Advies van het Hof (voltallige zitting) van 30 april 2019

A. Ondertekening van de CETA en de voorgenomen invoering van een regeling voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten

2 Voornoemde overeenkomst, die bekend staat onder de afkorting CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement), is een vrijhandelsovereenkomst waarbij naast de bepalingen inzake de verlaging van de douanerechten en niet-tarifaire belemmeringen van de handel in goederen en diensten, regels inzake met name investeringen, overheidsopdrachten, mededinging, intellectuele eigendom en duurzame ontwikkeling zijn vastgesteld.

3 De CETA is nog niet gesloten in de zin van artikel 218, lid 6, VWEU. Volgens punt 2 van de considerans van besluit (EU) 2017/37 van de Raad van 28 oktober 2016 betreffende de ondertekening, namens de Europese Unie, van de Brede Economische en Handelsovereenkomst (CETA) tussen Canada enerzijds en de Europese Unie en haar lidstaten anderzijds (PB 2017, L 11, blz. 1), dient de CETA te worden ondertekend „onder voorbehoud van de voltooiing van de procedures die noodzakelijk zijn voor de sluiting ervan op een latere datum” en artikel 1 ervan bepaalt dat machtiging wordt verleend voor de ondertekening van de CETA „onder voorbehoud van de sluiting ervan”.

4 Hoewel talrijke bepalingen van de CETA voorlopig worden toegepast op grond van besluit (EU) 2017/38 van de Raad van 28 oktober 2016 betreffende de voorlopige toepassing van de Brede Economische en Handelsovereenkomst (CETA) tussen Canada enerzijds, en de Europese Unie en haar lidstaten anderzijds (PB 2017, L 11, blz. 1080), is dat niet het geval met de bepalingen van hoofdstuk acht, afdeling F, waarop het onderhavige verzoek om advies betrekking heeft. Wat dit hoofdstuk acht betreft, bepaalt artikel 1, lid 1, onder a), van besluit 2017/38 immers dat „enkel de [artikelen 8.1 tot en met 8.8, artikel 8.13, artikel 8.15, met uitzondering van lid 3, en artikel 8.16] van Hoofdstuk Acht van de overeenkomst (Investeringen) [...] voorlopig [worden] toegepast, en enkel voor zover het gaat om directe buitenlandse investeringen”.

5 Deze afdeling F van hoofdstuk acht van de CETA, die de artikelen 8.18 tot en met 8.45 van deze overeenkomst bevat, beoogt de invoering van een regeling voor de beslechting van geschillen betreffende investeringen tussen investeerders en staten, die bekendstaat als het „ISDS-systeem” (Investor-State Dispute Settlement).

6 Daartoe voorziet artikel 8.27 van de CETA in de oprichting van een gerecht (hierna: „Gerecht” of „CETA-Gerecht”) vanaf de inwerkingtreding van de CETA en, in artikel 8.28, in de oprichting van een beroepsinstantie (hierna: „Beroepsinstantie” of „CETA-Beroepsinstantie”).

7 Voorts voorziet artikel 8.29 in de latere invoering van een multilateraal investeringsgerecht en de instelling van een multilaterale beroepsmogelijkheid (hierna: „multilateraal investeringsgerecht”), waarvan de oprichting de werking van het CETA-Gerecht en de CETA-Beroepsinstantie zou moeten beëindigen.

8 Zoals blijkt uit verklaring nr. 36 van de Commissie en van de Raad betreffende de bescherming van investeringen en het Hof van investering, die is opgenomen in de notulen van de Raad betreffende de ondertekening van de CETA en die bij besluit 2017/37 is gevoegd (PB 2017, L 11, blz. 20; hierna: „verklaring nr. 36”), is het aldus de bedoeling dat er een stelsel van investeringsgerechten in het leven wordt geroepen, dat ook wel bekendstaat onder het acroniem ICS (Investment Court System), waarbij het Gerecht en de Beroepsinstantie van de CETA een stap naar de instelling van de ICS moeten vormen.

B. De begrippen „investering” en „investeerder”

9 Volgens artikel 8.1 van de CETA wordt onder het in deze overeenkomst bedoelde begrip „investering” verstaan:

„elke vorm van activa die een investeerder rechtstreeks of onrechtstreeks in eigendom heeft of waarover hij rechtstreeks of onrechtstreeks zeggenschap uitoefent, die de kenmerken van een investering bezit; deze kenmerken zijn onder meer een zekere duur en de vastlegging van kapitaal of andere middelen, de verwachting van winst of voordelen, of risico-overname. Investeringen kunnen onder meer de volgende vormen aannemen:

1. een onderneming;

2. aandelen en andere vormen van deelneming in het aandelenkapitaal van een onderneming;

3. obligaties, niet-gegarandeerde schuldbekentenissen en andere schuldinstrumenten van een onderneming;

4. een lening aan een onderneming;

5. elk ander soort belang in een onderneming;

6. een belang dat voortvloeit uit [bepaalde overeenkomsten];

7. intellectuele-eigendomsrechten;

8. andere roerende, lichamelijke of onlichamelijke, zaken of onroerende zaken en verwante rechten;

9. geldvorderingen of aanspraken op contractuele prestaties.”

10 Artikel 8.1 bepaalt eveneens dat het begrip onder de overeenkomst vallende „investering”, met betrekking tot een partij, doelt op een „investering:

1. verricht op haar grondgebied;

2. verricht in overeenstemming met het toepasselijke recht op het tijdstip waarop de investering wordt gedaan;

3. die een investeerder uit de andere partij bij de overeenkomst rechtstreeks of onrechtstreeks in eigendom heeft of waarover hij rechtstreeks of onrechtstreeks zeggenschap uitoefent; en

4. die op de datum van inwerkingtreding van deze overeenkomst is verricht, of na die datum wordt verricht of verkregen.”

11 Het begrip „investeerder” wordt in artikel 8.1 omschreven als volgt:

„[…] een partij bij de overeenkomst, een natuurlijke persoon of een onderneming uit een partij bij de overeenkomst, anders dan een filiaal of een vertegenwoordiging, die een investering op het grondgebied van de andere partij bij de overeenkomst wil verrichten, verricht of heeft verricht;

voor de toepassing van deze definitie wordt onder onderneming uit een partij bij de overeenkomst verstaan:

1. een onderneming die is opgericht of georganiseerd naar het recht van die partij bij de overeenkomst en die zakelijke activiteiten van betekenis op het grondgebied van die partij bij de overeenkomst heeft, of

2. een onderneming die is opgericht of georganiseerd naar het recht van die partij bij de overeenkomst en die rechtstreeks of onrechtstreeks eigendom is van of rechtstreeks of onrechtstreeks onder zeggenschap staat van een natuurlijke persoon uit die partij bij de overeenkomst of een onder a) genoemde onderneming;

[...]

natuurlijke persoon:

1. in het geval van Canada, een natuurlijke persoon die burger of een permanente ingezetene van Canada is; en

2. in het geval van de EU-partij, een natuurlijk persoon die de nationaliteit van een van de lidstaten van de [...] Unie bezit, in overeenstemming met de respectieve wetgeving daarvan [...].”

C. Het toepassingsgebied van het voorgenomen ISDS-systeem

12 Ofschoon afdeling F van hoofdstuk acht van de CETA als opschrift „Beslechting van investeringsgeschillen tussen investeerders en staten” heeft, worden daarin eveneens geschillen tussen een Canadese investeerder en de Unie geregeld.

13 Artikel 8.21 van de CETA bepaalt in dit verband dat indien een Canadese investeerder voornemens is een klacht in te dienen, hij aan de Europese Unie „een mededeling houdende verzoek om bepaling van de verweerder” moet zenden. Vervolgens dient de Unie deze investeerder ervan in kennis te stellen „of de [...] Unie dan wel een lidstaat [...] de verweerder is”.

14 Artikel 8.18 van de CETA, met als opschrift „Toepassingsgebied”, beperkt in lid 1 de geschillen die door investeerders op grond van het voorgenomen ISDS-systeem aanhangig kunnen worden gemaakt als volgt:

„[...] een investeerder uit een partij bij de overeenkomst [kan] bij het overeenkomstig deze afdeling ingestelde Gerecht een verzoek indienen op grond dat de andere partij bij de overeenkomst een verplichting niet is nagekomen die op haar rust krachtens:

1. [hoofdstuk acht], afdeling C, met betrekking tot de uitbreiding, de uitvoering, de exploitatie, het beheer, het aanhouden, het gebruik, het genot en de verkoop of vervreemding van zijn onder de overeenkomst vallende investering, of

2. [hoofdstuk acht], afdeling D,

wanneer de investeerder stelt verlies of schade te hebben geleden als gevolg van de vermeende niet-nakoming.”

15 Voornoemde afdeling C heeft als opschrift „Niet-discriminerende behandeling” en bevat de artikelen 8.6 tot en met 8.8 van de CETA, die luiden als volgt:

„Artikel 8.6

Nationale behandeling

[...] Elke partij bij de overeenkomst behandelt de investeerders uit de andere partij bij de overeenkomst en de onder de overeenkomst vallende investeringen met betrekking tot de vestiging, de verwerving, de uitbreiding, de uitvoering, de exploitatie, het beheer, het aanhouden, het gebruik, het genot en de verkoop of vervreemding van hun investeringen op haar grondgebied in vergelijkbare situaties niet minder gunstig dan haar eigen investeerders en hun investeringen. [...]

Artikel 8.7

Meestbegunstigingsbehandeling

[...] Elke partij bij de overeenkomst behandelt de investeerders uit de andere partij bij de overeenkomst en de onder de overeenkomst vallende investeringen met betrekking tot de vestiging, de verwerving, de uitbreiding, de uitvoering, de exploitatie, het beheer, het aanhouden, het gebruik, het genot en de verkoop of vervreemding van hun investeringen op haar grondgebied in vergelijkbare situaties niet minder gunstig dan de investeerders uit een derde land en hun investeringen. [...]

Artikel 8.8

Hoger management en raden van bestuur

Een partij bij de overeenkomst mag een van haar ondernemingen, die tevens een onder de overeenkomst vallende investering is, niet verplichten natuurlijke personen van een bepaalde nationaliteit als lid van het hoger management of de raad van bestuur te benoemen.”

16 Volgens artikel 28.3, lid 2, van de CETA, mogen de bepalingen van die afdeling C niet worden „uitgelegd als een beletsel voor het nemen of toepassen door een partij van maatregelen noodzakelijk [...] ter bescherming van de openbare veiligheid of de openbare zeden of voor het handhaven van de openbare orde [...] [,]ter bescherming van het leven of de gezondheid van mens, dier of plant [...]”,„onder voorbehoud dat de hier[boven] bedoelde maatregelen niet zodanig worden toegepast, dat zij een middel vormen hetzij tot willekeurige of ongerechtvaardigde discriminatie tussen de partijen bij gelijke omstandigheden, hetzij tot een verkapte beperking van de handel in diensten”.

17 Afdeling D van de CETA, met als opschrift „Investeringsbescherming”, bevat de artikelen 8.9 tot en met 8.14 van de CETA, die luiden als volgt:

„Artikel 8.9 Investeringen en regelgevingsmaatregelen

1.

Voor de toepassing van dit hoofdstuk herbevestigen de partijen bij de overeenkomst hun recht op hun respectieve grondgebied regelgeving vast te stellen ter verwezenlijking van legitieme beleidsdoelstellingen, zoals bescherming van de volksgezondheid, de veiligheid, het milieu of de openbare zeden, sociale of consumentenbescherming, of bevordering en bescherming van de culturele verscheidenheid.

2.

Voor alle duidelijkheid: dat een partij bij de overeenkomst, onder meer door een wijziging van haar wetgeving, regelgeving vaststelt op een wijze die een negatieve uitwerking op een investering heeft of ingrijpt in de verwachtingen van een investeerder, waaronder zijn winstverwachtingen, vormt op zich geen schending van een verplichting uit hoofde van deze afdeling.

[...]

4.

Voor alle duidelijkheid: niets in deze afdeling mag zodanig worden uitgelegd dat een partij bij de overeenkomst wordt belet de toekenning van een subsidie te beëindigen of te verzoeken om terugbetaling daarvan, [...] of dat die partij bij de overeenkomst verplicht is de investeerder daarvoor te compenseren.

Artikel 8.10 Behandeling van investeerders en van onder overeenkomst vallende investeringen

1.

Elke partij bij de overeenkomst zorgt op haar grondgebied voor eerlijke en billijke behandeling alsmede volledige bescherming en veiligheid van de onder de overeenkomst vallende investeringen van de andere partij bij de overeenkomst en van de investeerders met betrekking tot hun onder de overeenkomst vallende investeringen, in overeenstemming met de leden 2 tot en met 7.

2.

Een partij bij de overeenkomst handelt in strijd met de verplichting tot eerlijke en billijke behandeling als bedoeld in lid 1, wanneer het bij een maatregel of reeks maatregelen gaat om:

1. rechtsweigering in strafrechtelijke, civiele of administratieve procedures;

2. wezenlijke schending van het recht op een eerlijke rechtsgang, ook van de transparantieverplichting, in gerechtelijke en administratieve procedures;

3. kennelijke willekeur;

4. gerichte discriminatie op kennelijk ongerechtvaardigde gronden zoals geslacht, ras of religieuze overtuiging;

5. onjuiste behandeling van investeerders, waaronder druk, dwang en intimidatie; of

6. schending van eventuele, door de partijen bij de overeenkomst overeenkomstig lid 3 van dit artikel vastgestelde nieuwe elementen van de verplichting tot eerlijke en billijke behandeling.

3.

De partijen bij de overeenkomst evalueren regelmatig, of op verzoek van een partij bij de overeenkomst, de inhoud van de verplichting tot eerlijke en billijke behandeling. Het Comité voor diensten en investeringen [...] kan in dit verband aanbevelingen opstellen en voor besluit voorleggen aan het Gemengd Comité voor de CETA.

4.

In verband met de toepassing van bovenbedoelde verplichting tot eerlijke en billijke behandeling kan het Gerecht er rekening mee houden of een partij bij de overeenkomst tegenover een investeerder, met het doel om hem tot een onder de overeenkomst vallende investering aan te zetten, een specifieke verklaring heeft afgelegd die een gewettigd vertrouwen heeft gewekt [...].

5.

Voor alle duidelijkheid: ,volledige bescherming en veiligheid’ heeft betrekking op de verplichtingen van de partij bij de overeenkomst in verband met de fysieke veiligheid van de investeerders en de onder de overeenkomst vallende investeringen.

6.

Voor alle duidelijkheid: een schending van een andere bepaling van deze overeenkomst of van een afzonderlijke internationale overeenkomst houdt geen schending van dit artikel in.

7.

Voor alle duidelijkheid: het feit dat een maatregel in strijd is met intern recht, houdt op zichzelf geen schending van dit artikel in. Om na te gaan of de maatregel een schending van dit artikel inhoudt, moet het Gerecht onderzoeken of een partij bij de overeenkomst heeft gehandeld in strijd met de verplichtingen uit hoofde van lid 1.

Artikel 8.11. Compensatie voor verliezen

[...] [E]lke partij bij de overeenkomst [behandelt] de investeerders uit de andere partij bij de overeenkomst die met betrekking tot hun onder de overeenkomst vallende investeringen verliezen lijden wegens een gewapend conflict, interne onlusten, een noodtoestand of een natuurramp op haar grondgebied, wat restitutie, schadevergoeding, schadeloosstelling of een andere vorm van vergelijk betreft niet minder gunstig dan de eigen investeerders [...].

Artikel 8.12. Onteigening

1.

Een partij bij de overeenkomst mag rechtstreeks noch onrechtstreeks een onder de overeenkomst vallende investering nationaliseren of onteigenen door middel van maatregelen met een soortgelijk effect als nationalisatie of onteigening (‚onteigening’), behalve wanneer de onteigening:

1. geschiedt ten algemenen nutte;

2. geschiedt met inachtneming van een eerlijke rechtsgang;

3. niet-discriminerend is; en

4. geschiedt tegen betaling van snelle, adequate en doeltreffende schadeloosstelling.

Voor alle duidelijkheid: dit lid moet worden uitgelegd overeenkomstig bijlage 8‑A.

[...]

Artikel 8.13 Overmakingen

1.

Elke partij bij de overeenkomst staat toe dat alle overmakingen met betrekking tot een onder de overeenkomst vallende investering zonder beperking of vertraging worden verricht in vrij converteerbare valuta en tegen de op de datum van overmaking geldende marktwisselkoers. Die overmakingen omvatten:

1. kapitaalinbreng, zoals aanvangskapitaal en extra middelen voor het aanhouden, uitbreiden of verhogen van de investering;

2. winsten, dividenden, rente, kapitaalwinsten, uitkeringen van royalty’s, [...] alsmede andere vergoedingen, of andere vormen van rendement of bedragen verkregen uit de onder de overeenkomst vallende investering;

3. opbrengsten uit de verkoop of de liquidatie van de onder de overeenkomst vallende investering of een deel daarvan;

4. betalingen in het kader van een contract gesloten door de investeerder of door de onder de overeenkomst vallende investering, met inbegrip van betalingen uit hoofde van een leningsovereenkomst;

[...]

2.

Een partij bij de overeenkomst mag haar investeerders niet verplichten tot overmaking van de inkomsten, verdiensten, winsten of andere bedragen die zijn verkregen uit of zijn toe te schrijven aan investeringen op het grondgebied van de andere partij bij de overeenkomst, noch haar investeerders die zulks verzuimen, bestraffen.

3.

Niets in dit artikel mag zodanig worden uitgelegd dat een partij bij de overeenkomst wordt belet op billijke en niet-discriminerende wijze, zonder dat dit een verkapte beperking van overmakingen zou vormen, toepassing te geven aan haar wettelijke regeling betreffende:

1. faillissement, insolventie of crediteurenbescherming;

2. de uitgifte van, de handel in of de verhandeling van effecten;

3. strafbare feiten;

4. de financiële verslaglegging of registratie van overmakingen, indien nodig ter ondersteuning van de met de rechtshandhaving of financiële regelgeving belaste instanties; en

5. de naleving van uitspraken van rechterlijke of soortgelijke instanties.

Artikel 8.14 Subrogatie

Indien een partij bij de overeenkomst of een instantie van een partij bij de overeenkomst een betaling verricht uit hoofde van een schadevergoeding, een borgstelling of een verzekeringsovereenkomst waartoe zij zich heeft verplicht of die zij is aangegaan met betrekking tot een door een van haar investeerders op het grondgebied van de andere partij bij de overeenkomst verrichte investering, erkent de andere partij bij de overeenkomst dat die partij bij de overeenkomst of haar instantie ten aanzien van de investering onder alle omstandigheden dezelfde rechten als de investeerder heeft. [...]”

18 Bijlage 8‑A van de CETA, waarnaar artikel 8.12, lid 1, van deze overeenkomst verwijst, luidt:

„De partijen bevestigen hun volgende gedeelde opvatting:

1.

Onteigening kan rechtstreeks of onrechtstreeks zijn:

1. er is sprake van rechtstreekse onteigening wanneer een onder de overeenkomst vallende investering wordt genationaliseerd of anderszins rechtstreeks wordt onteigend door formele overdracht van het eigendomsrecht of directe inbeslagneming; en

2. er is sprake van onrechtstreekse onteigening wanneer de uitwerking van een maatregel of een reeks maatregelen van een partij gelijkwaardig is aan die van rechtstreekse onteigening, in die zin dat zij voor de investeerder een wezenlijke aantasting inhoudt van de fundamentele attributen van het eigendomsrecht met betrekking tot de investering, met inbegrip van het recht van gebruik, van genot en van beschikking, zonder formele overdracht van het eigendomsrecht of directe inbeslagneming.

2.

Om vast te stellen of een maatregel of reeks maatregelen van een partij in een specifieke feitelijke situatie onrechtstreekse onteigening inhoudt, is een onderzoek per geval en op basis van feiten vereist, waarbij rekening wordt gehouden met onder meer de volgende factoren:

1. de economische gevolgen van de maatregel of van de reeks maatregelen, evenwel met dien verstande dat er geen sprake kan zijn van onrechtstreekse onteigening enkel omdat een maatregel of een reeks maatregelen van een partij negatieve gevolgen heeft voor de economische waarde van een investering;

2. de duur van de maatregel of reeks maatregelen van een partij;

3. de mate waarin specifieke, redelijke, door investeringen geschraagde verwachtingen worden aangetast door de maatregel of door de reeks maatregelen; en

4. de aard van de maatregel of de reeks maatregelen, met name het voorwerp, de context en het doel ervan.

3.

Ter verduidelijking, behoudens het zeldzame geval waarin de gevolgen van een maatregel of een reeks maatregelen zo ernstig zijn dat zij duidelijk buitensporig zijn ten opzichte van het doel daarvan, houden niet-discriminerende maatregelen van een partij die worden ontworpen en toegepast met het oog op legitieme doelstellingen van publiek welzijn zoals gezondheid, veiligheid of milieu, geen onrechtstreekse onteigeningen in.”

19 Artikel 1.1 van de CETA bepaalt dat „[v]oor de toepassing van de onderhavige overeenkomst, tenzij anders aangegeven, [wordt] verstaan onder [...] maatregelen:”„wetgeving, regelgeving anderszins, voorschriften, procedures, besluiten, administratieve handelingen, vereisten of praktijken dan wel enige andere vorm van maatregelen van een partij”.

20 Artikel 8.2 van de CETA bepaalt:

„1.

Dit hoofdstuk is van toepassing op door een partij bij de overeenkomst op haar grondgebied vastgestelde of gehandhaafde maatregelen met betrekking tot:

1. een investeerder uit de andere partij bij de overeenkomst;

2. een onder de overeenkomst vallende investering; [...]

[...]

4.

In het kader van dit hoofdstuk kunnen verzoeken [...] worden ingediend [...] […] in overeenstemming met de procedures als bedoeld in afdeling F. […] Verzoeken in het kader van afdeling C met betrekking tot de vestiging of de verwerving van een onder de overeenkomst vallende investering zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van afdeling F. Afdeling D is uitsluitend van toepassing op een onder de overeenkomst vallende investering en op investeerders met betrekking tot hun onder de overeenkomst vallende investering.

[...]”

D. Het toepasselijke recht

21 Artikel 8.31 van de CETA luidt als volgt:

„1.

Het krachtens deze afdeling ingestelde Gerecht doet uitspraak met toepassing van deze overeenkomst zoals uitgelegd overeenkomstig het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht [van 23 mei 1969 (Recueil des traités des Nations unies, deel 1155, blz. 331; hierna: ‚Verdrag van Wenen’)] en andere regels en beginselen van internationaal recht die in de betrekkingen tussen de partijen bij de overeenkomst van toepassing zijn.

2.

Het Gerecht is niet bevoegd de wettigheid van een maatregel waarvan wordt gesteld dat hij een schending van deze overeenkomst vormt, te toetsen aan de interne wetgeving van een partij bij de overeenkomst. Voor alle duidelijkheid: bij de beoordeling of een maatregel in overeenstemming met deze overeenkomst is, kan het Gerecht in voorkomend geval de interne wetgeving van een partij bij de overeenkomst als een feitelijk gegeven in aanmerking nemen. Daarbij volgt het Gerecht de heersende uitlegging van de interne wetgeving door de rechterlijke instanties of de autoriteiten van die partij bij de overeenkomst, en de rechterlijke instanties of de autoriteiten van die partij bij de overeenkomst zijn niet gebonden aan de uitlegging die het Gerecht aan de interne wetgeving geeft.

3.

Wanneer ernstige bezorgdheid rijst over uitleggingskwesties die gevolgen voor investeringen kunnen hebben, kan het Comité voor diensten en investeringen […] het Gemengd Comité voor de CETA aanbevelen uitleggingen van deze overeenkomst te geven. Een door het Gemengd Comité voor de CETA gegeven uitlegging is bindend voor het krachtens deze afdeling ingestelde Gerecht. Het Gemengd Comité voor de CETA kan beslissen dat een uitlegging met ingang van een specifieke datum bindend karakter heeft.”

22 Artikel 8.28, lid 2, van de CETA bepaalt:

„De Beroepsinstantie kan een uitspraak van het Gerecht bevestigen, wijzigen of vernietigen:

1. op grond van onjuiste toepassing of uitlegging van het toepasselijke recht;

2. op grond van kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten, met inbegrip van kennelijk onjuiste beoordeling van de desbetreffende interne wetgeving;

3. om de redenen vermeld in artikel 52, lid 1, onder a) tot en met e), van het [op 18 maart 1965 te Washington ondertekende verdrag inzake de beslechting van geschillen met betrekking tot investeringen tussen Staten en onderdanen van andere Staten (hierna: ‚Icsid-verdrag’)], voor zover zij niet onder de punten a) en b) vallen.”

E. De procedureregels

23 In artikel 8.23, leden 1 en 2, van de CETA staat te lezen:

„1.

Als een geschil niet door middel van overleg is opgelost, kan uit hoofde van deze afdeling een verzoek worden ingediend door:

1. een investeerder uit een partij bij de overeenkomst namens zichzelf; of

2. een investeerder uit een partij bij de overeenkomst namens een plaatselijk gevestigde onderneming die rechtstreeks of onrechtstreeks zijn eigendom is of rechtstreeks of onrechtstreeks onder zijn zeggenschap staat.

2.

Een verzoek kan worden ingediend op grond van de volgende voorschriften:

1. het Icsid-[v]erdrag en het reglement van orde voor arbitrage;

2. de Icsid-bepalingen betreffende aanvullende mogelijkheden, wanneer de voorwaarden voor een procedure overeenkomstig het bepaalde onder a) niet van toepassing zijn;

3. de [...]arbitragevoorschriften van de [Commissie van de Verenigde Naties voor het internationale handelsrecht (Uncitral)]; of

4. alle andere voorschriften waarover de partijen bij het geschil overeenstemming bereiken.”

24 Volgens artikel 8.1 van de CETA wordt onder „plaatselijk gevestigde onderneming” in de zin van artikel 8.23 verstaan „een rechtspersoon die overeenkomstig de wetgeving van de verwerende partij is opgericht of georganiseerd en dat een investeerder van de andere partij rechtstreeks of indirect zeggenschap over zich houdt”.

25 Met betrekking tot het overleg dat krachtens artikel 8.23 vooraf moet plaatsvinden, bepaalt artikel 8.19, leden 2 en 3, het volgende:

„2.

Tenzij de partijen bij het geschil anders overeenkomen, wordt het overleg gehouden:

1. te Ottawa, indien het bij de aangevochten maatregelen om maatregelen van Canada gaat;

2. te Brussel, indien de aangevochten maatregelen een maatregel van de [...] Unie omvatten; of

3. in de hoofdstad van de betrokken lidstaat van de [...] Unie, indien het bij de aangevochten maatregelen uitsluitend om maatregelen van die lidstaat gaat.

3.

De partijen bij het geschil kunnen in voorkomend geval overleg plegen per videoconferentie of met gebruikmaking van andere hulpmiddelen, zoals in het geval van een investeerder die een kleine of middelgrote onderneming is.”

26 Voorts preciseert artikel 8.22 van de CETA:

„1.

Een investeerder kan uitsluitend een verzoek overeenkomstig artikel 8.23 indienen indien:

1. hij bij de indiening van het verzoek tegenover de verweerder verklaart ermee in te stemmen dat het geschil door het Gerecht wordt beslecht overeenkomstig de in deze afdeling vastgestelde procedures;

2. hij ten minste honderdtachtig dagen te rekenen vanaf de datum van indiening van het verzoek om overleg en, in voorkomend geval, ten minste negentig dagen te rekenen vanaf de datum van indiening van de mededeling houdende verzoek om bepaling van de verweerder laat verstrijken;

3. hij voldoet aan de vereisten van de mededeling houdende verzoek om bepaling van de verweerder;

4. hij voldoet aan de vereisten met betrekking tot het verzoek om overleg;

5. hij in zijn verzoek geen maatregelen vermeldt die niet in zijn verzoek om overleg zijn vermeld;

6. hij afstand van instantie doet in het kader van naar intern of internationaal recht voor een rechterlijke instantie aanhangige procedures met betrekking tot een maatregel waarvan wordt gesteld dat die een in zijn verzoek bedoelde schending vormt; en

7. hij afstand doet van zijn recht om naar intern of internationaal recht bij een rechterlijke instantie een vordering in te stellen of een procedure aanhangig te maken met betrekking tot een maatregel waarvan wordt gesteld dat die een in zijn verzoek bedoelde schending vormt.

[...]

5.

De afstand van het recht ingevolge lid 1, onder g), of, naargelang het geval, lid 2 houdt op van toepassing te zijn:

1. wanneer het Gerecht het verzoek afwijst op grond dat niet is voldaan aan de vereisten bedoeld in de leden 1 of 2, dan wel op enige andere procedurele of bevoegdheidsgronden;

2. wanneer het Gerecht het verzoek afwijst op grond van de artikelen 8.32 of 8.33; of

3. wanneer de investeerder zijn verzoek [...] binnen twaalf maanden na de samenstelling van de formatie van het Gerecht intrekt.”

27 De artikelen 8.32 en 8.33 van de CETA, waarnaar artikel 8.22, lid 5, onder b), verwijst, hebben respectievelijk betrekking op „kennelijk oneigenlijke verzoeken” en op „rechtens ongegronde verzoeken”, waarbij deze laatste worden omschreven als verzoeken ten aanzien waarvan „rechtens geen voor de eiser gunstige uitspraak kan worden gedaan [...], ook indien de vermeende feiten geacht worden juist te zijn”. Deze artikelen bepalen dat het Gerecht van de CETA vooraf moet onderzoeken of het verzoek kennelijk oneigenlijk of rechtens ongegrond is, indien de verweerder een desbetreffende exceptie heeft opgeworpen.

28 Artikel 8.25, lid 1, van de CETA bepaalt:

„De verweerder stemt ermee in dat het geschil door het Gerecht wordt beslecht overeenkomstig de in deze afdeling vastgestelde procedures.”

29 Artikel 8.27 van de CETA bevat in de leden 6, 7 en 9 ervan de volgende bepalingen:

„6.

Het Gerecht behandelt de zaken in formaties bestaande uit drie leden van het Gerecht, van wie één onderdaan van een lidstaat van de [...] Unie, één onderdaan van Canada en één onderdaan van een derde land is. De formatie wordt voorgezeten door het lid van het Gerecht dat onderdaan van een derde land is.

7.

Binnen negentig dagen na de indiening van een verzoek overeenkomstig artikel 8.23 wijst de president van het Gerecht beurtelings de leden van het Gerecht aan die deel uitmaken van de formatie van het Gerecht die de zaak behandelt, waarbij hij erop toeziet dat de samenstelling van de formaties willekeurig en niet voorspelbaar is, en dat alle leden van het Gerecht gelijke kansen hebben om als lid van een formatie te fungeren.

[...]

9.

Onverminderd lid 6 kunnen de partijen bij het geschil overeenkomen dat een zaak wordt behandeld door één lid van het Gerecht dat willekeurig wordt aangewezen uit de onderdanen van derde landen. De verweerder neemt een verzoek van de eiser om behandeling van de zaak door één lid van het Gerecht in welwillende overweging, in het bijzonder wanneer de eiser een kleine of middelgrote onderneming is of wanneer de gevorderde schadeloosstelling of schadevergoeding betrekkelijk gering is. Een dergelijk verzoek wordt ingediend vóór de samenstelling van de formatie van het Gerecht.”

30 Artikel 8.28, leden 5, 7 en 9, van de CETA luidt:

„5.

De formatie van de Beroepsinstantie die het beroep behandelt, bestaat uit drie leden van de Beroepsinstantie die willekeurig worden aangewezen.

[...]

7.

Het Gemengd Comité voor de CETA neemt onverwijld een besluit inzake de volgende administratieve en organisatorische aangelegenheden met betrekking tot de werking van de Beroepsinstantie:

[...]

1. de inleiding en het verloop van beroepsprocedures [...];

[...]

9.

Na de vaststelling van het in lid 7 bedoelde besluit:

1. kan een partij bij het geschil binnen negentig dagen na de bekendmaking van een overeenkomstig deze afdeling gedane uitspraak daartegen beroep instellen bij de Beroepsinstantie;

[...]

1. kan een op grond van artikel 8.39 gedane uitspraak niet als definitief worden beschouwd en kan geen vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van een uitspraak worden ingesteld zolang:

   1. een periode van negentig dagen is verstreken na de bekendmaking van de uitspraak van het Gerecht, zonder dat beroep is ingesteld;

   2. een ingesteld beroep niet is verworpen of ingetrokken; of

   3. niet een periode van negentig dagen is verstreken na de uitspraak van de Beroepsinstantie, zonder dat de zaak naar het Gerecht is verwezen;

2. wordt een definitieve uitspraak van de Beroepsinstantie beschouwd als een definitieve uitspraak voor de toepassing van artikel 8.41;

[...]”

31 Artikel 8.39 van de CETA luidt als volgt:

„1.

Wanneer het Gerecht bij definitieve uitspraak de verweerder in het ongelijk stelt, kan het uitsluitend, afzonderlijk dan wel in combinatie:

1. een financiële schadevergoeding, vermeerderd met eventueel toepasselijke rente, toekennen;

2. de teruggave van eigendom gelasten; in dat geval wordt in de uitspraak bepaald dat de verweerder over de mogelijkheid beschikt om in plaats daarvan een financiële schadevergoeding te betalen die de billijke marktwaarde van de eigendom vertegenwoordigt [...], vermeerderd met eventueel toepasselijke rente [...].

2.

Onverminderd de leden 1 en 5 wordt in een uitspraak op een overeenkomstig artikel 8.23, lid 1, onder b), ingediend verzoek:

1. waarbij financiële schadevergoeding, vermeerderd met eventueel toepasselijke rente, wordt toegekend, bepaald dat het bedrag daarvan wordt uitbetaald aan de plaatselijk gevestigde onderneming;

2. waarbij de teruggave van eigendom wordt gelast, bepaald dat de eigendom wordt teruggegeven aan de plaatselijk gevestigde onderneming;

[...]

3.

De financiële schadevergoeding mag niet meer bedragen dan het verlies dat [...] [is] geleden [...].

4.

Het Gerecht kent geen punitieve schadevergoeding toe.

5.

Het Gerecht verwijst de in het ongelijk gestelde partij bij het geschil in de kosten van de procedure. In uitzonderlijke omstandigheden kan het Gerecht, indien het zulks in de omstandigheden van het verzoek passend acht, de kosten over de partijen bij het geschil verdelen. Andere redelijke kosten, met inbegrip van de kosten in verband met vertegenwoordiging in rechte en rechtsbijstand, worden gedragen door de in het ongelijk gestelde partij bij het geschil, tenzij het Gerecht zulks in de omstandigheden van het verzoek onredelijk acht. Wordt het verzoek slechts op bepaalde onderdelen toegewezen, dan vindt de verwijzing in de kosten plaats naar evenredigheid van het aantal of de omvang van de onderdelen waarop het verzoek is toegewezen.

6.

Het Gemengd Comité voor de CETA neemt aanvullende voorschriften in overweging die strekken tot vermindering van de financiële lasten voor eisers die natuurlijke personen of kleine of middelgrote ondernemingen zijn. In het kader van dergelijke aanvullende voorschriften kunnen met name de financiële middelen van die eisers en het bedrag van de gevorderde schadeloosstelling in aanmerking worden genomen.

7.

[...] Het Gerecht geeft zijn definitieve uitspraak binnen vierentwintig maanden na de datum waarop het verzoek overeenkomstig artikel 8.23 is ingediend. Indien het Gerecht meer tijd nodig heeft om zijn definitieve uitspraak te geven, doet het de partijen bij het geschil opgave van de redenen voor de vertraging.”

32 Artikel 8.41 van de CETA bepaalt:

„1.

Een overeenkomstig deze afdeling gedane uitspraak is bindend voor de partijen bij het geschil en ten aanzien van de zaak waarin de uitspraak wordt gedaan.

2.

[...] [E]en partij bij het geschil [erkent] de uitspraak en komt [...] deze onverwijld na.

[...]

4.

De tenuitvoerlegging van de uitspraak is onderworpen aan de wettelijke regeling betreffende de tenuitvoerlegging van vonnissen of uitspraken die geldt op de plaats waar om de tenuitvoerlegging wordt verzocht.

[...]”

F. De leden van het voorgenomen Gerecht en van de voorgenomen Beroepsinstantie

33 Artikel 8.27, leden 2 tot en met 5, en leden 12 tot en met 16, van de CETA luidt als volgt:

„2.

Het Gemengd Comité voor de CETA wijst bij de inwerkingtreding van deze overeenkomst vijftien leden van het Gerecht aan. Vijf leden van het Gerecht zijn onderdaan van een lidstaat van de Europese Unie, vijf zijn onderdaan van Canada en vijf zijn onderdaan van derde landen.

3.

Het Gemengd Comité voor de CETA kan besluiten het aantal leden van het Gerecht met een veelvoud van drie te verhogen of te verlagen. Voor de aanwijzing van extra leden geldt het bepaalde in lid 2.

4.

De leden van het Gerecht voldoen aan alle gestelde eisen om in hun onderscheiden landen rechterlijke ambten te bekleden of staan bekend als kundige rechtsgeleerden. Zij beschikken over aantoonbare ervaring op het gebied van internationaal publiekrecht. Het is wenselijk dat zij met name op het gebied van internationaal investeringsrecht, internationaal handelsrecht en geschillenbeslechting in het kader van internationale investerings‑ of internationale handelsovereenkomsten over deskundigheid beschikken.

5.

De overeenkomstig deze afdeling aangewezen leden van het Gerecht worden benoemd voor een ambtstermijn van vijf jaar, die éénmaal kan worden verlengd. De ambtstermijn van zeven van de vijftien leden die onmiddellijk na de inwerkingtreding van deze overeenkomst door middel van loting worden aangewezen, bedraagt evenwel zes jaar. Vacatures worden opgevuld zodra zij ontstaan. [...]

[...]

12.

Om hun beschikbaarheid te waarborgen, ontvangen de leden van het Gerecht een maandelijks voorschot waarvan de hoogte wordt vastgesteld door het Gemengd Comité voor de CETA.

13.

Het in lid 12 bedoelde voorschot wordt door beide partijen bij de overeenkomst voor gelijke delen gestort [...].

14.

Tenzij het Gemengd Comité voor de CETA een besluit neemt op grond van lid 15, worden de honoraria en kostenvergoedingen van de leden van het Gerecht die zitting hebben in een formatie die een zaak behandelt, anders dan de in lid 12 bedoelde voorschotten, vastgesteld overeenkomstig artikel 14, lid 1, van het administratief en financieel reglement van het Icsid-[v]erdrag zoals dit geldt op de datum van indiening van het verzoek en door het Gerecht overeenkomstig artikel 8.39, lid 5, verdeeld over de partijen bij het geschil.

15.

Het Gemengd Comité voor de CETA kan bij besluit van de voorschotten en andere honoraria en kostenvergoedingen een reguliere bezoldiging maken, alsmede de modaliteiten en voorwaarden ter zake vaststellen.

16.

Het secretariaat van het Icsid treedt op als secretariaat voor het Gerecht en verleent het passende ondersteuning.”

34 Artikel 8.28, leden 3, 4 en 7, van de CETA bepaalt:

„3.

De leden van de Beroepsinstantie worden aangewezen bij besluit van het Gemengd Comité voor de CETA, dat tegelijk met het in lid 7 bedoelde besluit wordt genomen.

4.

De leden van de Beroepsinstantie voldoen aan de eisen bedoeld in artikel 8.27, lid 4, en handelen in overeenstemming met artikel 8.30.

[...]

7.

Het Gemengd Comité voor de CETA neemt onverwijld een besluit inzake de volgende administratieve en organisatorische aangelegenheden met betrekking tot de werking van de Beroepsinstantie:

[...]

1. de voorziening in vacatures bij de Beroepsinstantie en bij de formatie van de Beroepsinstantie die een zaak behandelt;

2. de bezoldiging van de leden van de Beroepsinstantie;

3. de voorschriften inzake de kosten van beroepsprocedures;

4. het aantal leden van de Beroepsinstantie;

[...]”

35 Artikel 8.30 van de CETA bepaalt:

„1.

De leden van het Gerecht zijn onafhankelijk. Zij zijn niet verbonden aan enige overheid. Zij nemen geen instructies van enige organisatie of enige overheid aan met betrekking tot het voorwerp van het geschil. Zij nemen niet deel aan de behandeling van geschillen die rechtstreeks of onrechtstreeks tot een belangenconflict zouden kunnen leiden. Zij moeten voldoen aan de richtsnoeren van de International Bar Association inzake belangenconflicten in internationale arbitrage [op 22 mei 2004 goedgekeurd door de raad van de International Bar Association; hierna: ‚richtsnoeren van de IBA’], en aan alle krachtens artikel 8.44, lid 2, vastgestelde aanvullende voorschriften. Daarnaast treden zij na hun aanwijzing niet op als raadsman of als door een partij bij het geschil aangewezen deskundige of getuige in het kader van lopende of nieuwe investeringsgeschillen uit hoofde van deze overeenkomst of enige andere internationale overeenkomst.

[...]

4.

De partijen bij de overeenkomst kunnen op grond van een met redenen omklede aanbeveling van de president van het Gerecht of op gezamenlijk initiatief, bij besluit van het Gemengd Comité voor de CETA, een lid van het Gerecht van zijn mandaat ontheffen wanneer zijn of haar gedrag in strijd is met de in lid 1 bedoelde verplichtingen en onverenigbaar is met de voortzetting van het mandaat van lid van het Gerecht.”

36 Lid 1, tweede volzin, van voornoemd artikel 8.30 is vergezeld van een voetnoot die luidt als volgt: „Voor alle duidelijkheid: het feit dat een persoon een vergoeding van een overheid ontvangt, betekent op zichzelf niet dat hij niet als lid van het Gerecht in aanmerking komt.”

G. Gemengd Comité en Comité voor diensten en investeringen

37 Artikel 26.1 van de CETA bepaalt:

„1.

De partijen richten hierbij het Gemengd Comité voor de CETA op, bestaande uit vertegenwoordigers van de Europese Unie en van Canada. Het medevoorzitterschap van het Gemengd Comité voor de CETA wordt bekleed door de Minister van Internationale Handel van Canada en het lid van de Europese Commissie dat bevoegd is voor handel, of door hun respectieve vertegenwoordigers.

[...]

3.

Het Gemengd Comité voor de CETA is verantwoordelijk voor alle vragen betreffende handel en investeringen tussen de partijen en voor de uitvoering en toepassing van deze overeenkomst. [...]

4.

Het Gemengd Comité voor de CETA:

[...]

1. neemt besluiten als bedoeld in artikel 26.3;

[...]

5.

Het Gemengd Comité voor de CETA kan:

[...]

1. interpretaties aannemen van de bepalingen van deze overeenkomst, die bindend zijn voor de gerechten die zijn ingesteld krachtens afdeling F van hoofdstuk acht (Beslechting van investeringsgeschillen tussen investeerders en staten) en hoofdstuk negenentwintig (Geschillenbeslechting);

[...]”

38 Artikel 26.3 van de CETA bepaalt:

„1.

Het Gemengd Comité voor de CETA is, teneinde de doelstellingen van deze overeenkomst te bereiken, bevoegd besluiten te nemen ten aanzien van alle in deze overeenkomst daartoe aangewezen aangelegenheden.

2.

De besluiten van het Gemengd Comité voor de CETA zijn bindend voor de partijen [...].

3.

Het Gemengd Comité voor de CETA stelt zijn besluiten en aanbevelingen vast in onderlinge overeenstemming.”

39 Artikel 8.44, lid 2, van de CETA luidt als volgt:

„2.

Het Comité voor diensten en investeringen stelt, na overleg met de partijen bij de overeenkomst en nadat aan hun respectieve interne voorschriften en procedures is voldaan, een gedragscode voor de leden van het Gerecht vast die moet worden toegepast in geschillen die voortvloeien uit dit hoofdstuk, die de toepasselijke regels kan vervangen of aanvullen, en die onder meer betrekking kan hebben op:

1. de openbaarmakingsverplichtingen;

2. de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de leden van het Gerecht; en

3. de vertrouwelijkheid.

De partijen bij de overeenkomst stellen alles in het werk om ervoor te zorgen dat de gedragscode uiterlijk op de eerste dag van de voorlopige toepassing of de inwerkingtreding van deze overeenkomst, naargelang het geval, maar in ieder geval niet later dan twee jaar na die datum wordt vastgesteld.”

H. Ontbreken van rechtstreekse werking van de CETA in de rechtsorde van de partijen

40 Artikel 30.6, lid 1, van de CETA bepaalt dat „[g]een enkele bepaling in deze overeenkomst [...] aldus [wordt] uitgelegd dat [...] op deze overeenkomst een rechtstreeks beroep kan worden gedaan in de interne rechtsorde van de partijen”.

I. Gezamenlijk uitleggingsinstrument en verklaring nr. 36

41 Artikel 30.1 van de CETA bepaalt dat „[d]e protocollen, bijlagen, verklaringen, gezamenlijke verklaringen, memoranda van overeenstemming en voetnoten bij deze overeenkomst [...] daarvan integrerend deel uit[maken]”.

42 Ter gelegenheid van de ondertekening van de CETA hebben de Unie en haar lidstaten en Canada een gezamenlijk uitleggingsinstrument opgesteld (PB 2017, L 11, blz. 3; hierna: „gezamenlijk uitleggingsinstrument”), waarvan punt 1, onder b) en d), als volgt luidt:

• De CETA geeft gestalte aan het gedeelde streven van Canada en de Europese Unie en haar lidstaten naar vrije, eerlijke handel in een dynamische, toekomstgerichte samenleving. [...]

[...]

1. De Europese Unie en haar lidstaten en Canada zullen derhalve werk kunnen blijven maken van de legitieme doelen van het overheidsbeleid die hun democratische instellingen hebben gesteld, zoals volksgezondheid, sociale diensten, openbaar onderwijs, veiligheid, milieu, openbare zeden, bescherming van de persoonlijke levenssfeer en van gegevens en de bevordering en bescherming van culturele diversiteit. De CETA zal evenmin afbreuk doen aan onze respectieve normen en regelgeving in verband met voedselveiligheid, productveiligheid, consumentenbescherming, gezondheid, milieu- of arbeidsbescherming. Geïmporteerde goederen moeten blijven voldoen aan binnenlandse voorschriften, waaronder de wet- en regelgeving, net zoals dienstverleners en investeerders zich hieraan moeten blijven conformeren. [...]”

43 Punt 2 van dat instrument preciseert:

„De CETA doet geen afbreuk aan het vermogen van de Europese Unie en haar lidstaten en Canada om hun eigen wet- en regelgeving ter regulering van de economische activiteit in het algemeen belang vast te stellen en ten uitvoer te leggen, of om legitieme doelen van het overheidsbeleid te verwezenlijken, zoals de bescherming en de bevordering van de volksgezondheid, sociale diensten, openbaar onderwijs, veiligheid, het milieu, openbare zeden, sociale of consumentenbescherming, bescherming van de persoonlijke levenssfeer en van gegevens en de bevordering en bescherming van culturele diversiteit.”

44 Punt 6 van dat instrument luidt:

• De CETA bevat moderne investeringsvoorschriften waardoor de overheden het recht behouden te reguleren in het algemeen belang, ook wanneer dergelijke regulering van invloed is op buitenlandse investeringen en waarbij wordt gezorgd voor een hoog niveau van investeringsbescherming en een eerlijke en transparante geschillenbeslechting. De CETA zal er niet toe leiden dat buitenlandse investeerders gunstiger worden behandeld dan binnenlandse. De CETA bevordert niet dat een beroep wordt gedaan op de door de overeenkomst ingevoerde regeling inzake het investeringsgerecht. In plaats daarvan kunnen investeerders de rechtsmiddelen aanwenden die hun voor de binnenlandse rechtbanken ter beschikking staan.

• De CETA verduidelijkt dat overheden hun wetgeving mogen wijzigen, ongeacht of hierdoor een investering of de winstverwachtingen van een investeerder ongunstig kunnen worden beïnvloed.

[...]

1. Op grond van de CETA moet een onderneming een reële economische band met de economieën van Canada of de [...] Unie hebben om profijt van de overeenkomst te trekken, en mogen ‚lege’ of ‚brievenbusondernemingen’ die door investeerders van andere landen in Canada of de [...] Unie zijn opgericht, geen vorderingen instellen tegen Canada of de [...] Unie en haar lidstaten. [...]

2. Om ervoor te zorgen dat de rechtbanken de opzet van de partijen als geformuleerd in de overeenkomst in alle omstandigheden eerbiedigen, omvat de CETA bepalingen die de partijen in staat stellen bindende interpretatienota’s op te stellen. Canada en de [...] Unie en haar lidstaten zijn vastbesloten een beroep op deze bepalingen te doen om eventuele onjuiste interpretaties van de CETA door rechtbanken te voorkomen en te corrigeren.

3. De CETA wijkt in beslissende mate af van de traditionele aanpak van beslechting van geschillen tussen investeerders en voorziet in onafhankelijke, onpartijdige en permanente Gerechten voor investeringen, geïnspireerd door de beginselen van de rechtsstelsels van de [...] Unie en haar lidstaten, en van Canada, alsook in internationale rechtbanken zoals het [Internationaal Gerechtshof] en het Europees Hof voor de [R]echten van de [M]ens. Volgens de CETA zijn de leden hiervan personen die in aanmerking komen voor het bekleden van rechterlijke ambten in hun respectieve landen, en worden zij door de [...] Unie en Canada voor een vaste termijn benoemd. Zaken zullen worden gehoord door drie willekeurig gekozen leden van het Gerecht. Er gelden strikte ethische regels voor deze personen om hun onafhankelijkheid en onpartijdigheid, alsmede de afwezigheid van belangenconflicten en van vooringenomenheid of schijn van vooringenomenheid, te waarborgen. De [...] Unie en haar lidstaten en Canada komen overeen onmiddellijk van start te gaan met de verdere bespreking van een gedragscode met het oog op het waarborgen van de onpartijdigheid van de leden van de gerechten, van de methode en het niveau van hun bezoldiging en van de selectieprocedure waaraan zij zullen worden onderworpen. De gemeenschappelijke doelstelling bestaat erin de werkzaamheden vóór de inwerkingtreding van de CETA te voltooien.

4. De CETA is de eerste overeenkomst die een beroepsmechanisme omvat, waardoor fouten kunnen worden rechtgezet en wordt gezorgd voor samenhang van de beslissingen van het Gerecht van eerste aanleg.

5. Canada en de Europese Unie en haar lidstaten verplichten zich ertoe de werking van al deze investeringsvoorschriften te monitoren, eventuele gebreken die zich voordoen tijdig te verhelpen, en na te gaan hoe de werking ervan voortdurend kan worden verbeterd.

6. Daarom betekent de CETA een belangrijke, radicale wijziging van de investerings-voorschriften en de geschillenbeslechting. Met deze overeenkomst wordt de basis gelegd voor een multilaterale inspanning om deze nieuwe aanpak van beslechting van investeringsgeschillen verder te ontwikkelen tot een multilateraal investeringsgerecht. De EU en Canada zullen voortvarend werken aan de oprichting van een multilateraal investeringshof. Het moet worden opgericht zodra een minimale kritische massa van deelnemers is bereikt, moet onmiddellijk in de plaats treden van de bilaterale systemen, zoals dat in de CETA, en moet volledig openstaan voor toetreding door elk land dat de aan het hof ten grondslag liggende beginselen onderschrijft.”

45 Voorts heet het in verklaring nr. 36:

„De CETA streeft naar een radicale hervorming van de beslechting van investeringsgeschillen, gebaseerd op de gemeenschappelijke beginselen van de rechterlijke instanties van de [...] Unie en haar lidstaten en van Canada, en van de internationale rechterlijke instanties die worden erkend door de [...] Unie en haar lidstaten en door Canada [...].

Aangezien alle betrokken bepalingen buiten de voorlopige toepassing van de CETA vallen, bevestigen de Europese Commissie en de Raad dat deze niet in werking zullen treden vóór de bekrachtiging van de CETA door alle lidstaten, ieder in overeenstemming met zijn grondwettelijke procedure.

De Commissie heeft het vaste voornemen het mechanisme voor geschillenbeslechting (ICS) onverwijld volgens onderstaande beginselen verder te evalueren, en wel binnen een zodanig tijdsbestek dat de lidstaten zich in hun ratificatieproces over de evaluatie kunnen beraden:

Bij de strenge selectie van alle rechters van het Gerecht en de Beroepsinstantie, die geschiedt onder controle van de Europese instellingen en de lidstaten, zullen onafhankelijkheid en onpartijdigheid worden gewaarborgd, evenals de hoogste competentie. Met name wat betreft de Europese rechters dient bij de selectie tevens recht worden gedaan, met name op de lange termijn, aan de rijkheid van Europese rechtstradities. Derhalve:

• zullen de kandidaten voor het ambt van Europese rechter worden benoemd door de lidstaten, die eveneens de kandidaten zullen beoordelen;

• zullen de lidstaten, onverminderd de andere voorwaarden van artikel 8.27, lid 4, van de CETA kandidaten voorstellen die voldoen aan de criteria van artikel 253, eerste alinea, VWEU;

• zal de Commissie er, in overleg met de lidstaten en met Canada, voor zorgen dat de beoordeling van de sollicitaties van de andere rechters van het Gerecht even streng is.

De rechters worden betaald, op permanente basis, door de [...] Unie en door Canada. Er dient te worden toegewerkt naar rechters die hun ambt voltijds uitoefenen.

De ethische vereisten voor de leden van de Gerechten, waarin reeds wordt voorzien door de CETA, zullen zo spoedig mogelijk en wel binnen een zodanig tijdsbestek dat de lidstaten zich hierover in hun ratificatieproces kunnen beraden, in detail worden uitgewerkt in de vorm van een verplichte en bindende Gedragscode (waarin ook wordt voorzien door de CETA). [...]

De toegang tot deze nieuwe rechterlijke instantie voor [...] kleine en middelgrote ondernemingen en particulieren, zal worden verbeterd en vergemakkelijkt.

Daartoe:

• wordt vaart gezet achter de vaststelling, door het Gemengd Comité [van de CETA], van aanvullende voorschriften waarin artikel 8.39, lid 6, van de CETA voorziet en die erop gericht zijn de financiële lasten te verlichten voor eisers die natuurlijke personen of kleine en middelgrote ondernemingen zijn, opdat deze vaststelling zo spoedig mogelijk kan geschieden;

• zal de Commissie, ongeacht het resultaat van de besprekingen in het Gemengd Comité [van de CETA], passende maatregelen voorstellen voor de publieke (co)financiering van rechtsvorderingen door kleine en middelgrote ondernemingen bij deze rechterlijke instantie, alsmede voor het verlenen van technische bijstand.

[...]”

A. Vraag of het voorgenomen ISDS-systeem verenigbaar is met de autonomie van de rechtsorde van de Unie

46 Het Koninkrijk België herinnert eraan dat het Hof in punt 246 van zijn advies  2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014 (EU:C:2014:2454 ) heeft gerefereerd aan „het beginsel dat het Hof bij uitsluiting bevoegd is om een definitieve uitlegging van het Unierecht te verstrekken”.

47 De eerbiediging van deze exclusieve bevoegdheid is noodzakelijk om de autonomie van de rechtsorde van de Unie te verzekeren. In dit verband herinnert het Koninkrijk België eraan dat het Hof in advies  1/09 (Overeenkomst over de invoering van een gemeenschappelijk stelsel voor octrooigeschillenbeslechting) van 8 maart 2011 (EU:C:2011:123 ) voor recht heeft verklaard dat het onverenigbaar is met de autonomie van de rechtsorde van de Unie wanneer een internationale rechterlijke instantie die is opgericht door een overeenkomst die de Unie bindt, niet alleen de bepalingen van deze overeenkomst dient uit te leggen en toe te passen, maar ook bepalingen van primair of afgeleid Unierecht, algemene beginselen van het Unierecht of fundamentele rechten van de Unie.

48 In casu zou de in artikel 8.31 van deze overeenkomst vervatte afbakening van de bevoegdheid van het Gerecht van de CETA echter niets afdoen aan het feit dat dit Gerecht, wanneer het dient te onderzoeken of een door de Unie genomen maatregel in strijd is met een van de bepalingen van hoofdstuk acht, afdelingen C en D, van deze overeenkomst, verplicht zal zijn de draagwijdte van deze maatregel uit te leggen zonder noodzakelijkerwijs te kunnen steunen op een reeds door het Hof gegeven uitlegging.

49 Bovendien zou de bevoegdheid van het Gerecht van de CETA om te onderzoeken of een maatregel van Canada, de Unie of een lidstaat een van de bepalingen van afdeling C of D van dat hoofdstuk schendt, dit Gerecht, niettegenstaande de beperkingen die voortvloeien uit artikel 8.31 van de CETA, in staat stellen om fundamentele beoordelingen te verrichten die, wanneer de bestreden maatregel door de Unie is genomen, ook betrekking hebben op het primaire Unierecht. Bij zijn onderzoek van het geschil kan dat Gerecht immers rekening houden met de bepalingen van het primaire Unierecht op grond waarvan de Unie die maatregel heeft vastgesteld. In een dergelijk geval moet hij de draagwijdte van deze bepalingen beoordelen.

50 Aangezien het voorgenomen ISDS-systeem niet voorziet in de verplichting voor het Gerecht van de CETA om het Hof een prealabele vraag over de uitlegging van het Unierecht voor te leggen, vraagt het Koninkrijk België zich af of dit mechanisme – dat kan leiden tot definitieve uitspraken die de Unie binden – verenigbaar is met het beginsel dat het Hof bij uitsluiting bevoegd is voor de definitieve uitlegging van het Unierecht.

B. Vraag of het voorgenomen ISDS-systeem verenigbaar is met het algemene beginsel van gelijke behandeling en met het vereiste van doeltreffendheid

51 Het Koninkrijk België merkt op dat de overeenkomstig het Canadese recht opgerichte ondernemingen en de natuurlijke personen die de Canadese nationaliteit bezitten of in Canada wonen (hierna samen: „Canadese ondernemingen en natuurlijke personen” of „Canadese investeerders”), aan het Gerecht van de CETA een geschil zullen kunnen voorleggen wat hun investeringen in de Unie betreft, terwijl de ondernemingen die zijn opgericht overeenkomstig het recht van een lidstaat van de Unie en de natuurlijke personen met de nationaliteit van een lidstaat (hierna: „ondernemingen en natuurlijke personen van de lidstaten” of „investeerders van de Unie”), met betrekking tot hun investeringen in de Unie die mogelijkheid niet zullen hebben.

52 Onderzocht moet worden of een dergelijke situatie verenigbaar is met artikel 20 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”), volgens hetwelk „[e]enieder [...] gelijk [is] voor de wet”, en met artikel 21 van het Handvest, dat in lid 2 bepaalt dat „[b]innen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, [...] iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden [is]”.

53 Meer in het bijzonder merkt het Koninkrijk België op dat uit artikel 8.39, lid 2, onder a), van de CETA volgt dat wanneer een Canadese investeerder bij het Gerecht van de CETA een verzoek indient namens een „plaatselijk gevestigde onderneming”, dat wil zeggen een in de Unie gevestigde onderneming die rechtstreeks of onrechtstreeks eigendom van die investeerder is of rechtstreeks of onrechtstreeks onder zijn zeggenschap staat, aan deze plaatselijk gevestigde onderneming de door dit Gerecht toegekende financiële schadevergoeding zal moeten worden betaald. Nagegaan zou moeten worden of deze regel verenigbaar is met de artikelen 20 en 21 van het Handvest.

54 Het Koninkrijk België vraagt zich voorts af of, mocht het Gerecht van de CETA vaststellen dat een door de Commissie of een autoriteit van een lidstaat aan een Canadese investeerder wegens schending van het mededingingsrecht opgelegde geldboete onverenigbaar is met een bepaling van hoofdstuk acht, afdeling C of D, van de CETA en een compensatie verlenen ter hoogte van deze geldboete, het wegwerken van de gevolgen van die geldboete verenigbaar is met het beginsel van gelijke behandeling en met het vereiste van doeltreffendheid van het Unierecht.

55 Het merkt in dit verband op dat artikel 8.9, lid 4, van de CETA uitsluit dat, wanneer de Unie staatssteun onverenigbaar verklaart met artikel 108 VWEU en terugbetaling ervan gelast, het Gerecht van de CETA kan oordelen dat dit besluit in strijd is met die overeenkomst. De betrokken overeenkomst bevat evenwel geen soortgelijke regel ter bescherming van de besluiten die de Commissie of de autoriteiten van de lidstaten vaststellen op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU. Een Canadese investeerder zou zich aldus kunnen onttrekken aan de financiële gevolgen van een schending van het mededingingsrecht van de Unie, terwijl investeerders uit de Unie niet daaraan kunnen ontsnappen, hetgeen mogelijkerwijs onverenigbaar is met de artikelen 20 en 21 van het Handvest, alsook met het vereiste van doeltreffendheid van het Unierecht.

C. Vraag of het voorgenomen ISDS-systeem verenigbaar is met het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter

56 Het Koninkrijk België vraagt zich af of hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA verenigbaar is met het grondrecht op toegang tot een onafhankelijke rechter, zoals met name neergelegd in artikel 47 van het Handvest.

57 Het merkt in de eerste plaats op dat de regeling van die afdeling F het kleine en middelgrote ondernemingen uiterst moeilijk kan maken om toegang te verkrijgen tot het Gerecht van de CETA, aangezien uit artikel 8.27, lid 14, van de CETA voortvloeit dat de honoraria en kostenvergoedingen van de leden van dit Gerecht die zitting hebben in een formatie die een zaak behandelt, worden verdeeld over de partijen bij het geschil, en dat artikel 8.39, lid 5, van de CETA bepaalt dat zowel de kosten van de procedure als de kosten van vertegenwoordiging en rechtsbijstand, behalve in uitzonderlijke omstandigheden, worden gedragen door de in het ongelijk gestelde partij.

58 Voorts biedt de CETA thans niet de mogelijkheid om rechtsbijstand te verlenen, terwijl artikel 47, derde alinea, van het Handvest uitdrukkelijk voorziet in het recht op dergelijke steun voor zover dit voor de toegang tot de rechter noodzakelijk is, waarbij het Hof in zijn arrest van 22 december 2010, DEB (C‑279/09, EU:C:2010:811 ), bovendien heeft gepreciseerd dat dit recht ook geldt voor ondernemingen.

59 Het risico de kosten volledig te moeten dragen in dure procedures, zou derhalve een investeerder die slechts over beperkte financiële middelen beschikt, ervan kunnen weerhouden om een klacht in te dienen.

60 In de tweede plaats vraagt het Koninkrijk België zich af of de in artikel 8.27, leden 12 tot en met 15, en artikel 8.28, lid 7, onder d), van de CETA neergelegde voorwaarden voor de bezoldiging van de leden van het Gerecht en van de Beroepsinstantie van de CETA verenigbaar zijn met het in artikel 47, tweede alinea, van het Handvest vastgelegde recht op toegang tot „een onafhankelijke en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld”. Aangezien deze bezoldigingsvoorwaarden niet in hoofdzaak in de tekst zelf van de CETA zijn vastgelegd, maar grotendeels aan de discretionaire beoordeling van het Gemengd Comité voor de CETA worden overgelaten, zou men terecht twijfels kunnen hebben over de verenigbaarheid van die voorwaarden met de beginselen die gelden op het gebied van de scheiding der machten.

61 Het feit dat de CETA bepaalt dat de bezoldiging van de leden van het Gerecht niet, of althans niet onmiddellijk, bestaat uit een vast en geregeld loon maar uit een maandelijkse vergoeding die wordt aangevuld met de honoraria voor de aan een geschil bestede arbeidsdagen, zou onverenigbaar kunnen blijken te zijn met het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter. In dit verband verwijst het Koninkrijk België naar artikel 6 van het op 10 juli 1998 door de Raad van Europa vastgestelde Europees handvest inzake het statuut voor rechters, dat bepaalt dat de bezoldiging van de rechters zodanig moet worden vastgesteld „dat zij worden beschermd tegen druk die erop gericht is hun beslissingen [...] te beïnvloeden”.

62 Dit Europees handvest inzake het statuut voor rechters maakt ook melding van in het kader van de Raad van Europa aangenomen aanbevelingen, volgens welke de bezoldiging van de rechters moet worden bepaald aan de hand van een algemene schaal. Volgens de huidige CETA is de bezoldiging van de leden van het Gerecht van de CETA gedeeltelijk afhankelijk van het aantal door de investeerders aanhangig gemaakte geschillen. De ontwikkeling van een voor investeerders gunstige rechtspraak zou bijgevolg een positief effect op de vergoeding van deze leden hebben en aldus aan de basis kunnen liggen van een belangenconflict.

63 In de derde plaats vraagt het Koninkrijk België zich af of de in artikel 8.27, leden 2 en 3, en artikel 8.28, leden 3 en 7, onder c), van de CETA neergelegde regels inzake de benoeming van de leden van het Gerecht en van de Beroepsinstantie verenigbaar zijn met artikel 47, tweede alinea, van het Handvest.

64 Het wijst erop dat deze leden worden benoemd door het Gemengd Comité voor de CETA, dat gezamenlijk wordt voorgezeten door de minister van Internationale Handel van Canada en het lid van de Commissie dat belast is met de handel (of hun respectieve plaatsvervangers). Uit het Europees handvest inzake het statuut voor rechters, waarnaar de aanbevelingen van de Adviesraad van Europese rechters (CCJE) verwijzen, volgt dat wanneer rechters worden benoemd door de uitvoerende macht, daaraan een aanbeveling moet voorafgaan van een onafhankelijke instantie met een aanzienlijke rechterlijke vertegenwoordiging.

65 In de vierde plaats vraagt het Koninkrijk België zich af of de in artikel 8.30, lid 4, van de CETA vastgestelde voorwaarden voor de afzetting van de leden van het Gerecht en de Beroepsinstantie van de CETA verenigbaar zijn met artikel 47, tweede alinea, van de CETA, aangezien deze bepaling toestaat dat een lid wordt afgezet bij besluit van het Gemengd Comité voor de CETA. Uit het Europees handvest inzake het statuut voor rechters en uit de aanbevelingen van de CCJE volgt echter dat elk besluit waarbij een rechter van zijn mandaat wordt ontheven, moet worden genomen door een onafhankelijk orgaan volgens een eerlijke procedure waarin de rechten van verdediging zijn gewaarborgd, en vatbaar moet zijn voor beroep bij een hogere rechterlijke instantie. Teneinde de rechterlijke onafhankelijkheid te waarborgen, zou het volgens het Koninkrijk België hoe dan ook onmogelijk moeten zijn dat de uitvoerende macht die rechters van hun mandaat ontheft.

66 In de vijfde plaats, ten slotte, vraagt het Koninkrijk België zich af of de ethische voorschriften waaraan de leden van die gerechten moeten voldoen krachtens artikel 8.28, lid 4, artikel 8.30, lid 1, en artikel 8.44, lid 2, van de CETA, verenigbaar zijn met artikel 47, tweede alinea, van het Handvest.

67 Het merkt op dat die bepalingen in wezen erop neerkomen dat die leden, in afwachting van de vaststelling van een gedragscode door het Comité voor diensten en investeringen, zullen moeten voldoen aan de richtsnoeren van de IBA. Uit de op 17 november 2010 door de CCJE vastgestelde Magna Carta voor rechters valt volgens het Koninkrijk België echter op te maken dat de voor rechters geldende gedragsregels moeten uitgaan van de rechters zelf, althans dat rechters bij de vaststelling van die regels een belangrijke rol moeten spelen.

68 Aangezien de richtsnoeren van de IBA gericht zijn tot arbiters en niet tot rechters, hanteren deze volgens het Koninkrijk België wellicht maatstaven inzake onpartijdigheid die niet passend zijn voor de status van deze laatsten.

69 Het wijst er tevens op dat de CETA weliswaar in artikel 8.30, lid 1, bepaalt dat de leden „niet [optreden] als raadsman of als door een partij bij het geschil aangewezen deskundige of getuige in het kader van lopende of nieuwe investeringsgeschillen uit hoofde van deze overeenkomst of enige andere internationale overeenkomst”, maar niet van de leden verlangt dat zij opgave doen van hun nevenactiviteiten, laat staan dat zij die activiteiten vooraf ter goedkeuring voorleggen. Volgens de relevante internationale instrumenten, zoals het Europees handvest inzake het statuut voor rechters, moeten betaalde nevenactiviteiten echter worden gemeld en moet daarvoor vooraf toestemming worden verkregen.

A. Verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met de autonomie van de rechtsorde van de Unie

70 De meeste regeringen die opmerkingen hebben ingediend, alsook de Raad en de Commissie, benadrukken dat artikel 8.31 van de CETA het Gerecht van de CETA ondubbelzinnig belet om bepalingen van primair of afgeleid Unierecht uit te leggen. Aldus onderscheidt de CETA zich met name van de door het Hof in advies  1/09 onderzochte ontwerpovereenkomst (Overeenkomst over de invoering van een gemeenschappelijk stelsel voor octrooigeschillenbeslechting) van 8 maart 2011 (EU:C:2011:123 ).

71 Uit voormeld artikel 8.31 volgt overigens dat de uitlegging van de bepalingen van de CETA die het Gerecht van de CETA in overeenstemming met het internationaal publiekrecht zal verstrekken, het Hof niet zal binden. Wat dit betreft verschilt de CETA dus van de ontwerpovereenkomst die is onderzocht in advies  2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014 (EU:C:2014:2454 ).

72 Bovendien sluit artikel 8.31, lid 2, en artikel 8.39, lid 1, van de CETA uit dat het Gerecht van de CETA, evenals – in voorkomend geval – de Beroepsinstantie van de CETA, uitspraak kan doen over de wettigheid van de bestreden maatregel.

73 De uitspraken van het Gerecht van de CETA zouden overigens niet erga omnes gelden, aangezien artikel 8.41 van de CETA bepaalt dat deze uitspraken alleen bindend zullen zijn voor de partijen bij het geschil. Ook in dit opzicht is het uitgesloten dat een uitspraak van dat Gerecht afbreuk doet aan de exclusieve bevoegdheid van het Hof voor de definitieve uitlegging van het Unierecht.

74 Bovendien kan dit Gerecht, dankzij het mechanisme van artikel 8.21 van de CETA, zich niet buigen over de verdeling van de bevoegdheden tussen de Unie en haar lidstaten. Bijgevolg zou in casu geen sprake zijn van de problemen die het Hof in dit verband heeft genoemd in de punten 33 tot en met 36 van advies  1/91 (EER-Overeenkomst – I) van 14 december 1991 (EU:C:1991:490 ) en in de punten 224 en 225 van advies  2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014 (EU:C:2014:2454 ).

75 Door al deze in de CETA opgenomen regels zouden de partijen de autonomie van de rechtsorde van de Unie hebben behouden.

76 De voornoemde regeringen, de Raad en de Commissie erkennen dat er in geschillen tussen een Canadese investeerder en de Unie situaties zullen zijn waarin het Gerecht van de CETA, om te beoordelen of er sprake is van schending van een bepaling van hoofdstuk acht, afdeling C of D, van de CETA, de strekking van de door deze investeerder betwiste maatregel van de Unie zal moeten onderzoeken. Zoals artikel 8.31, lid 2, van de CETA bepaalt, zal het Gerecht zich in dergelijke situaties echter moeten beperken tot een onderzoek van het Unierecht als feitelijk gegeven en geen uitlegging rechtens kunnen verstrekken.

77 Dat geen afbreuk wordt gedaan aan de exclusieve bevoegdheid van het Hof voor de definitieve uitlegging van het Unierecht, houdt dus verband met het feit dat het Gerecht van de CETA het internationale recht, dat bestaat uit de CETA zelf en uit andere volkenrechtelijke regels die van toepassing zijn tussen de partijen, en niet het Unierecht zal moeten toepassen en uitleggen. Het Gerecht van de CETA, enerzijds, en het Hof, anderzijds, zijn actief in verschillende rechtsorden. Het in artikel 30.6 van de CETA vastgelegde ontbreken van rechtstreekse werking van de CETA in de interne rechtsorde van de partijen, wijst op dit onderscheid.

78 Gelet op dit onderscheid hoeft er in het kader van de regeling voor de beslechting van de bij het Gerecht en de Beroepsinstantie van de CETA ingeleide procedures geenszins een mechanisme van voorafgaande beoordeling door het Hof te worden ingevoerd. Een analyse als die welke het Hof heeft verricht in de punten 236 tot en met 248 van advies  2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014 (EU:C:2014:2454 ), dient in casu geen doel. Bovendien ontbreken in dit geval ook de redenen waarom het Hof in zijn advies  1/91 (EER-Overeenkomst – I) van 14 december 1991 (EU:C:1991:490, punten 54‑65 ) de mogelijkheid van een mechanisme van voorafgaande beoordeling heeft onderzocht. Anders dan de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER), heeft de CETA immers geenszins tot doel een deel van het acquis van het Unierecht uit te breiden tot Canada.

B. Verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met het algemene beginsel van gelijke behandeling en met het vereiste van doeltreffendheid

79 De meeste regeringen die opmerkingen hebben ingediend, alsook de Raad en de Commissie, merken op dat de Canadese ondernemingen en natuurlijke personen die in de Unie investeren enerzijds en die van de lidstaten die in de Unie investeren anderzijds, zich niet in vergelijkbare situaties bevinden, aangezien eerstgenoemden internationale investeringen en laatstgenoemden investeringen binnen de Unie verrichten.

80 De enige vergelijkbare situaties zijn die van de Canadese ondernemingen en natuurlijke personen die in de Unie investeren en die van de ondernemingen en natuurlijke personen van de lidstaten die in Canada investeren.

81 Bovendien zou uit de rechtspraak van het Hof volgen dat het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling niet van toepassing is op de betrekkingen tussen de Unie en derde staten. Volgens de Raad en meerdere van deze regeringen zijn de artikelen 20 en 21 van het Handvest dus niet relevant om de verenigbaarheid van de CETA met het Unierecht te onderzoeken.

82 Dit beginsel is ook niet van toepassing in geval van een verschillende behandeling van „plaatselijk gevestigde ondernemingen” – in de zin van artikel 8.1 van de CETA – die eigendom zijn of onder zeggenschap staan van een Canadese investeerder enerzijds, en in de Unie gevestigde ondernemingen die niet in eigendom zijn of onder zeggenschap staan van een dergelijke investeerder anderzijds.

83 De eerste ondernemingen zijn immers investeringen van Canadese ondernemingen of natuurlijke personen en moeten in het kader van de CETA als zodanig worden aangemerkt. Bijgevolg zou, wat de plaatselijk gevestigde ondernemingen betreft, het door het Koninkrijk België genoemde verschil in behandeling moeten worden gelijkgesteld met het verschil in behandeling tussen de Canadese ondernemingen en natuurlijke personen die in de Unie investeren, en de ondernemingen en natuurlijke personen van de lidstaten die in de Unie investeren.

84 Het in het verzoek om advies bedoelde verschil in behandeling zou in ieder geval gerechtvaardigd zijn door de doelstelling bij te dragen tot vrije en eerlijke handel in de zin van artikel 3, lid 5, VEU en door de doelstelling om alle landen in de wereldeconomie te integreren, zoals bepaald in artikel 21, lid 2, onder e), VEU. De bevoegdheid van de Unie om volgens artikel 207 VWEU overeenkomsten inzake directe investeringen met derde landen en, volgens artikel 4, lid 1, en lid 2, onder a), VWEU, overeenkomsten betreffende niet-directe investeringen met deze landen te sluiten, zou zinloos worden indien het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling de Unie verhindert om specifieke verbintenissen aan te gaan met betrekking tot investeringen uit derde landen.

85 Voor zover het Koninkrijk België zich nog afvraagt of het ISDS-systeem verenigbaar is met het vereiste van doeltreffendheid van het Unierecht, door te verwijzen naar de situatie waarin het Gerecht van de CETA zou oordelen dat een door de Commissie of de mededingingsautoriteit van een lidstaat aan een Canadese investeerder opgelegde geldboete in strijd is met een materiële bepaling van hoofdstuk acht van de CETA en een vergoeding ter hoogte van die geldboete zou toekennen, zijn de meeste regeringen die opmerkingen hebben ingediend, alsook de Raad en de Commissie, van mening dat het om een irreëel probleem gaat.

86 Het is immers hoogst onwaarschijnlijk dat dit Gerecht, dat – met name gelet op het in artikel 8.9 van de CETA benadrukte recht om regelgeving vast te stellen – het bestaan van het mededingingsrecht van de Unie moet eerbiedigen, oordeelt dat een op grond van dit recht opgelegde geldboete schending oplevert van de CETA.

C. Verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter

87 Meerdere regeringen die opmerkingen hebben ingediend alsook de Raad betogen dat artikel 47 van het Handvest en de andere teksten van Europese oorsprong waarnaar het verzoek om advies verwijst, niet van toepassing zijn op het voorgenomen ISDS-systeem.

88 Zij merken in dit verband op dat deze teksten Canada niet binden en dat de CETA niet onder het Unierecht maar onder het internationaal recht valt, het enige recht dat van toepassing is op voornoemd systeem.

89 Andere regeringen die opmerkingen hebben ingediend en de Commissie zijn van mening dat artikel 47 van het Handvest wel van toepassing is. Anders dan het verzoek om advies suggereert, is de CETA volgens hen evenwel in overeenstemming met dit artikel.

90 In dit verband merken zij om te beginnen op dat het Gerecht van de CETA een „hybride” karakter heeft, in die zin dat het niet alleen gerechtelijke aspecten van de beslechting van geschillen maar ook elementen uit internationale arbitrageprocedures in aanmerking zal nemen. Tot deze laatste elementen behoren het vereiste van voorafgaande raadpleging, tal van bestanddelen van de procedure voor het Gerecht, de voorwaarden voor de benoeming, de bezoldiging en de afzetting van de leden van het Gerecht, alsmede het ontbreken van werking erga omnes van zijn uitspraken. Bovendien zou het CETA-Gerecht geen verplichte rechterlijke instantie zijn, aangezien de investeerder een geschil aanhangig kan maken hetzij bij een gewone rechterlijke instantie, hetzij bij dat Gerecht. Hieruit volgt dat het vereiste van onafhankelijkheid voor dit Gerecht niet op dezelfde wijze geldt als voor een gewone rechterlijke instantie.

91 Vervolgens beklemtonen zij dat, anders dan voor het merendeel van de bepalingen van de CETA het geval is, hoofdstuk acht, afdeling F, daarvan niet voorlopig van toepassing is en dat alle aspecten die ten grondslag liggen aan de twijfels die het Koninkrijk België heeft ten aanzien van de verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter, namelijk de toegang tot dit mechanisme voor kleine en middelgrote ondernemingen, de voorwaarden voor de benoeming, de bezoldiging en de afzetting van de leden van het Gerecht van de CETA en van de Beroepsinstantie van de CETA, alsmede de voor deze instanties geldende ethische regels, nog nader moeten worden uitgewerkt. Dat partijen zich verbonden hebben tot dergelijke preciseringen zou duidelijk blijken uit artikel 8.27, lid 15, artikel 8.39, lid 6, artikel 8.44, lid 2, van de CETA, en uit punt 6, onder f) en h), van het gezamenlijk uitleggingsinstrument, alsmede uit verklaring nr. 36.

92 Aangezien het Hof in het kader van een advies de overeenkomst moet onderzoeken zoals deze is „voorgenomen”, moet rekening worden gehouden met voornoemde verbintenis die, zodra zij ten uitvoer is gelegd, de garanties die reeds zijn opgenomen in de CETA nog zal versterken.

93 Ten slotte betogen die regeringen, de Raad en de Commissie dat zelfs indien de aangekondigde verbeteringen buiten beschouwing worden gelaten, de in het verzoek om advies geformuleerde bezwaren ongegrond zijn.

94 Wat ten eerste de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot het Gerecht van de CETA betreft, herinneren zij eraan dat de investeerders niet verplicht zijn hun geschillen voor dat Gerecht te brengen, daar zij ook gebruik kunnen maken van de rechtsmiddelen voor de nationale rechterlijke instanties van de partijen, die hun alle waarborgen in termen van rechtsbijstand bieden. Indien een investeerder zich in de financiële onmogelijkheid zou bevinden om een procedure bij het Gerecht van de CETA in te leiden, verliest hij daarom nog niet zijn recht op toegang tot een onafhankelijk gerecht.

95 Voorts zou de toekenning van rechtsbijstand geen betrouwbare parameter zijn om te bepalen of het grondrecht van toegang tot de rechter in acht wordt genomen.

96 Zij merken ook op dat de regel van artikel 8.39, lid 5, van de CETA, volgens welke de kosten van de procedure voor het Gerecht van de CETA in beginsel door de in het ongelijk gestelde partij worden gedragen, niet verschilt van de regel die gewoonlijk van toepassing is voor de gewone rechterlijke instanties.

97 Wat ten tweede de bezoldigingsvoorwaarden voor de leden van het Gerecht van de CETA betreft, zijn deze regeringen, de Raad en de Commissie van mening dat het Koninkrijk België het Gemengd Comité voor de CETA ten onrechte aanmerkt als uitvoerend orgaan. Zij wijzen er in dit verband op dat elk door dat Comité te nemen besluit dat gepaard gaat met rechtsgevolgen in overeenstemming moet zijn met de procedure van artikel 218, lid 9, VWEU, waardoor de Raad en de Commissie een essentiële rol zullen kunnen vervullen in dit besluitvormingsproces.

98 Artikel 8.27, lid 12, van de CETA, dat bepaalt dat het Gemengd Comité voor de CETA het maandelijkse voorschot voor de leden van het Gerecht van de CETA zal bepalen, is dus geenszins problematisch. Gelet op het vereiste van onafhankelijkheid als bedoeld in artikel 8.30, lid 1, van de CETA, moet dit Comité waarborgen dat het bedrag en de wijze van vaststelling van dat voorschot geen afbreuk doen aan de onafhankelijkheid van die leden. Hetzelfde geldt voor het in artikel 8.27, lid 15, van de CETA genoemde reguliere loon en voor de bezoldiging van de leden van de Beroepsinstantie, bedoeld in artikel 8.28, lid 7, onder d), van deze overeenkomst.

99 Aangezien de bezoldiging van de leden van het Gerecht van de CETA, zoals voorzien in artikel 8.27, lid 14, van de CETA, zal worden bepaald op basis van een door de secretaris-generaal en de voorzitter van het Icsid vastgestelde tabel, stelt het Koninkrijk België overigens ten onrechte dat deze vergoeding afhangt van de werklast van die leden.

100 Wat ten derde de benoeming van de leden van het Gerecht van de CETA betreft, merken het merendeel van de regeringen die opmerkingen hebben ingediend, alsook de Raad en de Commissie, op dat de leden van internationale rechterlijke instanties worden benoemd door de betrokken regeringen en dus door de uitvoerende macht.

101 Wat ten vierde de voorwaarden voor de afzetting van de leden van het Gerecht van de CETA betreft, merken deze regeringen en instellingen op dat het gebruikelijk is om erin te voorzien dat de partijen bij een overeenkomst tot oprichting van een internationale rechterlijke instantie de leden van die instantie kunnen ontheffen van hun mandaat. Dat is met name het geval met het Internationaal Strafhof.

102 Wat in de vijfde plaats de ethische regels betreft die van toepassing zijn op de leden van de op te richten gerechten, meent het Koninkrijk België ten onrechte dat deze leden hun nevenactiviteiten niet hoeven te melden. Uit artikel 8.30, lid 1, van de CETA blijkt immers dat deze leden moeten voldoen aan de richtsnoeren van de IBA of aan enige andere door het Comité voor diensten en investeringen van de CETA op grond van artikel 8.44, lid 2, van de CETA vastgestelde regel. De richtsnoeren van de IBA voorzien daarbij in een ruime verplichting tot transparantie voor alle elementen die de onpartijdigheid of de onafhankelijkheid van de rechter kunnen aantasten.

103 Zo de leden van de op te richten gerechten voor het overige nevenactiviteiten zullen kunnen uitoefenen, wordt dit gerechtvaardigd door het feit dat die leden aanvankelijk niet voltijds zullen werken. Om die reden bepaalt artikel 8.27, lid 12, van de CETA, dat wanneer er geen geschil is, aan die leden enkel een maandelijks voorschot zal worden uitbetaald om hun beschikbaarheid te waarborgen.

104 Indien de leden van de op te richten gerechten in die omstandigheden geen nevenactiviteit zouden mogen uitoefenen, zouden zij niet beschikken over de waarborg van een toereikend inkomen.

A. Verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met de autonomie van de rechtsorde van de Unie

B. Verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met het algemene beginsel van gelijke behandeling en met het vereiste van doeltreffendheid

C. Verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter