanvankelijke stelling bij de overneming van gelijk welke andere onderneming worden gewijzigd), maar op de gevaren van heimelijke afspraken die de fusie met een andere gegadigde voor dezelfde aanbesteding met zich zou kunnen brengen.

73. Het verbod op wijzigingen in de aandeelhoudersstructuur van de gepreselecteerde onderneming in de loop van de niet-openbare gunningsprocedure zou bovendien tot de rechtsonzekerheid kunnen leiden die de Consiglio di Stato in zijn verwijzingsbeslissing onderstreept.⁽³³⁾

74. Richtlijn 2014/24 voorziet zelf in de mogelijkheid dat, na een herstructurering van de onderneming (onder meer door fusie), een nieuwe aannemer in de plaats komt van de aannemer aan wie de opdracht aanvankelijk was gegund, zonder dat daarvoor een nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft te worden gestart.⁽³⁴⁾ Voor zover is voldaan aan de voorwaarden die de wetgever aan deze mogelijkheid heeft verbonden⁽³⁵⁾, zie ik niet in waarom deze bepaling niet evenzeer zou kunnen worden toegepast op een lopende procedure.⁽³⁶⁾

75. Het is in elk geval zinvol te benadrukken dat een eventuele grond voor uitsluiting om deze reden uitdrukkelijk vermeld moet zijn in de aanbestedingsdocumenten, de nationale voorschriften of de regels van de Unie die op de aanbesteding van toepassing zijn. Dat is in deze zaak niet het geval, zodat de redenering in het arrest Specializuotas transportas⁽³⁷⁾, dat „inschrijvers [een verplichting opleggen] terwijl noch in het toepasselijke nationale recht noch in de aanbesteding of in het bestek in een dergelijke verplichting is voorzien, [...] geen duidelijk bepaalde voorwaarde [vormt] in de zin van de [...] genoemde rechtspraak”.⁽³⁸⁾

3. Beginsel van gelijke behandeling ten opzichte van de (overige) geselecteerde ondernemers

76. Uitgaande van de continuïteit tussen de twee gepreselecteerde ondernemers (de overnemende en de overgenomen vennootschap) ben ik van mening dat er geen redenen zijn om te oordelen dat inbreuk is gemaakt op het beginsel van gelijke behandeling ten opzichte van de overige inschrijvers. Geen van hen zal moeten concurreren met een ondernemer die volledig buiten de niet-openbare procedure staat, maar met een ondernemer die een ontegensprekelijke feitelijke band heeft met de twee ondernemers die eveneens gepreselecteerd waren en dezelfde beoordelingsprocedure hebben moeten ondergaan.

77. Er is derhalve geen sprake van een inbreuk op het beginsel van gelijke behandeling op het tijdstip van indiening van de inschrijvingen, dat hier in wezen van tel is. Los van het feit dat Enel Open Fiber later gefuseerd is met een andere gepreselecteerde onderneming, heeft die vennootschap in elk geval ook de preselectieprocedure doorstaan, waardoor haar situatie wezenlijk verschilt van die van een derde die zou zijn uitgenodigd zonder de procedure te hoeven volgen die de tot de niet-openbare procedure toegelaten ondernemers moesten doorlopen.

78. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een openbare aanbesteding deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun offertes dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor de offertes van alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden⁽³⁹⁾, die van toepassing blijven gedurende de gehele aanbestedingsprocedure, zowel in de fase van voorbereiding van de aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst.⁽⁴⁰⁾

79. Kan het feit dat de fusie tussen de twee ondernemers tot stand wordt gebracht op een moment na de uiterste datum voor indiening van de inschrijvingen, maar vóór de definitieve rangschikking van die inschrijvingen⁽⁴¹⁾ de overige inschrijvers benadelen door hen in een situatie van ongelijke kansen te plaatsen? Dat denk ik niet. Beslissend is dat de opdracht uiteindelijk wordt gegund aan wie aan de in de aankondiging vastgestelde voorwaarden voldoet, ervan uitgaande dat de gekozen inschrijver geen voorkeursbehandeling heeft gekregen gedurende de procedure.

80. Aangezien het in de onderhavige zaak om een niet-openbare procedure ging, zijn met name de volgende factoren van belang:

• enerzijds, dat Enel Open Fiber naar behoren was gepreselecteerd en haar rechtspersoonlijkheid ongewijzigd is gebleven, hoewel haar aandeelhoudersstructuur met de overneming van een andere inschrijver zou worden gewijzigd;

• anderzijds, dat Metroweb Sviluppo, de overgenomen inschrijfster, uiteindelijk geen inschrijving heeft ingediend, hoewel zij gepreselecteerd was. Dat betekent dat de fusie van de twee ondernemers er uiteindelijk toe leidde dat slechts één inschrijving werd ingediend.

81. Eigenlijk was het om het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen zelfs niet strikt noodzakelijk dat Metroweb afzag van haar kandidatuur, aangezien het Hof heeft verklaard dat onderling verbonden inschrijvers tegelijkertijd inschrijvingen kunnen indienen binnen eenzelfde procedure, voor zover het niet gaat om „gecoördineerde of onderling afgestemde inschrijvingen, dat wil zeggen niet-zelfstandige en niet-onafhankelijke inschrijvingen, waardoor zij ongerechtvaardigd kunnen worden bevoordeeld ten opzichte van de overige inschrijvers”.⁽⁴²⁾

82. De mogelijke risico’s van heimelijke afspraken naar aanleiding van de fusie hangen strikt genomen niet samen met een wijziging van de feitelijke identiteit van Enel Open Fiber, maar met het feit dat er onrechtmatige contacten zouden zijn geweest tussen de twee inschrijvers, ongeacht of zij betrokken waren bij een fusieprocedure.

83. Er zijn geen aanwijzingen dat de inschrijvingen van Metroweb Sviluppo en Enel Open Fiber waren gecoördineerd of onderling waren afgestemd, en hoe dan ook werd uiteindelijk slechts één inschrijving ingediend, wat het risico van heimelijke afspraken uitsluit.

84. Bovendien sluit de Consiglio di Stato uitdrukkelijk uit dat de fusieovereenkomst bedoeld was om de mededingingsregels te omzeilen en „er in essentie op gericht was het evenwicht van de aanbestedingsprocedure te verstoren ten nadele van de andere deelnemers en de aanbestedende dienst zelf. [...] Er kan niet worden aangenomen dat de uit hoofde van de raamovereenkomst van 10 oktober 2016 gerealiseerde concentratie als zodanig neerkomt op een heimelijke samenwerking tussen de deelnemers aan de aanbesteding”.⁽⁴³⁾

85. Al bij al rijst de vraag in welke gevallen een fusie in wording het beginsel van gelijkheid kan schaden. Ik sluit niet uit dat dit in abstracto zou kunnen gebeuren wanneer de fusie, in strijd met artikel 7, lid 1, van de EG-concentratieverordening⁽⁴⁴⁾, de facto reeds operationeel is, waardoor informatie kan worden uitgewisseld tussen de betrokken – en gepreselecteerde – ondernemers, die daardoor in het voordeel zouden kunnen zijn ten opzichte van de overige inschrijvers.⁽⁴⁵⁾

86. Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of dat in deze zaak het geval is geweest, hoewel hij, zoals reeds gezegd en zoals hij beschrijft in de verwijzingsbeslissing, van oordeel is dat de structurele fusie van beide vennootschappen „hoegenaamd geen heimelijke overeenkomst is tussen twee deelnemers die het evenwicht van een bepaalde aanbestedingsprocedure willen verstoren”.⁽⁴⁶⁾

87. De indiening van een offerte door een inschrijver die bezig is te fuseren met een andere, eveneens gepreselecteerde ondernemer is kortom niet onverenigbaar met artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24, tenzij beide ondernemers hun optreden in het kader van de niet-openbare aanbestedingsprocedure aldus coördineren of onderling afstemmen dat zij ongerechtvaardigd kunnen worden bevoordeeld ten opzichte van de overige inschrijvers. Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of dat het geval is.