Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona van 8 mei 2019

A. Unierecht: richtlijn 2014/24

3. Overweging 101 luidt als volgt:

„De aanbestedende diensten moet verder de mogelijkheid worden geboden ondernemers uit te sluiten die onbetrouwbaar zijn gebleken, bijvoorbeeld wegens schending van milieu- of sociale verplichtingen, met inbegrip van regels inzake de toegankelijkheid voor gehandicapten of wegens andere ernstige beroepsfouten, zoals schending van de mededingingsregels of van de intellectuele-eigendomsrechten. Verduidelijkt moet worden dat een ernstige fout de integriteit van de ondernemer kan aantasten en ertoe kan leiden dat hij niet meer in aanmerking komt voor het plaatsen van een overheidsopdracht, ook al beschikt hij over de technische bekwaamheid en de economische draagkracht om de opdracht uit te voeren.

Rekening houdend met het feit dat de aanbestedende dienst aansprakelijk zal zijn voor de gevolgen van een eventuele foute beslissing, moet hij tevens naar eigen inzicht kunnen blijven beoordelen hoeverre er sprake is van een ernstige fout, ingeval hij, voordat bij definitief, bindend besluit is vastgesteld dat er verplichte uitsluitingsgronden voorhanden zijn, met elk passend middel kan aantonen dat de ondernemer zijn verplichtingen heeft geschonden, waaronder de verplichtingen in verband met de betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen, tenzij in het nationale recht anders is bepaald. Hij moet voorts gegadigden of inschrijvers kunnen uitsluiten die zich bij eerdere overheidsopdrachten schuldig hebben gemaakt aan grove wanprestatie, bijvoorbeeld niet-levering of niet-uitvoering, levering of uitvoering met grote gebreken die het product of de dienst onbruikbaar maken voor het beoogde doel, en wangedrag dat ernstige twijfel doet rijzen aan de betrouwbaarheid van de ondernemer. In het nationaal recht moet in een maximumtermijn voor dergelijke uitsluitingen voorzien worden.

Bij het hanteren van facultatieve uitsluitingsgronden, moeten de aanbestedende diensten bijzondere aandacht schenken aan het proportionaliteitsbeginsel. Kleine onregelmatigheden mogen slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot de uitsluiting van een ondernemer leiden. Doen zich echter herhaaldelijk kleine onregelmatigheden voor, dan kan dit twijfel doen rijzen over de betrouwbaarheid van de ondernemer en reden tot uitsluiting zijn.”

4. In artikel 57 („Uitsluitingsgronden”) wordt het volgende bepaald:

„[...]

4.

De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:

[...]

1. wanneer de aanbestedende dienst op enige passende wijze aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken;

[...]

1. wanneer de ondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht met een aanbestedende instantie of een eerdere concessieovereenkomst en dit geleid heeft tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties;

2. wanneer de ondernemer zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of de naleving van de selectiecriteria, of die informatie heeft achtergehouden, of niet in staat was de ondersteunende documenten die vereist zijn op grond van artikel 59 over te leggen[;]

[...]

5.

Aanbestedende diensten sluiten op ieder moment tijdens de procedure een ondernemer uit wanneer blijkt dat deze, wegens vóór of tijdens de procedure verrichte of nagelaten handelingen, in een van de omstandigheden verkeert als bedoeld in de leden 1 en 2.

Aanbestedende diensten kunnen op ieder moment tijdens de procedure een ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of door lidstaten worden verplicht dat te doen, wanneer blijkt dat deze, wegens vóór of tijdens de procedure verrichte of nagelaten handelingen, in een van de omstandigheden verkeert als bedoeld in lid 4.

6.

Elke ondernemer die in een van de in de leden 1 en 4 bedoelde situaties verkeert, mag bewijzen dat de maatregelen die de ondernemer heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond. Als dat bewijs toereikend wordt geacht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

Hiertoe bewijst de ondernemer dat hij eventuele schade als gevolg van strafrechtelijke inbreuken of beroepsfouten heeft betaald of heeft toegezegd te zullen vergoeden, dat hij de feiten en omstandigheden heeft opgehelderd door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafrechtelijke inbreuken of fouten te voorkomen.

De door de ondernemers genomen maatregelen worden beoordeeld met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafrechtelijke inbreuken of de beroepsfout. Wanneer de maatregelen onvoldoende worden geacht, worden aan de ondernemer de redenen daarvoor medegedeeld.

[...]”

5. Artikel 71 („Onderaanneming”) bepaalt:

„[...]

2.

In de aanbestedingsstukken kan de aanbestedende dienst de inschrijver verzoeken, of hij kan door een lidstaat worden verplicht hem te verzoeken, in zijn inschrijving aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij eventueel voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt.

[...]

5.

In het geval van overheidsopdrachten voor werken en in het geval van overheidsopdrachten voor diensten die ter plaatse onder rechtstreeks toezicht van de aanbestedende dienst moeten worden verleend, na de gunning van de opdracht en ten laatste wanneer met de uitvoering van de opdracht wordt begonnen, verlangt de aanbestedende dienst van de hoofdaannemer dat hij aan de aanbestedende dienst de volgende gegevens verstrekt: naam, contactgegevens en wettelijke vertegenwoordigers van zijn onderaannemers die bij de uitvoering van de werken of het verrichten van de diensten betrokken zijn, voor zover deze gegevens op dat moment bekend zijn. De aanbestedende dienst verlangt van de hoofdaannemer dat deze hem tijdens de looptijd van de opdracht in kennis stelt van alle wijzigingen in deze gegevens, alsmede van de vereiste gegevens betreffende eventuele nieuwe onderaannemers die hij nadien bij de uitvoering van de werken of de verlening van de diensten zal betrekken.

Niettegenstaande de eerste alinea kunnen de lidstaten de verplichting om de vereiste gegevens te verstrekken rechtstreeks aan de hoofdaannemer opleggen.

Indien zulks noodzakelijk is voor de toepassing van lid 6, onder b), van dit artikel worden bij de vereiste gegevens eigen verklaringen van de onderaannemers gevoegd, als bepaald in artikel 59. [...]

6.

Ter voorkoming van inbreuken op de in artikel 18, lid 2, genoemde verplichtingen kunnen passende maatregelen worden getroffen zoals:

[...]

1. De aanbestedende diensten kunnen, conform de artikelen 59, 60 en 61, controleren, of door de lidstaten verplicht worden te controleren, of er gronden voor uitsluiting van onderaannemers in de zin van artikel 57 voorhanden zijn. In die gevallen verlangt de aanbestedende dienst dat de ondernemer overgaat tot de vervanging van een onderaannemer over wie in het onderzoek gronden tot verplichte uitsluiting aan het licht zijn gekomen. De aanbestedende dienst kan eisen of door een lidstaat worden verplicht te eisen dat de ondernemer overgaat tot vervanging van een onderaannemer over wie in het onderzoek gronden tot niet-verplichte uitsluiting aan het licht zijn gekomen.

[...]”

B. Nationaal recht: Legea nr. 98/2016

6. Artikel 167 van Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice (wet nr. 98/2016 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten; hierna: „wet nr. 98/2016”) bepaalt:

„(1)

Elke ondernemer die zich in een van de volgende omstandigheden bevindt, wordt door de aanbestedende dienst uitgesloten van deelname aan de procedure voor het gunnen van een overheidsopdracht of een raamovereenkomst:

[...]

1. de ondernemer heeft op ernstige wijze of herhaaldelijk zijn belangrijkste verplichtingen uit hoofde van een eerdere overheidsopdracht, sectorale aanbestedingsovereenkomst of concessieovereenkomst veronachtzaamd, waarbij de niet-nakoming heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van de betreffende overeenkomst, de betaling van schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties;

2. de ondernemer heeft zich schuldig gemaakt aan valse verklaringen bij het op verzoek van de aanbestedende dienst verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of de naleving van de geschiktheids- en selectiecriteria, of heeft die informatie achtergehouden, of is niet in staat de vereiste ondersteunende documenten over te leggen;

[...]

(8)

In de zin van hetgeen in lid 1, onder g), is bepaald, wordt als ernstige niet-nakoming van de verplichtingen uit hoofde van een overeenkomst bijvoorbeeld verstaan het niet uitvoeren van de overeenkomst, of het leveren van goederen, verrichten van diensten of uitvoeren van werken met ernstige gebreken waardoor deze niet kunnen worden gebruikt voor het in de overeenkomst bepaalde doel.”

7. Artikel 171 schrijft voor:

„(1)

Elke ondernemer die zich in een van de in de artikelen 164 en 167 bepaalde omstandigheden bevindt, die leiden tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure, mag bewijzen dat de maatregelen die hij heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid in concreto aan te tonen ondanks het bestaan van uitsluitingsgronden.

(2)

Indien de aanbestedende dienst de door de ondernemer overeenkomstig lid 1 aangedragen bewijzen als toereikend beschouwt om diens betrouwbaarheid in concreto aan te tonen, sluit de aanbestedende dienst de ondernemer niet uit van de aanbestedingsprocedure.

(3)

De bewijzen die de ondernemer die zich in een van de in de artikelen 164 en 167 bepaalde omstandigheden bevindt aan de aanbestedende dienst kan overleggen in de zin van lid 1, hebben betrekking op de betaling of de toezegging tot betaling door de ondernemer van een vergoeding van eventuele schade die veroorzaakt is door een strafbaar feit of een ander onrechtmatig feit, het volledig ophelderen door de ondernemer van de feiten en omstandigheden waarin het strafbare feit of het andere onrechtmatige feit is begaan, door middel van actieve samenwerking met de autoriteiten die het onderzoek uitvoeren, en het nemen van concrete en passende technische, organisatorische en personeelsmaatregelen door de ondernemer, zoals het verbreken van de banden met de personen en entiteiten die betrokken waren bij het inbreukmakende gedrag, maatregelen voor de herstructurering van het personeelsbestand, de invoering van controle- en rapportagesystemen, het opzetten van een interne auditstructuur ter controle van de naleving van wet- en regelgeving, of het vaststellen van interne regels betreffende aansprakelijkheid en het betalen van schadevergoeding, ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten of andere onrechtmatige feiten.

[...]”

A. Opmerking vooraf

21. De vraag van de verwijzende rechter beperkt zich tot de uitlegging van artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24. Mijns inziens kan het antwoord van het Hof zich evenwel, overeenkomstig de vaste praktijk van het Hof⁽⁵⁾, uitstrekken tot andere bepalingen van die richtlijn die verband houden met dezelfde feiten, teneinde de verwijzende rechter aanwijzingen te verstrekken die zijn taak vergemakkelijken.

22. Concreet komt de uitsluitingsgrond die verband houdt met de vroegtijdige beëindiging van de opdracht beslist overeen met die van artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24. In de verwijzingsbeslissing zelf⁽⁶⁾ wordt echter opgemerkt dat volgens de evaluatiecommissie van de aanbestedende dienst „ook artikel 167, lid 1, onder h), van wet nr. 98/2016 op de offerte van toepassing is”. Aangezien deze bepaling de afspiegeling vormt, in de nationale wetgeving, van de uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 4, onder h), van richtlijn 2014/24, kan het antwoord van het Hof vollediger zijn indien dit zich uitstrekt tot de invloed van laatstgenoemde grond op de litigieuze feiten.⁽⁷⁾

B. Uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24

23. Zoals ik in mijn conclusie in de zaak Meca⁽⁸⁾ heb opgemerkt, worden in artikel 57, lid 4, van richtlijn 2014/24 in de opsomming van gedragingen van ondernemers die hun uitsluiting van een aanbestedingsprocedure kunnen rechtvaardigen zowel „een ernstige fout [...], waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken” [onder c)] als „aanzienlijke [...] tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een eerdere overheidsopdracht [...] [die hebben] geleid [...] tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht” [onder g)] genoemd.

24. Uit overweging 101 van richtlijn 2014/24 kan worden afgeleid dat de onder c) bedoelde ernstige beroepsfouten in hoofdzaak van extracontractuele aard zijn, dat wil zeggen dat het gaat om onregelmatige gedragingen die over het algemeen buiten de werkingssfeer van contractuele betrekkingen liggen. Dat is bijvoorbeeld het geval bij gedragingen die een schending van milieu- of sociale verplichtingen, van de mededingingsregels of intellectuele-eigendomsrechten of van fiscale of socialezekerheidsverplichtingen inhouden. Daarentegen is de onder g) omschreven gedraging een karakteristieke niet-nakoming in de contractuele sfeer.

25. Zeker is evenwel dat bepaalde niet-nakomingen van overeenkomsten tegelijkertijd een in het kader van een eerdere overheidsopdracht begane ernstige beroepsfout kunnen behelzen die voldoende zwaarwegend is om een grond voor het verbreken van de contractuele betrekking te vormen.

26. Vanuit dat perspectief gezien zouden beide bepalingen zich tot elkaar verhouden als een lex generalis [onder c)] tot een lex specialis [onder g)], hetgeen de mogelijkheid zou scheppen om aan de hand van de doelstellingen en de motivering van de algemene regel te bepalen welke beginselen in acht moeten worden genomen bij het uitleggen van het bepaalde onder g).

27. Beide uitsluitingsgronden zijn gebaseerd op een wezenlijk element van de betrekking tussen de ondernemer aan wie de overheidsopdracht is gegund en de aanbestedende dienst, namelijk de betrouwbaarheid van de ondernemer, waarop het door die dienst in de ondernemer gestelde vertrouwen is gestoeld. Ofschoon er in richtlijn 2004/18/EG⁽⁹⁾ niet uitdrukkelijk naar wordt verwezen, heeft de rechtspraak van het Hof dit element verduidelijkt.⁽¹⁰⁾

28. In richtlijn 2014/24 wordt betrouwbaarheid reeds opgevat als een sleutelelement van de contractuele betrekking, juist in verband met ernstige beroepsfouten. Volgens overweging 101, eerste alinea, beschikken aanbestedende diensten over de mogelijkheid om „ondernemers uit te sluiten die onbetrouwbaar zijn gebleken”. In diezelfde overweging, in de tweede alinea, wordt het geval waarin de uitvoering bij eerdere overheidsopdrachten „ernstige twijfel doet rijzen aan de betrouwbaarheid van de ondernemer” genoemd als uitsluitingsgrond.

29. Het belang dat aan de betrouwbaarheid van de ondernemer wordt gehecht komt tot uiting in enkele leden (6 en 7) van artikel 57 van richtlijn 2014/24, die de ondernemer de mogelijkheid bieden om maatregelen te nemen teneinde zijn betrouwbaarheid aan te tonen, ondanks het voorhanden zijn van een uitsluitingsgrond. De uitsluitingsgronden die verband houden met de subjectieve omstandigheden van de gegadigde zijn derhalve diepgaand beïnvloed door het element betrouwbaarheid.

30. Conform het doel van artikel 57 van richtlijn 2014/24 moet de aanbestedende dienst de vrijheid genieten om dat element (de betrouwbaarheid van de gegadigde) te beoordelen zonder noodzakelijkerwijs te zijn gebonden aan beoordelingen door andere overheidsorganen. Het staat aan de aanbestedende dienst, en uitsluitend aan hem, om te beoordelen of de omvang van de fouten een zodanig ernstige niet-nakoming van de overeenkomst inhouden dat zij de ontbinding van een eerdere overeenkomst wegens verlies van vertrouwen rechtvaardigen.

31. Zoals ik reeds heb uiteengezet, is sprake van de uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24, die in deze zaak is toegepast, wanneer de ondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen⁽¹¹⁾ bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een eerdere overheidsopdracht en dit geleid heeft tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht.

32. Uit deze formulering kan in de eerste plaats worden afgeleid dat de door de inschrijver begane onregelmatigheid voldoende ernstig („aanzienlijk”) moet zijn om uit het oogpunt van het evenredigheidsbeginsel de vroegtijdige beëindiging van de opdracht te rechtvaardigen.

33. Uit de vergelijking van enkele taalversies van de bepaling⁽¹²⁾ blijkt dat het bestaan van deze uitsluitingsgrond de niet-nakoming van een wezenlijke verplichting uit hoofde van een eerdere overheidsopdracht vereist. Die verplichting kan materieel of formeel van aard zijn, daar niets eraan in de weg staat dat er formele verplichtingen bestaan die wezenlijk voor de uitvoering van een overheidsopdracht zijn.⁽¹³⁾

34. Voor het voorhanden zijn van de uitsluitingsgrond is de loutere eenzijdige beëindiging van de eerdere overheidsopdracht derhalve onvoldoende. De aanbestedende dienst zal tevens een beoordeling van de indertijd aan de ondernemer toegeschreven niet-nakoming moeten verrichten en moeten nagaan of deze voldoet aan de vereisten van artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24.

35. Het Hof mag niet zijn beoordeling van de feiten en van de ernst van de niet-nakoming die tot de uitsluiting van Delta heeft geleid, in de plaats stellen van die van de verwijzende rechter. Bijgevolg staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of in deze zaak het zonder toestemming in onderaanneming geven⁽¹⁴⁾ van werken aan het gemeentelijke recreatiecomplex diende te worden aangemerkt als een aanzienlijke tekortkoming bij de uitvoering van de overeenkomst tussen TV1 en de gemeente Râmnicu Vâlcea.

36. Het Hof kan de verwijzende rechter daarentegen wel enkele nuttige aanwijzingen voor diens eigen beoordeling aan de hand doen.

37. In de eerste plaats dient de verwijzende rechter de inhoud van het bestek te beoordelen, en specifiek in hoeverre dat bestek de ondernemer de verplichting oplegde om mee delen dat hij voornemens was een deel van de werken in onderaanneming te geven en om daarvoor toestemming van de aanbestedende dienst te verkrijgen. Volgens de Roemeense regering bestonden er specifieke clausules op grond waarvan er zonder toestemming van de aanbestedende dienst geen onderaannemers bij de uitvoering van de opdracht mochten worden betrokken.⁽¹⁵⁾

38. In herinnering zij gebracht dat ingevolge artikel 71, lid 2, van richtlijn 2014/24 „de aanbestedende dienst de inschrijver [in de aanbestedingsstukken kan] verzoeken, [...] in zijn inschrijving aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij eventueel voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt”. Pas na het verkrijgen van deze informatie is de aanbestedende dienst in staat om te beoordelen of de onderaannemer ook betrouwbaar is.⁽¹⁶⁾

39. Een clausule in het bestek die deze voorafgaande mededeling vereist, heeft derhalve een deugdelijke rechtsgrondslag in het Unierecht. De opneming van een dergelijke clausule beantwoordt bovendien aan het doel van richtlijn 2014/24 wat de mechanismen voor het meedelen van een voornemen om werk in onderaanneming te geven alsmede van de identiteit van de beoogde onderaannemers betreft.

40. Terwijl richtlijn 2004/18 in dit opzicht beknopt was⁽¹⁷⁾, omdat daarin slechts werd verklaard dat er bepalingen over onderaanneming moesten worden opgenomen om de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot overheidsopdrachten te bevorderen⁽¹⁸⁾, wordt in richtlijn 2014/24 onderstreept waarom „transparantie van de onderaanbesteding” zo belangrijk is.

41. Specifiek wordt in de overwegingen van richtlijn 2014/24 de toelichting gegeven dat „de aanbestedende diensten dan weten wie aanwezig is op bouwplaatsen waar te hunnen behoeve werken worden uitgevoerd [...]. Bepaald moet worden dat de verplichting om de vereiste informatie te verstrekken in ieder geval op de hoofdaannemer rust, ofwel op grond van specifieke clausules die iedere aanbestedende dienst moet opnemen in de aanbestedingsprocedures, of op grond van verplichtingen die de lidstaten via algemeen toepasselijke bepalingen aan hoofdaannemers moeten opleggen”.⁽¹⁹⁾

42. Louter uit het oogpunt van de regelgeving bepaalt artikel 71, lid 6, onder b), van richtlijn 2014/24 dat „[d]e aanbestedende diensten kunnen [...] controleren, of door de lidstaten verplicht worden te controleren, of er gronden voor uitsluiting van onderaannemers in de zin van artikel 57 voorhanden zijn”. Zoals de logica wil, vereist deze controle dat de begunstigde inschrijver de aanbestedende dienst op voorhand heeft meegedeeld dat hij voornemens is een gedeelte van het werk in onderaanneming te geven.

43. Uitgaande van deze premisse moet voorts worden nagegaan of de niet-nakoming van de verplichting om het bestaan van de onderaannemer mee te delen volgens het bestek de vroegtijdige beëindiging van de opdracht met zich meebracht. In een dergelijk geval heeft de aanbestedende dienst, door de overeenkomst te ontbinden, niets anders gedaan dan „nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht [...] nemen” in de zin van het arrest Connexxion Taxi Services.⁽²⁰⁾

44. In de tweede plaats zal de verwijzende rechter moeten beoordelen of de rechtstreekse uitvoering door alleen de geselecteerde ondernemer een wezenlijke verplichting vormde voor de verwezenlijking van het door de aanbestedende dienst nagestreefde doel. In het tegenovergestelde geval, dat wil zeggen indien het uitbesteden van werken aan onderaannemers in het kader van die opdracht haalbaar was, zij het onderworpen aan de verplichte voorafgaande mededeling en aan de daaropvolgende administratieve toestemming, moet worden beoordeeld of het verzuim om die mededeling te doen (en bijgevolg het uitblijven van de voorgeschreven toestemming) niet meer was dan een onbelangrijke administratieve fout die naderhand kon worden hersteld.⁽²¹⁾

45. In de derde plaats zal de verwijzende rechter kunnen afwegen in hoeverre de onderaanneming van invloed is geweest op een belangrijk deel van de werken aan het gemeentelijke recreatiecomplex en of het optreden van de onderaannemer een negatieve invloed heeft gehad op de uitvoering van die werken.⁽²²⁾

46. Dergelijke afwegingen zullen voor de verwijzende rechter relevant zijn om in het licht van het evenredigheidsbeginsel⁽²³⁾ de uitsluitingsmaatregel te beoordelen. Als aan de gedraging van de ondernemer die zijn verplichtingen uit hoofde van de eerste opdracht niet is nagekomen niet een bepaalde mate van belangrijkheid kan worden toegeschreven (met andere woorden als deze de minimumdrempel niet overschrijdt), kan het zijn dat zijn uitsluiting van de tweede opdracht onevenredig is en dus onrechtmatig.

47. In de vierde plaats, indien het bestaan van deze uitsluitingsgrond is vastgesteld, staat artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 (omgezet in artikel 171 van wet nr. 98/2016) toe dat de betrokken inschrijver bewijzen aandraagt om aan te tonen dat hij, na zijn eerdere gedraging, blijk heeft gegeven van betrouwbaarheid.⁽²⁴⁾

48. Tot slot staat het argument van Delta betreffende de aanhangige gedingen inzake het besluit van de gemeente Râmnicu Vâlcea tot beëindiging van de overeenkomst met TV1⁽²⁵⁾ als zodanig niet in de weg aan toepassing van deze uitsluitingsgrond. Zoals ik heb opgemerkt in mijn conclusie in de zaak Meca⁽²⁶⁾, belet een loutere betwisting in rechte van de vroegtijdige beëindiging van een overheidsopdracht de aanbestedende dienst niet om de gedragingen die tot die vroegtijdige beëindiging hebben geleid en de latere betrouwbaarheid van de inschrijver te beoordelen.

C. Uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 4, onder h), van richtlijn 2014/24

49. De in artikel 57, lid 4, onder h), van richtlijn 2014/24 vermelde situaties die de uitsluiting van een ondernemer van een openbare aanbestedingsprocedure rechtvaardigen zijn onder meer:

• dat „de ondernemer zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of de naleving van de selectiecriteria”; en

• dat hij „die informatie heeft achtergehouden”.⁽²⁷⁾

50. Het Hof heeft zich over de eerste van deze situaties gebogen bij het uitleggen, in het arrest Esaprojekt⁽²⁸⁾, van de bepaling van richtlijn 2004/18 [artikel 45, lid 2, onder g)] dat, in analoge bewoordingen, toestond dat een ondernemer van een overheidsopdracht werd uitgesloten wegens het afleggen van valse verklaringen aan de aanbestedende dienst.

51. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat het niet noodzakelijk is dat de inschrijver opzettelijk een valse verklaring heeft afgelegd, maar dat „een nalatigheid van een zekere mate van ernst, namelijk een nalatigheid die een beslissende invloed kan hebben op de beslissingen tot uitsluiting van, selectie voor of gunning van een overheidsopdracht”, volstaat. Aangezien die omstandigheid zich voordeed, kon de ondernemer „in ernstige mate schuldig” worden geacht, hetgeen „de beslissing van de aanbestedende dienst om deze ondernemer van de betrokken overheidsopdracht uit te sluiten” rechtvaardigde.⁽²⁹⁾

52. De tweede situatie is onderzocht in het arrest Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani en Guerrato⁽³⁰⁾, dat betrekking had op de overeenkomstige bepaling van richtlijn 2004/18⁽³¹⁾. In die zaak had de inschrijver in zijn offerte nagelaten om informatie te verstrekken over de strafrechtelijke veroordeling van een bestuurder wegens meerdere strafbare feiten. Het Hof oordeelde dat die omstandigheid volstond om de inschrijver uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure.⁽³²⁾

53. Hoewel uit de bewoordingen van artikel 57, lid 4, onder h), van richtlijn 2014/24 zou kunnen worden afgeleid dat de „ernst” slechts is vereist in verband met de verstrekking van valse inlichtingen, en niet in verband met het achterhouden van informatie, is dat naar mijn mening niet het geval. Zowel bij actief handelen (verstrekken van valse verklaringen) als bij nalatig handelen (achterhouden van informatie) is relevant dat de valse dan wel achtergehouden informatie invloed heeft op het besluit dat de aanbestedende dienst neemt. In mijn opvatting is dit opnieuw een gevolg van het evenredigheidsbeginsel.

54. In deze prejudiciële verwijzing buigt de verwijzende rechter zich – zoals ik reeds heb opgemerkt en anders dan de aanbestedende dienst heeft gedaan – niet over de uitsluitingsgrond die ik hier analyseer.⁽³³⁾ Omdat Delta de CNAIR niet heeft meegedeeld dat haar voorgaande overheidsopdracht was beëindigd wegens niet-nakoming van de clausule inzake onderaanneming, heeft de CNAIR beslist om (naast de onder het vorige opschrift onderzochte uitsluitingsgrond) artikel 167, lid 1, van wet nr. 98/2016, dat wil zeggen de nationale regeling waarbij artikel 57, lid 4, onder h), van richtlijn 2014/24 in nationaal recht is omgezet, toe te passen.

55. In deze context moet de verwijzende rechter, indien hij het passend acht om zich te buigen over de tweede uitsluitingsgrond die door de CNAIR is toegepast, rekening houden met de specifieke omstandigheden waarin het achterhouden van informatie heeft plaatsgevonden, evenals met de ernst van deze gedraging.

56. Concreet is het voor een beoordeling van de ernst van het achterhouden van informatie voor de aanbestedende dienst niet voldoende dat de inschrijver het bestaan van een mogelijke uitsluitingsgrond heeft verzwegen. Ook het belang van de achtergehouden informatie zal moeten worden beoordeeld.

57. In een zaak als de onderhavige, waarin een formele beëindiging van een opdracht heeft plaatsgevonden⁽³⁴⁾, verplichtte het loyaliteitsbeginsel Delta om dit objectieve gegeven in een vroeg stadium aan de aanbestedende dienst mee te delen, onverminderd alle inlichtingen die zij onontbeerlijk achtte om aan te tonen dat er naar haar oordeel geen sprake was van niet-nakoming van verplichtingen of dat de niet-nakoming van gering belang was.⁽³⁵⁾

58. In ieder geval staat het aan de nationale rechter om de feitelijke omstandigheden van het geding te beoordelen teneinde vast te stellen, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, of de uitsluiting van de inschrijver op de ene of de andere grond voldoende gerechtvaardigd was.