Arrest van het Hof (Negende kamer) van 4 april 2019

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65), zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening (EU) 2015/2170 van de Commissie van 24 november 2015 (PB 2015, L 307, blz. 5) (hierna: „richtlijn 2014/24”), de artikelen 49 en 56 VWEU, de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie, alsook de transparantieverplichting.

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een procedure die is ingesteld door Allianz Vorsorgekasse AG (hierna: „Allianz”) met betrekking tot de toepassing van de Unieregels inzake overheidsopdrachten op de sluiting van overeenkomsten tussen Bundestheater-Holding GmbH, Burgtheater GmbH, Wiener Staatsoper GmbH, Volksoper Wien GmbH, ART for ART Theaterservice GmbH (hierna tezamen: „betrokken vennootschappen”) en fair-finance Vorsorgekasse AG (hierna: „fair-finance”) betreffende het beheer en de belegging van bijdragen voor ontslagvergoedingen voor de werknemers van de betrokken vennootschappen.

Toepasselijke bepalingen

Hoofdgeding en prejudiciële vraag

20 De betrokken ondernemingen zijn als werkgevers krachtens het BMSVG verplicht om voor hun werknemers 1,53 % van hun maandloon af te dragen aan een bedrijfsvoorzieningskas (hierna: „voorzieningskas”), die deze bedragen beheert en belegt. Hiertoe vereist § 11 BMSVG dat de voorzieningskas en de aansluitende werkgever een aansluitingsovereenkomst afsluiten. Bij beëindiging van zijn dienstverband heeft de werknemer aldus recht op een ontslagvergoeding van deze kas, die in wezen bestaat uit de betaalde bijdragen, vermeerderd met de beleggingsopbrengsten en verminderd met de door deze kas in rekening gebrachte administratieve kosten.

21 Als tegenprestatie voor het beheer en de belegging van de ontvangen bijdragen is de voorzieningskas krachtens § 26 BMSVG namelijk bevoegd om op deze bijdragen administratieve kosten in mindering te brengen en een beheersvergoeding op de beleggingsopbrengsten in te houden.

22 Tot 2016 bestond een aansluitingsovereenkomst tussen elk van de betrokken ondernemingen en Allianz. In februari 2016 hebben deze ondernemingen op nationaal niveau een procedure voor de selectie van een bedrijfsvoorzieningskas aangekondigd. De opdracht, waarin de betrokken ondernemingen werden genoemd, had betrekking op de sluiting van een aansluitingsovereenkomst en de overdracht van de opgebouwde ontslagvergoedingsrechten aan een nieuwe kas.

23 Allianz en fair-finance hebben een offerte ingediend.

24 Op 17 juni 2016 hebben de betrokken ondernemingen aangekondigd dat ze voornemens waren deze opdracht aan fair-finance te gunnen.

25 Naar aanleiding van het op 24 juni 2016 door Allianz ingediende verzoek om nietigverklaring van dit gunningsbesluit hebben de betrokken ondernemingen dit besluit op 29 juni 2016 ingetrokken en de in februari 2016 geopende aanbestedingsprocedure op 8 juli 2016 herroepen.

26 Tegelijkertijd heeft elk van de betrokken ondernemingen op 29 juni 2016 een aansluitingsovereenkomst met fair-finance gesloten, waarna zij op 30 juni 2016 de bestaande aansluitingsovereenkomsten met Allianz hebben opgezegd met ingang van 31 december 2016.

27 Op 29 juli 2016 heeft Allianz bij het Bundesverwaltungsgericht (federale bestuursrechter in eerste aanleg, Oostenrijk) een beroep ingesteld waarbij zij deze rechter verzocht de onrechtmatigheid vast te stellen van de sluiting van de aansluitingsovereenkomst tussen fair-finance en de betrokken ondernemingen, zonder voorafgaande bekendmaking en zonder openbaarmaking van het gunningsbesluit. Ter ondersteuning van dit beroep stelde Allianz dat de sluiting van de betrokken overeenkomsten aan het BVergG 2006 was onderworpen.

28 Op 14 september 2016 heeft het Bundesverwaltungsgericht dit beroep verworpen.

29 Allianz heeft tegen die beslissing beroep in Revision ingesteld bij het Verwaltungsgerichtshof (hoogste bestuursrechter, Oostenrijk).

30 Deze laatste rechter vraagt zich op meerdere punten af of de Unieregels inzake overheidsopdrachten, te weten richtlijn 2014/24 en de fundamentele regels van het VWEU, op de sluiting van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomsten van toepassing zijn.

31 In de eerste plaats twijfelt deze rechter of een aansluitingsovereenkomst zoals aan de orde in het hoofdgeding onder de in artikel 10, onder g), van richtlijn 2014/24 bedoelde uitzondering inzake „arbeidsovereenkomsten” kan vallen, aangezien de voorzieningskas bij het beheer en de belegging van de bijdragen niet ondergeschikt is aan de werkgever van de betrokken werknemers. Deze uitlegging wordt bevestigd door het arrest van 15 juli 2010, Commissie/Duitsland (C‑271/08, EU:C:2010:426 ), waarin het Hof heeft geoordeeld dat deze uitzondering niet geldt voor een overeenkomst tussen een werkgever en een assuradeur inzake een bedrijfspensioenvoorziening.

32 In de tweede plaats is de verwijzende rechter van oordeel dat het in ontvangst nemen en beleggen van ontslagvergoedingsbijdragen om de volgende drie redenen als banktransacties en niet als verzekeringsactiviteiten moeten worden aangemerkt. Ten eerste is voor de uitoefening van activiteiten op het gebied van bedrijfsvoorziening ingevolge de nationale regeling een bankvergunning vereist. Ten tweede draagt de voorzieningskas bij haar activiteiten, anders dan een verzekeringsmaatschappij, geen enkel risico. Ten derde bestaat de enige tegenprestatie van de werkgever erin dat deze kas administratieve kosten in rekening brengt, aangezien de maandelijkse bijdragen door de werkgever aan deze kas geen tegenprestatie zijn, maar een te beheren kapitaal. Derhalve concludeert de verwijzende rechter dat de waarde van de opdracht, uitgaande van de door de voorzieningskas uit hoofde van beloning ingehouden administratieve kosten, 174 000 EUR bedraagt en dus lager is dan de in artikel 4, onder c), van richtlijn 2014/24 vastgestelde drempel voor overheidsopdrachten voor diensten.

33 In de derde plaats vraagt de verwijzende rechter zich dan ook af of in casu richtlijn 2014/24 dan wel de fundamentele regels en de algemene beginselen van het Verdrag moeten worden uitgelegd. Deze rechter verwijst dienaangaande naar het arrest van 5 april 2017, Borta (C‑298/15, EU:C:2017:266 ), en is van oordeel dat de Unie er stellig belang bij heeft dat, ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst, deze richtlijn uniform wordt uitgelegd. Hij merkt namelijk op dat de omschrijving van economische transacties in het BVergG 2006 voor alle opdrachten uniform is, ongeacht of deze de vastgestelde drempel bereiken, en dat zij is gebaseerd op de bepalingen van richtlijn 2014/24, zoals blijkt uit de toelichting bij het ontwerp van het BVergG 2006.

34 Zelfs indien de in richtlijn 2014/24 vastgelegde drempels niet zijn bereikt, dient volgens de verwijzende rechter hoe dan ook rekening te worden gehouden met de artikelen 49 en 56 VWEU, de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie en de transparantieverplichting. Onder verwijzing naar de rechtspraak oordeelt de verwijzende rechter in dit verband dat er in casu sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, gelet op het bedrag van de opdracht alsook de aard van de opdracht en van het beheer en de belegging van de bijdragen zoals aan de orde in het hoofdgeding, waarvoor de werknemers niet fysiek aanwezig hoeven te zijn.

35 In de vierde plaats twijfelt de verwijzende rechter of de sluiting van een aansluitingsovereenkomst met een voorzieningskas als „aanbesteding” in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2014/24 kan worden aangemerkt. Aangezien deze kas door middel van een bedrijfsakkoord tussen de werkgever en de werknemers, vertegenwoordigd door de ondernemingsraad, moet worden gekozen, kan de ondernemingsraad weigeren om het door de werkgever als aanbestedende dienst voorgenomen akkoord te sluiten. Indien er geen akkoord wordt bereikt tussen de werkgever en de ondernemingsraad, wordt de keuze voor de voorzieningskas uiteindelijk overeenkomstig § 27a BMSVG door een ad-hocbemiddelingsorgaan gemaakt.

36 Onder verwijzing naar het arrest van 15 juli 2010, Commissie/Duitsland (C‑271/08, EU:C:2010:426 ), vraagt de verwijzende rechter zich derhalve af of het recht inzake overheidsopdrachten in omstandigheden als die van het hoofdgeding van toepassing is.

37 In deze omstandigheden moet ofwel de ondernemingsraad worden beschouwd als aanbestedende dienst, wat noch door het nationale recht noch door het Unierecht is voorzien, ofwel worden vastgesteld dat de werkgever door de keuze van de voorzieningskas na afloop van de plaatsingsprocedure is gebonden, waardoor een sociale dialoog tussen de werkgever en de ondernemingsraad wordt verhinderd.

38 Tegen deze achtergrond heeft het Verwaltungsgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

„Zijn de bepalingen van richtlijn 2014/24 [...] respectievelijk de artikelen 49 en 56 VWEU en de daaruit voor de plaatsing van overheidsopdrachten voortvloeiende beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie van toepassing op de sluiting van overeenkomsten tussen aanbestedende diensten en bedrijfsvoorzieningskassen betreffende het beheer en de belegging van ontslagvergoedingsbijdragen wanneer voor de sluiting van de overeenkomst en derhalve de keuze van de voorzieningskas de goedkeuring van de werknemers of van hun vertegenwoordiging is vereist en de aanbestedende dienst derhalve niet autonoom daartoe kan overgaan?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag

39 Aangezien de gestelde vraag zowel betrekking heeft op richtlijn 2014/24 als op de fundamentele Verdragsregels, en teneinde een voor de beslechting van het hoofdgeding nuttig antwoord te geven, moet allereerst worden vastgesteld welke regels op een aansluitingsovereenkomst zoals aan de orde in het hoofdgeding van toepassing zijn.

40 In dit verband blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de geraamde waarde van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht 174 000 EUR bedraagt, wat lager is dan de in artikel 4, onder c), van richtlijn 2014/24 vastgestelde drempel van 209 000 EUR. Bijgevolg is deze richtlijn niet van toepassing op deze opdracht (arrest van 5 april 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

41 Niettemin is de verwijzende rechter van mening dat het Hof bevoegd is om uitspraak te doen over de gestelde vraag en dat de uitlegging van de bepalingen van deze richtlijn gerechtvaardigd is op grond dat, zoals blijkt uit de toelichting bij het ontwerp van het BVergG 2006, deze wet alle opdrachten uniform omschrijft, ongeacht of de waarde ervan lager of hoger is dan de drempels, en is gebaseerd op de bepalingen van richtlijn 2014/24.

42 Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak dat wanneer een nationale regeling zich voor haar oplossingen voor situaties waarop de betrokken handeling van de Unie niet van toepassing is, conformeert aan de in deze handeling gekozen oplossingen, de Unie er stellig belang bij heeft dat ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst de overgenomen bepalingen van deze handeling op eenvormige wijze worden uitgelegd (arrest van 5 april 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

43 De uitlegging van de bepalingen van een handeling van de Unie in situaties die niet binnen de werkingssfeer ervan vallen, is dan ook gerechtvaardigd indien deze bepalingen door het nationale recht op rechtstreekse en onvoorwaardelijke wijze toepasselijk zijn gemaakt op dergelijke situaties, teneinde een gelijke behandeling te verzekeren van deze situaties en situaties die binnen deze werkingssfeer vallen (arrest van 5 april 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

44 Op grond van de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens lijkt hier in het hoofdgeding echter geen sprake van te zijn.

45 Immers blijkt noch uit de verwijzingsbeslissing noch uit de gegevens waarover het Hof beschikt dat een bepaling van het BVergG 2006 richtlijn 2014/24 op rechtstreekse en onvoorwaardelijke wijze toepasselijk maakt op overheidsopdrachten waarvan de waarde lager is dan de in artikel 4, onder c), van deze richtlijn bedoelde relevante drempel.

46 Hoewel in de toelichting bij het ontwerp van het BVergG 2006 naar deze richtlijn wordt verwezen, volstaat deze enkele verwijzing niet om het vereiste rechtstreekse en onvoorwaardelijke verband te vormen en te staven.

47 Derhalve moet worden geoordeeld dat de verwijzende rechter het Hof niet de gegevens heeft verstrekt om te kunnen vaststellen dat de nationale wetgever een rechtstreekse en onvoorwaardelijke verwijzing heeft gemaakt naar richtlijn 2014/24.

48 Hieruit volgt dat, gelet op de waarde van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht, de gestelde vraag niet dient te worden beantwoord met betrekking tot richtlijn 2014/24.

49 Niettemin dient wat betreft een opdracht die gezien de waarde ervan buiten de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 valt, rekening te worden gehouden met de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag, inzonderheid de artikelen 49 en 56 VWEU, en met de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie, alsook de transparantieverplichting, die daaruit voortvloeien, voor zover de betrokken opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont (arrest van 5 april 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punt 36 ).

50 Dienaangaande kan met name het aanzienlijke bedrag van de opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de diensten of de specifieke kenmerken van de opdracht, duiden op een dergelijk belang (zie in die zin arresten van 16 april 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, punt 20 , en  19 april 2018, Oftalma Hospital, C‑65/17, EU:C:2018:263, punt 40 ). Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of van een dergelijk belang sprake is (zie in die zin arrest van 10 juli 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12, EU:C:2014:2063, punt 25 ).

51 In casu is de verwijzende rechter van oordeel dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang en hij verwijst hiervoor naar de aanzienlijke waarde van de opdracht die dicht bij de in artikel 4, onder c), van richtlijn 2014/24 vastgestelde drempel ligt, en naar de aard van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde diensten van beheer en belegging van de bijdragen, waarvoor geen enkele fysieke aanwezigheid van werknemers of apparaten in Oostenrijk is vereist, aangezien deze diensten op afstand kunnen worden verricht.

52 Hieruit volgt dat de gestelde vraag in het licht van de fundamentele regels en de algemene beginselen van het Verdrag, inzonderheid de artikelen 49 en 56 VWEU, moet worden beantwoord.

53 Daarom moet de gestelde vraag aldus worden opgevat dat daarmee in wezen wordt gevraagd of de artikelen 49 en 56 VWEU, de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie alsook de transparantieverplichting aldus moeten worden uitgelegd dat zij van toepassing zijn op de sluiting van een aansluitingsovereenkomst tussen een werkgever – een publiekrechtelijke instelling – en een bedrijfsvoorzieningskas betreffende het beheer en de belegging van bijdragen voor ontslagvergoedingen voor de werknemers van deze werkgever, ook al hangt de sluiting van een dergelijke overeenkomst niet uitsluitend af van de wil van de werkgever, maar is daarvoor de goedkeuring van de werknemers dan wel de ondernemingsraad vereist.

54 Meer in het bijzonder vraagt de verwijzende rechter of in casu de uitoefening van een medebeslissingsrecht door een ondernemingsraad overeenkomstig § 9, lid 1, BMSVG of, wanneer er geen ondernemingsraad is, de uitoefening van een recht van verzet door een derde van de werknemers overeenkomstig § 9, lid 2, van die wet, ertoe kan leiden dat de sluiting van een aansluitingsovereenkomst zoals aan de orde in het hoofdgeding niet onderworpen is aan de fundamentele regels van het Verdrag die van toepassing zijn op overheidsopdrachten.

55 Opgemerkt dient te worden dat het medebeslissingsrecht waarover de ondernemingsraad overeenkomstig § 9, lid 1, BMSVG bij de keuze van een voorzieningskas beschikt, alsook het recht op verzet tegen die keuze door een derde van de werknemers overeenkomstig § 9, lid 2, van die wet, twee uitdrukkingen vormen van het grondrecht op collectieve onderhandelingen.

56 Het Hof heeft geoordeeld dat het grondrecht op collectieve onderhandelingen zoals dat is neergelegd in artikel 28 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie op zich een werkgever niet automatisch kan ontheffen van de verplichting tot inachtneming van de uit het Verdrag voortvloeiende regels inzake overheidsopdrachten. Immers kan niet worden aangenomen dat de uitoefening van het recht op collectieve onderhandelingen noodzakelijk gepaard gaat met een zekere aantasting van de uit het Verdrag voortvloeiende fundamentele regels inzake overheidsopdrachten (zie in die zin arrest van 15 juli 2010, Commissie/Duitsland, C‑271/08, EU:C:2010:426, punten 41 en 47 ).

57 Hieruit volgt dat de omstandigheid dat de gunning van een opdracht op grond van een collectieve overeenkomst gebeurt, op zichzelf niet tot gevolg heeft dat deze niet binnen de werkingssfeer van de regels inzake overheidsopdrachten valt (zie in die zin arrest van 15 juli 2010, Commissie/Duitsland, C‑271/08, EU:C:2010:426, punt 50 ).

58 Deze beginselen moeten in het hoofdgeding worden toegepast. Het argument dat de betrokken ondernemingen niet autonoom konden beslissen, aangezien de ondernemingsraden krachtens § 9, lid 1, BMSVG over een medebeslissingsrecht beschikken en de werknemers krachtens § 9, lid 2, van deze wet een recht op verzet hebben, onderscheidt het hoofdgeding immers niet van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 15 juli 2010, Commissie/Duitsland (C‑271/08, EU:C:2010:426 ), waarin het ging om een pensioenvoorziening. In deze laatste zaak werd betwist dat de aanbestedende diensten beschikten over een eigen beslissingsbevoegdheid omdat deze laatste krachtens de toepasselijke collectieve overeenkomst niet naar eigen goeddunken de voorkeur aan deze of gene inschrijver konden geven. In antwoord op dit betoog heeft het Hof overwogen dat het evenwel volstond dat de betrokken werkgevers door middel van een collectieve overeenkomst, op zijn minst indirect, invloed hebben kunnen uitoefenen op de keuze van hun medecontractant.

59 In casu blijkt uit de §§ 9 en 11 BMSVG dat de aansluitingsovereenkomst wordt gesloten tussen de werkgever en de voorzieningskas, wat veronderstelt dat de werkgever een dergelijke invloed op de keuze van deze voorzieningskas uitoefent.

60 Derhalve moet worden geoordeeld dat de uitoefening van een van de in § 9 BMSVG bedoelde rechten op collectieve onderhandelingen een aanbestedende dienst zoals die in het hoofdgeding niet kan ontheffen van zijn verplichting tot inachtneming van de fundamentele regels van het Verdrag, waaronder met name de uit de artikelen 49 en 56 VWEU voortvloeiende transparantieverplichting.

61 De transparantieverplichting eist van de aanbestedende dienst een passende mate van openbaarheid waardoor mededinging kan plaatsvinden en waardoor de onpartijdigheid van de gunningsprocedure kan worden gecontroleerd (arrest van 17 december 2015, UNIS en Beaudout Père et Fils, C‑25/14 en C‑26/14, EU:C:2015:821, punt 39 ).

62 De regels inzake de gunningsprocedure moeten dus op transparante wijze worden toegepast ten aanzien van alle inschrijvers. De transparantieverplichting, die een logisch uitvloeisel is van het gelijkheidsbeginsel, heeft immers in wezen tot doel te verzekeren dat elke geïnteresseerde aanbieder kan beslissen in te schrijven op aanbestedingen op basis van het geheel van relevante informatie, en dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgesloten. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbesteding duidelijk, precies en ondubbelzinnig worden geformuleerd opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren en, anderzijds, de discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst wordt afgebakend en deze in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken procedure van toepassing zijn (zie in die zin arresten van 4 februari 2016, Ince, C‑336/14, EU:C:2016:72, punt 87 , en  22 juni 2017, Unibet International, C‑49/16, EU:C:2017:491, punt 46 ).

63 Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de artikelen 49 en 56 VWEU, de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie alsook de transparantieverplichting aldus moeten worden uitgelegd dat zij van toepassing zijn op de sluiting van een aansluitingsovereenkomst tussen een werkgever – een publiekrechtelijke instelling – en een bedrijfsvoorzieningskas betreffende het beheer en de belegging van bijdragen voor ontslagvergoedingen voor de werknemers van deze werkgever, ook al hangt de sluiting van een dergelijke overeenkomst niet uitsluitend af van de wil van de werkgever, maar is daarvoor de goedkeuring van de werknemers dan wel de ondernemingsraad vereist.

Kosten

64 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.