Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona van 11 juli 2019

A. Unierecht – Richtlijn 2014/24

4. In overweging 101 wordt het volgende verklaard:

„De aanbestedende diensten moet verder de mogelijkheid worden geboden ondernemers uit te sluiten die onbetrouwbaar zijn gebleken, bijvoorbeeld wegens schending van milieu- of sociale verplichtingen, [...]

[...]

Bij het hanteren van facultatieve uitsluitingsgronden, moeten de aanbestedende diensten bijzondere aandacht schenken aan het proportionaliteitsbeginsel. Kleine onregelmatigheden mogen slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot de uitsluiting van een ondernemer leiden. Doen zich echter herhaaldelijk kleine onregelmatigheden voor, dan kan dit twijfel doen rijzen over de betrouwbaarheid van de ondernemer en reden tot uitsluiting zijn.”

5. Overweging 105 luidt:

„Het is van belang dat [...] onderaannemers de op grond van Unierecht, nationaal recht, collectieve overeenkomsten of de in deze richtlijn genoemde internationale milieu-, sociaal- of arbeidsrechtelijke bepalingen vastgestelde verplichtingen op milieu-, sociaal- of arbeidsrechtelijk gebied naleven, mits die voorschriften, en hun toepassing, in overeenstemming zijn met het Unierecht.

[...]

Er moet verduidelijkt worden dat de voorwaarden omtrent het doen naleven van de verplichtingen op milieu-, sociaal- of arbeidsrechtelijk gebied die zijn vastgesteld op grond van Unierecht, nationaal recht, collectieve overeenkomsten en de in deze richtlijn genoemde internationale milieu-, sociaal- of arbeidsrechtelijke bepalingen, toepassing moeten vinden wanneer het nationale recht van een lidstaat voorziet in een regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid tussen onderaannemers en de hoofdaannemer. Voorts moet uitdrukkelijk worden bepaald dat lidstaten verder moeten kunnen gaan, bijvoorbeeld door de transparantieverplichtingen uit te breiden, door rechtstreekse betaling aan onderaannemers toe te staan, of door toe te laten of te eisen dat de aanbestedende diensten nagaan of onderaannemers zich in een van de situaties bevinden waarin uitsluiting van ondernemers gerechtvaardigd is. Bij toepassing van die maatregelen op onderaannemers, moet worden gezorgd voor samenhang met de op hoofdaannemers toepasselijke bepalingen, zodat aan het bestaan van verplichte uitsluitingsgronden de eis wordt gekoppeld dat de hoofdaannemer de betrokken onderaannemer door een andere onderaannemer vervangt. Er moet worden bepaald dat de aanbestedende diensten, wanneer bij controle blijkt dat er niet-verplichte uitsluitingsgronden aanwezig zijn, om vervanging van de onderaannemer kunnen verzoeken. Wel moet ook uitdrukkelijk worden bepaald dat de aanbestedende diensten kunnen worden verplicht de vervanging van de betrokken onderaannemer te eisen wanneer de uitsluiting van de hoofdaannemer in dergelijke gevallen verplicht zou zijn.

Ook moet uitdrukkelijk worden voorgeschreven dat het de lidstaten vrijstaat om op grond van hun nationaal recht in strengere aansprakelijkheidsregels te voorzien, of verder te gaan inzake rechtstreekse betalingen aan onderaannemers.

6. Artikel 18 („Aanbestedingsbeginselen”) luidt:

„1.

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.

[...]

2.

De lidstaten nemen passende maatregelen om te waarborgen dat de ondernemers bij de uitvoering van de overheidsopdrachten voldoen aan de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het Unierecht, nationale recht of collectieve arbeidsovereenkomsten of uit hoofde van de in bijlage X vermelde bepalingen van internationaal milieu-, sociaal en arbeidsrecht.”

7. In artikel 57 („Uitsluitingsgronden”) wordt bepaald:

„[...]

4

De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:

1. indien de aanbestedende dienst met elk passend middel aantoont dat de in artikel 18, lid 2, genoemde toepasselijke verplichtingen zijn geschonden;

[...]”

8. Artikel 71 („Onderaanneming”) schrijft voor:

„1.

De bevoegde nationale instanties, die handelen binnen hun verantwoordelijkheid en bevoegdheid, zorgen er door middel van passende maatregelen voor dat onderaannemers de in artikel 18, lid 2, bedoelde verplichtingen naleven.

2.

In de aanbestedingsstukken kan de aanbestedende dienst de inschrijver verzoeken, of hij kan door een lidstaat worden verplicht hem te verzoeken, in zijn inschrijving aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij eventueel voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt.

[...]

4.

De leden 1 tot en met 3 laten de vraag naar de aansprakelijkheid van de hoofdaannemer onverlet.

[...]

6.

Ter voorkoming van inbreuken op de in artikel 18, lid 2, genoemde verplichtingen kunnen passende maatregelen worden getroffen zoals:

1. Indien het nationaal recht van een lidstaat voorziet in een mechanisme van hoofdelijke aansprakelijkheid van de onderaannemers en de hoofdaannemer, zorgt de betrokken lidstaat ervoor dat de toepasselijke regels in overeenstemming met de in artikel 18, lid 2, genoemde voorwaarden worden toegepast.

2. De aanbestedende diensten kunnen, conform de artikelen 59, 60 en 61, controleren, of door de lidstaten verplicht worden te controleren, of er gronden voor uitsluiting van onderaannemers in de zin van artikel 57 voorhanden zijn. In die gevallen verlangt de aanbestedende dienst dat de ondernemer overgaat tot de vervanging van een onderaannemer over wie in het onderzoek gronden tot verplichte uitsluiting aan het licht zijn gekomen. De aanbestedende dienst kan eisen of door een lidstaat worden verplicht te eisen dat de ondernemer overgaat tot vervanging van een onderaannemer over wie in het onderzoek gronden tot niet-verplichte uitsluiting aan het licht zijn gekomen.

7.

De lidstaten kunnen in hun nationaal recht voorzien in strengere aansprakelijkheidsvoorschriften of voorschriften betreffende rechtstreekse betalingen aan onderaannemers, bijvoorbeeld door te voorzien in rechtstreekse betalingen aan onderaannemers zonder dat deze aannemers om rechtstreekse betalingen moeten verzoeken.

8.

De lidstaten die ervoor gekozen hebben te voorzien in maatregelen uit hoofde van de leden 3, 5 of 6 bepalen in hun wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen en met inachtneming van het Unierecht onder welke voorwaarden deze maatregelen ten uitvoer kunnen worden gelegd. Daarbij kunnen de lidstaten de toepassing ervan beperken, bijvoorbeeld tot bepaalde soorten opdrachten, bepaalde categorieën aanbestedende diensten of ondernemers of bepaalde bedragen.”

B. Italiaans recht – Decreto legislativo n. 50/2016

9. Artikel 80, lid 5, van decreto legislativo n. 50/2016⁽⁴⁾:

„Aanbestedende diensten sluiten een ondernemer uit van deelname aan een aanbestedingsprocedure in een van de volgende situaties, ook met betrekking tot een onderaannemer in de in artikel 105, lid 6 bedoelde gevallen:

[...]

1. de ondernemer heeft het in artikel 17 van legge 12 marzo 1999, n. 68 (wet nr. 68 van 12 maart 1999) bedoelde certificaat niet overlegd, of heeft de vervulling van deze vereiste niet zelf vastgesteld⁽⁵⁾;

[...].”

10. Artikel 105:

„[...]

6.

Wanneer het bedrag van de opdracht voor werken, diensten of leveringen gelijk is aan of hoger is dan de in artikel 35 vastgestelde bedoelde drempelwaarden en wanneer er geen specifieke specialisatie is vereist, moet de lijst van drie onderaannemers worden verstrekt. In dat geval wordt deze verplichting vermeld in de aankondiging of kennisgeving van de aanbestedingsprocedure. In de aankondiging of kennisgeving kan de aanbestedende dienst ook andere omstandigheden noemen waarin de vermelding van het drietal onderaannemers verplicht is, ook onder de in artikel 35 bedoelde drempelwaarden.

[...]

12.

De geselecteerde inschrijver gaat over tot de vervanging van onderaannemers ten aanzien van wie na een inspectie is aangetoond dat de uitsluitingsgronden van artikel 80 op hen van toepassing zijn.

[...]”

A. Probleemstelling

23. Volgens de Italiaanse wetgeving kan een door een onderaannemer begane inbreuk gevolgen hebben voor de inschrijver die die onderaannemer in zijn inschrijving heeft voorgesteld en een grond zijn voor uitsluiting van de inschrijver van de aanbestedingsprocedure.

24. Diezelfde wetgeving voorziet evenwel in een verschillende behandeling van twee situaties:

• Wanneer de door de onderaannemer begane inbreuk aan het licht komt nadat de opdracht is gegund, moet de geselecteerde inschrijver de desbetreffende onderaannemer vervangen.

• Wanneer die inbreuk daarentegen aan het licht komt in de fase van de selectie van inschrijvers, is het resultaat radicaler, namelijk uitsluiting van de inschrijver zelf.

25. De verwijzende rechter heeft vragen aangaande de verenigbaarheid van deze ongelijke behandeling met richtlijn 2014/24. Voor het beantwoorden van de vragen moet mijns inziens eerst worden nagegaan of artikel 57 toelaat dat een inbreuk door een onderaannemer als een grond voor uitsluiting van de inschrijver wordt beschouwd, en vervolgens of de onderaannemingsregeling van artikel 71 van die richtlijn die uitsluiting mogelijk maakt.

26. In beide gevallen is de grond voor de uitsluiting van Tim de niet-nakoming (door de onderaannemer) van sociaal- of arbeidsrechtelijke verplichtingen, in concreto van nationale arbeidsrechtelijke regelingen betreffende personen met een handicap.

27. Artikel 18, lid 2, van richtlijn 2014/24 verplicht de lidstaten⁽⁷⁾ om passende maatregelen te nemen teneinde te waarborgen dat ondernemers bij de uitvoering van de overheidsopdrachten voldoen aan uit hoofde van het nationale recht op hen rustende verplichtingen op het gebied van (onder meer) sociaal en arbeidsrecht.

28. Deze verplichting strekt zich uit tot zowel hoofdaannemers als onderaannemers, omdat beide de hoedanigheid van ondernemer hebben. Op deze wijze heeft de Uniewetgever van de plaatsing van overheidsopdrachten een instrument willen maken dat ook ten dienste staat van andere openbare doeleinden op bepaalde gebieden van algemeen belang, hetgeen hij tot uitdrukking heeft gebracht in de artikelen 57 en 71 van richtlijn 2014/24.

29. Specifiek moet „[h]et toezicht op de naleving van de hierboven bedoelde bepalingen van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht [...] in de toepasselijke fasen van de procedure voor de gunning van oproep plaatsvinden, dat wil zeggen bij de toepassing van de algemene beginselen betreffende de selectie van de deelnemers en de gunning van overeenkomsten en bij de toepassing van de uitsluitingscriteria [...]”.⁽⁸⁾

B. Uitlegging van artikel 57, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24

30. De Uniewetgever heeft een verband gelegd tussen artikel 18, lid 2, van richtlijn 2014/24 en de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 4, onder a), die specifiek betrekking heeft op de niet-nakoming van verplichtingen uit hoofde van de eerste van deze twee bepalingen.

31. De vraag is of het gedrag van de onderaannemer de (facultatieve) uitsluiting van de inschrijver kan rechtvaardigen, of dat die uitsluiting enkel kan worden toegepast op grond van aan de inschrijver zelf toe te rekenen feiten.

32. Uit de formulering van artikel 57, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24 kan worden opgemaakt dat dit voorschrift doelbewust in algemene bewoordingen is opgesteld. Ten aanzien van de voorwaarde dat er sociaal- of arbeidsrechtelijke verplichtingen moeten zijn geschonden, wordt een onpersoonlijke uitdrukking („verplichtingen zijn geschonden”) gebruikt⁽⁹⁾, zonder dat wordt vermeld wie de schendingen moet(en) hebben begaan. Qua formulering contrasteert deze bepaling dus met andere bepalingen, waarin wordt vastgesteld wie de eventuele verrichters zijn van de gedragingen die bepalend zijn voor de uitsluiting.

33. Deze grammaticale constructie laat derhalve toe dat de verantwoordelijke voor de niet-nakoming (en bijgevolg de uitsluiting) ook de onderaannemer kan zijn, als partij die in het kader van een overheidsopdracht zelf werknemers in dienst heeft en derhalve onderworpen is aan de nationale bepalingen van sociaal of arbeidsrecht.

34. In het licht van het criterium van een systematische uitlegging is deze uitbreiding van de niet-nakoming door de onderaannemer tot de inschrijver, in de eerste fase van de selectie, consistent met overweging 40 van richtlijn 2014/24, volgens welke de „[c]ontrole op de naleving van deze ecologische, sociaal- en arbeidsrechtelijke bepalingen moet geschieden in de desbetreffende stadia van de aanbestedingsprocedure”.⁽¹⁰⁾

35. Passen we dit criterium toe, dan kan worden vastgesteld dat artikel 57, lid 5, van richtlijn 2014/24 bevestigt dat elke ondernemer (en dus ook de inschrijver) kan worden uitgesloten „wegens vóór of tijdens de procedure verrichte of nagelaten handelingen”. De tekortschietende controle door de inschrijver van een door hem in zijn inschrijving voorgestelde onderaannemer die vóór de procedure verplichtingen van artikel 18, lid 2, niet is nagekomen, vormt op zijn minst een nalatigheid.

36. Tot slot wordt in artikel 71, lid 6, onder a), van richtlijn 2014/24, in verband met de toepassing van artikel 18, lid 2, uitdrukkelijk de „hoofdelijke aansprakelijkheid van de onderaannemers en de hoofdaannemer” genoemd als een van de regelingen waar de lidstaten gebruik van kunnen maken.

37. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid wordt bevestigd in overweging 105 van richtlijn 2014/24, waarin wordt verklaard dat de lidstaat „een regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid tussen onderaannemers en de hoofdaannemer” kan vaststellen. Zoals bekend kunnen de vereiste dat hoofdelijk aansprakelijke partijen hun verplichtingen zijn nagekomen, en de gevolgen van een niet-nakoming, zonder onderscheid worden toegepast op elk van die partijen, onverminderd de interne verhoudingen die tussen die partijen bestaan.

38. De juistheid van deze benadering, die ik in het licht van de onmiskenbare bedoeling van de Uniewetgever om de sociale en arbeidsrechten te beschermen, mede door een betere bescherming in het kader van de plaatsing van overheidsopdrachten, de meest passende acht, wordt bevestigd door het doel van artikel 57, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24.

39. In diezelfde richting wijst het oogmerk om een zuivere mededinging tussen inschrijvers tot stand te brengen. Aan die mededinging zou afbreuk worden gedaan wanneer een inschrijver zijn inschrijving indient in de wetenschap dat een van de hoofdcomponenten van die inschrijving (namelijk de onderaannemer aan wie de inschrijver voornemens is een relevant deel van de opdracht in onderaanneming te geven) een onrechtmatig kostenvoordeel geniet, en wel omdat die onderaannemer verplichtingen op het gebied van sociaal recht niet nakomt, terwijl anderen zich wel aan de regels houden. Dit feit heeft gevolgen voor de geloofwaardigheid van de inschrijver die probeert te profiteren van dit oneerlijke voordeel.

40. Op basis van dat uitgangspunt is het niet meer dan logisch dat de geschiktheid van de inschrijver in negatieve zin kan worden beïnvloed door inbreuken die zijn begaan door de onderaannemer. Aangezien de inschrijver vrijelijk besluit om gebruik te maken van de onderaannemingsregeling en hij de onderaannemers die aan de uitvoering van de opdracht zullen deelnemen kiest en voorstelt, verzet niets zich ertegen dat zijn aansprakelijkheid (al was het maar door culpa in eligendo) zich uitstrekt tot het gedrag van die onderaannemers in het kader van die overheidsopdracht.

41. Bovendien is het gebied van onderaanneming in het kader van overheidsopdrachten vatbaar voor manipulaties om aansprakelijkheid te omzeilen en de arbeidskosten voor de hoofdaannemer op ongerechtvaardigde wijze te verminderen, welke manipulaties reeds in de initiële fase van de aanbesteding (de inschrijving) kunnen worden uitgevoerd.

42. Zeker is dat in het Unierecht, in de algemene opzet van onderaanneming in het kader van overheidsopdrachten, groot belang wordt gehecht aan de vrijheid van vestiging en dienstverrichting, evenals aan bevordering van de concurrentie tussen marktdeelnemers. Dit brengt met zich mee dat aanbestedingsprocedures voor een zo ruim mogelijke mededinging moeten worden opengesteld, waarbij een buitensporig gebruik van facultatieve uitsluitingsgronden een beletsel zou kunnen vormen.

43. De facultatieve uitsluitingsgronden stellen de lidstaten in staat om doelen van algemeen belang na te streven en zijn in ieder geval bedoeld om de betrouwbaarheid, zorgvuldigheid en degelijkheid van de inschrijver te waarborgen.⁽¹¹⁾

44. Zoals ik heb opgemerkt in de conclusie in de zaak Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93⁽¹²⁾, wordt betrouwbaarheid in richtlijn 2014/24 opgevat als een sleutelelement van de contractuele betrekking. Volgens overweging 101, eerste alinea, beschikken aanbestedende diensten over de mogelijkheid om „ondernemers uit te sluiten die onbetrouwbaar zijn gebleken”. Het element betrouwbaarheid is derhalve van diepgaande invloed op de uitsluitingsgronden die verband houden met de subjectieve omstandigheden van zowel de kandidaat als de andere ondernemers die eerstgenoemde voornemens is als onderaannemers voor de uitvoering van de opdracht in te schakelen.

45. Artikel 57, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24 ontsnapt niet aan deze invloed. Integendeel, overweging 101 begint juist met het noemen van de onbetrouwbaarheid van ondernemers als gevolg van de „schending van milieu- of sociale verplichtingen, met inbegrip van regels inzake de toegankelijkheid voor gehandicapten”.

46. In de rechtspraak van het Hof wordt de lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid toegekend bij het vormgeven van de facultatieve uitsluitingsgronden.⁽¹³⁾ In artikel 57, lid 7, van richtlijn 2014/24 wordt evenwel verduidelijkt dat de lidstaten de voorwaarden voor de toepassing van die gronden bepalen „met inachtneming van het Unierecht”.

47. Het lijkt mij legitiem dat een lidstaat van die beoordelingsvrijheid gebruikmaakt om zijn aanbestedende diensten de mogelijkheid te geven zich tegenover de inschrijver te beroepen op de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24, wanneer de inbreuk op de verplichtingen op sociaal- of arbeidsrechtelijk gebied kan worden toegerekend aan een onderaannemer die door die inschrijver is voorgesteld.

48. De toepassing van die uitsluitingsmogelijkheid geschiedt niet automatisch, maar is afhankelijk van de concrete omstandigheden, die moeten worden afgewogen met inachtneming van de beginselen die ten grondslag liggen aan onderaanneming in het kader van overheidsopdrachten, waaronder het evenredigheidsbeginsel.⁽¹⁴⁾

49. Opdat fouten van de onderaannemer in zodanige mate aan de inschrijver kunnen worden toegerekend dat deze wordt uitgesloten van de procedure, is het ingevolge het evenredigheidsbeginsel in het algemeen noodzakelijk dat die fouten ertoe leiden dat de inschrijver het vertrouwen van de aanbestedende dienst niet langer waard is. Over dit aspect zal ik mij verderop buigen.

C. Uitlegging van artikel 71 van richtlijn 2014/24

50. Artikel 71, lid 1, van richtlijn 2014/24 legt de bevoegde autoriteiten de verplichting op om ervoor te zorgen „dat onderaannemers de in artikel 18, lid 2, bedoelde verplichtingen naleven” (waaronder die uit hoofde van het sociaal of arbeidsrecht).

51. Artikel 71, lid 6, verleent de lidstaten de mogelijkheid om „[t]er voorkoming van inbreuken [door onderaannemers] op de in artikel 18, lid 2, genoemde verplichtingen [...] passende maatregelen [te treffen]”.

52. Twee interveniënten⁽¹⁵⁾ hebben betoogd dat artikel 71 van richtlijn 2014/24 niet van toepassing is in de selectiefase, maar in de fase van de uitvoering van de opdracht. Ter ondersteuning van hun argument wijzen zij op overweging 105 van die richtlijn, waarin alleen wordt gesproken van de hoofdaannemer en onderaannemers, maar de term „inschrijver” niet wordt gebruikt.

53. Deze tegenwerping is mijns inziens niet van doorslaggevend belang. In artikel 71 van de richtlijn 2014/24 worden naast de term „hoofdaannemer” (begrepen als „de ondernemer aan wie de opdracht is gegund”) immers feitelijk ook de termen „onderaannemer”, „inschrijver” (de ondernemer die een inschrijving heeft ingediend) en „ondernemer” gebruikt. Deze laatste term is het breedst en omvat iedere onderneming die producten of diensten op de markt aanbiedt⁽¹⁶⁾, waaronder logischerwijs dus ook onderaannemers.

54. Overweging 105 moet worden gelezen in samenhang met de uitdrukkelijke verwijzingen in artikel 71 van richtlijn 2014/24 naar de inschrijver, de hoofdaannemer en de ondernemers. Dientengevolge staat niets eraan in de weg dat deze bepaling zowel in het stadium vóór de gunning van de opdracht (dat wil zeggen op inschrijvers) als in het daaropvolgende stadium (dat wil zeggen op aannemers) wordt toegepast, teneinde de betrekkingen van zowel de inschrijvers als de aannemers met de onderaannemers te bestrijken.

55. Met name artikel 71, lid 6, onder b), van richtlijn 2014/24, dat specifiek ziet op de uitsluiting van de onderaannemer die een inbreuk heeft begaan op de in artikel 18, lid 2, bedoelde verplichtingen, verwijst naar de „ondernemer”, waardoor deze bepaling zowel tijdens de selectiefase als tijdens de uitvoeringsfase van de opdracht van toepassing is.

56. Dat is ook logisch, aangezien de informatie over de betrokkenheid van onderaannemers bij de uitvoering van de opdracht die de ondernemer aan de aanbestedende dienst moet verstrekken in richtlijn 2014/24 een centrale plaats inneemt. Met betrekking tot dit punt verwijs ik naar hetgeen ik heb opgemerkt in de conclusie in de zaak Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93⁽¹⁷⁾.

57. Deze wens van de wetgever komt tot uiting in de leden 2 en 5 van artikel 71 van richtlijn 2014/24, die betrekking hebben op de verplichting van de inschrijver en de hoofdaannemer om de aanbestedende dienst informatie te verstrekken over respectievelijk de voorgenomen onderaanneming (in de selectiefase) en de reeds lopende onderaanneming (na de gunning van de opdracht).

58. Artikel 71, lid 6, onder b), sluit aan bij deze informatieplicht, door de aanbestedende dienst de bevoegdheid te verlenen om gebruik te maken van de in de artikelen 59, 60 en 61 van richtlijn 2014/24 bedoelde regelingen wanneer hij nagaat of er op een onderaannemer ingevolge artikel 57 uitsluitingsgronden van toepassing zijn.

59. De verwijzing in artikel 71 naar artikel 57, in de context van de niet-nakoming van de in artikel 18, lid 2, bedoelde verplichtingen, bestrijkt zowel de verplichte als de facultatieve uitsluitingsgronden. De gevolgen zijn echter verschillend:

• Indien op de onderaannemer een verplichte uitsluitingsgrond van toepassing is⁽¹⁸⁾, wordt van de ondernemer geëist dat hij die onderaannemer vervangt.

• In geval van een niet-verplichte uitsluitingsgrond⁽¹⁹⁾kan de aanbestedende dienst eisen dat de ondernemer overgaat tot vervanging van de onderaannemer. Dit is, zoals ik meteen hierna zal uitleggen, een van de maatregelen die kunnen worden gebruikt om te reageren op de aanwezigheid van ongeschikte onderaannemers.

60. In dit verband zijn met name twee normstellende elementen van belang.

• In de eerste plaats de open formulering van artikel 71, lid 6, van richtlijn 2014/24 („Ter voorkoming van inbreuken op de in artikel 18, lid 2, genoemde verplichtingen kunnen passende maatregelen worden getroffen zoals: [...]”).

• In de tweede plaats de bevoegdheid die aan de lidstaten is verleend om „strengere aansprakelijkheidsvoorschriften” vast te stellen (artikel 71, lid 7).

61. De combinatie van deze elementen ondersteunt naar mijn oordeel datgene wat reeds voortvloeit uit de uitlegging van artikel 57, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24, namelijk dat de lidstaten bevoegd zijn om in deze omstandigheden te voorzien in de rechtstreekse aansprakelijkheid van inschrijvers die een onderaannemer hebben voorgesteld die artikel 18, lid 2, van die richtlijn heeft geschonden.

62. De bewoordingen van lid 6 van artikel 71 van richtlijn 2014/24 laten de deur dan ook openstaan voor de invoering van andere, nationale maatregelen. De Uniewetgever noemt, louter bij wijze van voorbeeld, enkele van die maatregelen die kunnen worden ingezet tegen schendingen van sociaal- en arbeidsrechtelijke verplichtingen – zoals vervanging van de onderaannemer op wie een (verplichte of facultatieve) uitsluitingsgrond van toepassing is – maar sluit de weg niet af voor andere. Ingevolge artikel 71, lid 8, moeten de lidstaten preciseren onder welke voorwaarden deze maatregelen ten uitvoer kunnen worden gelegd.

63. Diezelfde benadering wordt toegepast in artikel 71, lid 7, dat de lidstaten toestaat om in hun nationaal recht inzake onderaanneming te voorzien in „strengere aansprakelijkheidsvoorschriften”. Uit de lezing van dit lid blijkt naar mijn oordeel dat deze regeling zich niet beperkt tot „voorschriften betreffende rechtstreekse betalingen aan onderaannemers” (in verband waarmee in de tekst de term „strengere voorschriften” wordt gebruikt), maar een meer algemene reikwijdte heeft.

64. Dit komt duidelijker naar voren in overweging 105 van richtlijn 2014/24, waarin wordt verklaard dat „het de lidstaten vrijstaat om op grond van hun nationaal recht in strengere aansprakelijkheidsregels te voorzien, of verder te gaan inzake rechtstreekse betalingen aan onderaannemers”. Deze keuzemogelijkheid laat zien dat er twee verschillende soorten (mogelijke) interventies zijn.

65. Deze aan de lidstaten verleende bevoegdheden bestrijken niet alleen de betrekkingen tussen de hoofdaannemer en onderaannemers, maar kunnen zich ook uitstrekken tot de betrekking tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver die in zijn inschrijving heeft vermeld dat hij voornemens is gebruik te maken van de diensten van een onderaannemer voor wie een uitsluitingsgrond geldt. In dit verband verwijs ik naar wat ik hierboven heb opgemerkt over de hoofdelijke aansprakelijkheid van aannemers en onderaannemers.

66. Waar artikel 57 van richtlijn 2014/24 specifiek betrekking heeft op de uitsluitingsgronden, versterkt artikel 71, leden 6 en 7, onder verwijzing naar dat artikel, de mogelijkheid om af te zien van het gebruik van inschrijvers wegens door onderaannemers begane schendingen van uit artikel 18, lid 2, voortvloeiende verplichtingen. De uitsluiting van kandidaten valt op zichzelf onder artikel 57, maar, zo wil ik onderstrepen, de in artikel 71 neergelegde regeling voor onderaanneming bevestigt die mogelijkheid.

D. Het Italiaanse systeem van uitsluiting wegens fouten van de onderaannemer, met het oog op de feiten van het geding

67. De gecombineerde toepassing van artikel 80, lid 5, en artikel 105, lid 12, CCP impliceert dat het in de inschrijving voorstellen van een onderaannemer die sociaal- en arbeidsrechtelijke verplichtingen ten aanzien van personen met een handicap heeft geschonden, tot gevolg heeft dat de inschrijver die die onderaannemer uit eigen beweging heeft voorgesteld automatisch wordt uitgesloten indien die schending vóór de gunning van de opdracht wordt ontdekt.

68. Deze onvoorwaardelijke consequentie is mogelijk niet verenigbaar met het evenredigheidsbeginsel. In een uitspraak over de facultatieve uitsluitingsgronden in verband met richtlijn 2004/18/EG⁽²⁰⁾ heeft het Hof de automatische toepassing daarvan afgewezen. Uit het arrest Forposta en ABC Direct Contact⁽²¹⁾ kan worden afgeleid dat automatische toepassing op gespannen voet staat met de bij artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18 (thans artikel 57, lid 7, van richtlijn 2014/24) aan de lidstaten verleende beoordelingsmarge.

69. Volgens dat arrest moet „het gedrag van de betrokken marktdeelnemer in concreto en individueel wordt beoordeeld”.⁽²²⁾ Wegens niet-inachtneming van dit criterium heeft het Hof daarop een nationale wettelijke regeling die „de [...] aanbestedende dienst ertoe verplicht om deze marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van de [...] procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, zonder deze aanbestedende dienst de mogelijkheid te laten om de ernst van het beweerde onrechtmatige gedrag van deze marktdeelnemer [...] per geval te beoordelen”, in strijd met het Unierecht verklaard.

70. In de zaak Connexxion Taxi Services is het Hof echter afgeweken van deze in eerdere arresten gevolgde rechtspraak. Bij de afweging van de noodzaak om de door een inschrijver begane fout te beoordelen in het licht van het evenredigheidsbeginsel enerzijds, en de eerbiediging van de beginselen van transparantie en gelijkheid anderzijds, heeft het Hof voor dit laatste gekozen. Het Hof concludeerde dat deze beginselen voorrang hebben wanneer „een inschrijver die een [ernstige] beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer [moet] worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is”.⁽²³⁾

71. De rechtspraak van het Hof is dus niet eenduidig, maar lijkt te variëren naargelang de automatische uitsluiting alleen wettelijk is vastgelegd (in welk geval een evenredigheidstoetsing moet plaatsvinden, ook al wordt daar in de nationale regeling niet in voorzien) of dwingend wordt opgelegd in de specificaties van het aanbestedingsdossier.

72. Noch uit de verwijzingsbeslissing, noch uit de latere verduidelijkingen⁽²⁴⁾ kan worden opgemaakt dat in de aanbestedingsstukken een verplichting tot automatische uitsluiting is opgenomen. Het staat aan de nationale rechter om vast te stellen of clausule 11 of enige andere specificatie van het aanbestedingsdossier die dwingende verplichting oplegt. Is dat het geval, dan moeten het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers in de zin van het arrest Connexxion Taxi Services⁽²⁵⁾ met voorrang worden toegepast. Op die wijze wordt vermeden dat een inschrijver die de specificaties van het aanbestedingsdossier naleeft, wordt uitgesloten, ten voordele van inschrijvers die die specificaties niet naleven.

73. Is dat niet het geval, dan spelen de vereisten van het evenredigheidsbeginsel een rol. Ook in dit geval staat het aan de verwijzende rechter om alle relevante factoren te wegen, dit keer om te beoordelen of de uitsluiting van de inschrijver een sanctie is die evenredig is aan de ernst van zijn gedraging.

74. Het door de verwijzende rechter in zijn toelichting aangevoerde argument dat de uitgesloten inschrijver niet verplicht was om na te gaan of het UEA van de onderaannemer correct was, hetgeen de eigen nalatigheid van de inschrijver zou kunnen verminderen, zou een van die te beoordelen factoren kunnen zijn. Die nalatigheid zou overigens blijven bestaan, zij het in mindere mate, daar niets de inschrijver belette (zoals de aanbestedende dienst naderhand wel heeft gedaan) om van tevoren, langs andere weg, na te gaan of de onderaannemer zijn verplichtingen was nagekomen.

75. Het feit dat de inschrijver, naast de inbreukplegende onderaannemer, nog twee andere marktdeelnemers, met een onberispelijke staat van dienst, op de lijst van onderaannemers heeft opgenomen, volstaat niet om zijn aansprakelijkheid te verminderen. Als een dergelijke werkwijze zou worden toegestaan, zou dat een vorm van fraude in de hand werken waarbij een inbreukplegende onderaannemer (die, zoals reeds is opgemerkt, doorgaans lagere arbeidskosten heeft) wordt aangewezen, van wiens diensten gebruik zal worden gemaakt indien zijn onregelmatige situatie niet wordt ontdekt, en twee andere onderaannemers, die slechts voor de vorm op de lijst worden geplaatst.

76. Het feit dat de inschrijver zelf de contractuele prestaties zou kunnen leveren, zonder een beroep te doen op een onderaannemer, doet evenmin iets af aan zijn aansprakelijkheid. Aangezien het de inschrijver vrijstond om de onderaannemingsregeling toe te passen en hij de aanbestedende dienst in zijn inschrijving had meegedeeld dat hij voornemens was van die mogelijkheid gebruik te maken en een lijst van drie onderaannemers toe te voegen, was het zijn verantwoordelijkheid dat op die lijst geen enkele onderaannemer werd opgenomen die nationale arbeidsrechtelijke bepalingen ten aanzien van personen met een handicap had geschonden.