Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona van 17 september 2020

Gegevens

Instantie: Hof van Justitie EU

Datum uitspraak: 17 september 2020

Conclusie van advocaat-generaal

M. Campos Sánchez-Bordona

van 17 september 2020⁽¹⁾

Zaak C‑387/19

RTS infra BVBA,

Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel

tegen

Vlaams Gewest

[verzoek van de Raad van State (België) om een prejudiciële beslissing]

"„Prejudiciële verwijzing - Plaatsing van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten - Verloop van de procedure - Uitsluitingsgronden - Bewijs van rehabilitatiemaatregelen - Voorwaarden”"

1. Artikel 57 van richtlijn 2014/24/EU⁽²⁾ bepaalt de gronden waarop een ondernemer kan worden uitgesloten van deelname aan een aanbestedingsprocedure.

2. Die ondernemer mag echter bewijzen dat de maatregelen die hij heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen, ondanks de op hem toepasselijke uitsluitingsgrond. De door artikel 57, lid 6, toegestane self-cleaning is een van de vernieuwingen in richtlijn 2014/24 ten opzichte van richtlijn 2004/18/EG⁽³⁾, die aan richtlijn 2014/24 voorafging.

3. Het Hof heeft artikel 57 van richtlijn 2014/24 al meermaals onderzocht, ook wat lid 6 betreft.⁽⁴⁾ Het heeft zich evenwel nog niet uitgelaten over de vraag of het mogelijk is dat de aanbestedende dienst, zoals in casu, de ondernemer verplicht om zelf het initiatief te nemen teneinde gebruik te kunnen maken van self-cleaning.

I. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

1. Richtlijn 2014/24

4. In de overwegingen 101 en 102 staat te lezen:

„(101) De aanbestedende diensten moet verder de mogelijkheid worden geboden ondernemers uit te sluiten die onbetrouwbaar zijn gebleken, bijvoorbeeld wegens schending van milieu- of sociale verplichtingen, met inbegrip van regels inzake de toegankelijkheid voor gehandicapten of wegens andere ernstige beroepsfouten, zoals schending van de mededingingsregels of van de intellectuele-eigendomsrechten. [...]
Rekening houdend met het feit dat de aanbestedende dienst aansprakelijk zal zijn voor de gevolgen van een eventuele foute beslissing, moet hij [...] gegadigden of inschrijvers kunnen uitsluiten die zich bij eerdere overheidsopdrachten schuldig hebben gemaakt aan grove wanprestatie, bijvoorbeeld niet-levering of niet-uitvoering, levering of uitvoering met grote gebreken die het product of de dienst onbruikbaar maken voor het beoogde doel, en wangedrag dat ernstige twijfel doet rijzen aan de betrouwbaarheid van de ondernemer. In het nationaal recht moet in een maximumtermijn voor dergelijke uitsluitingen voorzien worden.
Bij het hanteren van facultatieve uitsluitingsgronden, moeten de aanbestedende diensten bijzondere aandacht schenken aan het proportionaliteitsbeginsel. [...]
(102) Wel moeten ondernemers de mogelijkheid krijgen om maatregelen te nemen die de gevolgen van strafrechtelijke inbreuken of fouten verhelpen en herhaling van het wangedrag doeltreffend voorkomen. [...] Als zulke maatregelen voldoende garanties bieden, mag de ondernemer niet langer uitsluitend op deze gronden worden uitgesloten. De ondernemer moet kunnen verzoeken dat de maatregelen die met het oog op mogelijke toelating tot de aanbestedingsprocedure zijn genomen, getoetst worden. Het bepalen van de exacte procedurele en inhoudelijke voorwaarden die in zulke gevallen van toepassing zijn, dient aan de lidstaten te worden overgelaten. Het moet de lidstaten meer bepaald vrijstaan te beslissen of zij de individuele aanbestedende diensten toelaten de desbetreffende evaluaties uit te voeren, dan wel deze taak aan andere autoriteiten op een centraal of decentraal niveau toevertrouwen.”

5. Artikel 18 („Aanbestedingsbeginselen”) bepaalt in lid 1:

„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.
[...]”

6. In artikel 56 („Algemene beginselen”) is in lid 1 bepaald:

„Opdrachten worden gegund op basis van criteria als vastgesteld overeenkomstig de artikelen 67 tot en met 69, mits de aanbestedende dienst er overeenkomstig de artikelen 59 tot en met 61 op heeft toegezien dat aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
[...]

de inschrijving is afkomstig van een inschrijver die niet is uitgesloten van deelname overeenkomstig artikel 57 [...].

[...]”

7. Artikel 57 („Uitsluitingsgronden”) bepaalt:

„[...]
4.
De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:
[...]

wanneer de aanbestedende dienst op enige passende wijze aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken;

[...]

wanneer de ondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht met een aanbestedende instantie of een eerdere concessieovereenkomst en dit geleid heeft tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties;

wanneer de ondernemer zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of de naleving van de selectiecriteria, of die informatie heeft achtergehouden, of niet in staat was de ondersteunende documenten die vereist zijn op grond van artikel 59 over te leggen, of

wanneer de ondernemer heeft getracht om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen, of om nalatig misleidende informatie te verstrekken die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie en plaatsing.

[...]
6.
Elke ondernemer die in een van de in de leden 1 en 4 bedoelde situaties verkeert, mag bewijzen dat de maatregelen die de ondernemer heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond. Als dat bewijs toereikend wordt geacht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.
[...]
De door de ondernemers genomen maatregelen worden beoordeeld met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafrechtelijke inbreuken of de fout. [...]
[...]
7.
De lidstaten bepalen bij wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en met inachtneming van het Unierecht de voorwaarden voor de toepassing van dit artikel. [...]”

8. In artikel 59 („Uniform Europees Aanbestedingsdocument”) is bepaald:

„1.
Op het ogenblik van de indiening van de verzoeken tot deelname of de inschrijvingen, aanvaarden de aanbestedende diensten – als voorlopig bewijs ter vervanging van door overheidsinstanties of derden afgegeven certificaten die bevestigen dat de betrokken ondernemer aan alle volgende voorwaarden voldoet – het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), bestaande uit een bijgewerkte eigen verklaring:

hij bevindt zich niet in een van de situaties als bedoeld in artikel 57, waardoor ondernemers kunnen of moeten worden uitgesloten;

[...]
4.
Een aanbestedende dienst kan inschrijvers en gegadigden tijdens de procedure te allen tijde verzoeken de vereiste ondersteunende documenten geheel of gedeeltelijk in te dienen wanneer dit noodzakelijk is voor het goede verloop van de procedure.
[...]”

2. Uitvoeringsverordening 2016/7

9. Artikel 1 van uitvoeringsverordening (EU) 2016/7⁽⁵⁾ luidt:

„Met ingang van het moment waarop de nationale maatregelen ter uitvoering van richtlijn [2014/24] van kracht worden, en uiterlijk met ingang van 18 april 2016 wordt het in bijlage 2 bij deze verordening opgenomen standaardformulier gebruikt voor het opstellen van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument als bedoeld in artikel 59 van richtlijn [2014/24]. De instructies voor het gebruik van het UEA zijn vermeld in bijlage 1 bij deze verordening.”

B. Belgisch recht

10. Artikel 61, § 2, 4°, van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren⁽⁶⁾ luidt:

„Overeenkomstig artikel 20 van de wet kan in elk stadium van de gunningsprocedure worden uitgesloten van de toegang ertoe, de kandidaat of inschrijver die [...] bij zijn beroepsuitoefening een ernstige fout heeft begaan”.

11. Artikel 70 van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten⁽⁷⁾ bepaalt:

„Elke kandidaat of inschrijver die in een van de in de artikelen 67 of 69 bedoelde situaties verkeert, mag bewijzen dat de maatregelen die hij heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond. Als de aanbestedende overheid dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken kandidaat of inschrijver niet uitgesloten van de plaatsingsprocedure.
Hiertoe bewijst de kandidaat of inschrijver, op eigen initiatief, dat hij eventuele schade als gevolg van strafrechtelijke inbreuken of fouten heeft betaald of heeft toegezegd te zullen vergoeden, dat hij de feiten en omstandigheden heeft opgehelderd door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafrechtelijke inbreuken of fouten te voorkomen.
[...]”

II. Feiten en prejudiciële vragen

12. In mei 2016 heeft de Vlaamse overheid⁽⁸⁾ de gunning aangekondigd van overheidsopdracht voor aanneming van werken X40/N60/54 betreffende de herinrichting van het kruispunt Nieuwe Steenweg (N60) en de op- en afrit van de E17 in De Pinte.⁽⁹⁾

13. In de aankondiging werd er uitdrukkelijk op gewezen dat de uitsluitingsgronden van artikel 61, §§ 1 en 2, van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 van toepassing zijn, die onder meer het geval omvatten waarin de inschrijver voordien een ernstige beroepsfout heeft begaan.⁽¹⁰⁾

14. Bij besluit van 13 oktober 2016 heeft de aanbestedende dienst een van de inschrijvers (tijdelijke vennootschap Norré Behaegel-RTS infra BVBA; hierna: „RTS-Norré”) van de procedure uitgesloten, op grond dat de leden van die vennootschap voordien ernstige beroepsfouten hadden begaan.⁽¹¹⁾

15. De opdracht werd gegund aan een andere inschrijver, die de economisch meest voordelige inschrijving had ingediend.

16. De leden van RTS-Norré zijn tegen het besluit van 13 oktober 2016 opgekomen bij de Raad van State (België). Zij voerden aan dat zij, voordat zij werden uitgesloten, overeenkomstig artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 de mogelijkheid hadden moeten krijgen om te bewijzen dat zij corrigerende maatregelen hadden genomen om hun betrouwbaarheid aan te tonen. Die bepaling had volgens hen rechtstreekse werking.

17. Voorts stelden zij dat het verwerende bestuur nalatig was geweest en verschillende beginselen had geschonden: dat van het horen van de betrokken partij (audi et alteram partem), het transparantiebeginsel, het beginsel van eerlijke concurrentie en het gelijkheidsbeginsel (aangezien zij ongelijk waren behandeld ten opzichte van hun „Europese collega’s”).

18. De aanbestedende dienst betwistte de rechtstreekse werking van artikel 57 van richtlijn 2014/24. Hij bestreed met name het onvoorwaardelijke, duidelijke en nauwkeurige karakter van artikel 57, lid 6, van die richtlijn. Wat de corrigerende maatregelen betreft, benadrukte hij dat het aan de lidstaten was om de toepassingsvoorwaarden van die bepaling nader te omschrijven.

19. Subsidiair argumenteerde hij dat het bestreden besluit niet in strijd was met de door richtlijn 2014/24 vastgestelde regeling om op eigen initiatief zelfreinigende maatregelen te nemen.⁽¹²⁾

20. De verwijzende rechter heeft twijfels over de uitlegging van artikel 57, lid 4, onder c) en g), gelezen in samenhang met de leden 6 en 7, van richtlijn 2014/24. Hij wenst specifiek te vernemen of die bepalingen:

het mogelijk maken een inschrijver die volgens de aanbestedende dienst een ernstige beroepsfout heeft begaan en niet op eigen initiatief heeft aangegeven welke corrigerende maatregelen hij heeft genomen, uit te sluiten, zonder hem de mogelijkheid te bieden zijn betrouwbaarheid te bewijzen;
ingeval zij zich ertegen verzetten dat de inschrijver op eigen initiatief het bewijs moet leveren, rechtstreekse werking hebben.

21. In die omstandigheden heeft de Raad van State het Hof om een prejudiciële beslissing verzocht over de volgende vragen:

Moet het bepaalde in [artikel 57, lid 4, onder c) en g), juncto leden 6 en 7, van richtlijn 2014/24] in die zin worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de toepassing waarbij de ondernemer verplicht wordt om op eigen initiatief het bewijs te leveren van de maatregelen die de ondernemer heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen?

Zo ja, hebben de bepalingen van [artikel 57, lid 4, onder c) en g), juncto leden 6 en 7, van richtlijn 2014/24] aldus uitgelegd directe werking?”

III. Procedure bij het Hof

22. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij de griffie van het Hof ingekomen op 17 mei 2019.

23. RTS-Norré, de Oostenrijkse, de Belgische, de Hongaarse en de Estse regering, alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

IV. Beoordeling

A. Inleidende opmerkingen

24. Om beide prejudiciële vragen te kunnen beantwoorden, moet in de eerste plaats worden verduidelijkt welke richtlijn in casu van toepassing is.

25. Uit het dossier blijkt duidelijk dat niet richtlijn 2014/24 (waarop de verwijzing is gebaseerd), maar de voordien geldende richtlijn (richtlijn 2004/18), waarnaar in de op de opdracht betrekking hebbende aankondigingen is verwezen, van toepassing is.

26. Die aanbesteding verliep in twee fasen:

de „vooraankondiging” is bekendgemaakt op 17 oktober 2015⁽¹³⁾, en daarin is richtlijn 2004/18 als rechtsgrondslag voor de procedure vermeld;
de „aankondiging van een opdracht” is bekendgemaakt op 13 mei 2016⁽¹⁴⁾. Uit die aankondiging blijkt eveneens dat richtlijn 2004/18 van toepassing is, en tegelijkertijd wordt de aandacht van de partijen gevestigd op de uitsluitingsgronden van het koninklijk besluit van 15 juli 2011, dat richtlijn 2004/18 heeft omgezet in het nationale recht.

27. De termijn voor omzetting van richtlijn 2014/24 in nationaal recht is overeenkomstig artikel 90 van die richtlijn verstreken op 18 april 2016, de datum waarop richtlijn 2004/18 is ingetrokken.

28. Volgens vaste rechtspraak van het Hof „is de richtlijn die op het gebied van procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten van toepassing is, in beginsel die welke van kracht is op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst [het type procedure kiest dat hij zal volgen]. Niet van toepassing zijn daarentegen de bepalingen van een richtlijn waarvan de omzettingstermijn na dat moment is verstreken.”⁽¹⁵⁾

29. In casu is de aankondiging van de opdracht „noodzakelijkerwijs [bekendgemaakt] na het tijdstip waarop de aanbestedende dienst heeft gekozen voor het type procedure dat hij zou volgen en definitief heeft uitgemaakt of er voor de gunning van de betrokken overheidsopdracht een verplichting bestond om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen”⁽¹⁶⁾, en lag dat tijdstip vóór 18 april 2016, zodat richtlijn 2004/18 ratione temporis van toepassing was.

30. Zowel uit de rechtspraak van het Hof als specifiek uit de vooraankondiging en de aankondiging van de opdracht blijkt dus dat de openbare aanbesteding in casu aan de bepalingen van richtlijn 2004/18 moest voldoen. Daaruit volgt dat de prejudiciële vragen betrekking hebben op de uitlegging van bepalingen van het Unierecht (richtlijn 2014/24) die niet relevant zijn voor de beslechting van het geschil.⁽¹⁷⁾

31. De overwegingen die ik hieronder zal geven, zijn dus subsidiair en gelden alleen voor het geval dat de Raad van State van oordeel is dat hij op grond van zijn nationale recht richtlijn 2014/24 toch moet toepassen.

B. Eerste prejudiciële vraag

1. Criteria voor een letterlijke en contextuele uitlegging

a) Bewoordingen van artikel 57, leden 6 en 7, van richtlijn 2014/24

32. Richtlijn 2004/18 voorzag niet in de mogelijkheid dat een ondernemer op wie een uitsluitingsgrond van toepassing was, bewees dat hij zelfreinigende maatregelen had genomen. Overeenkomstig artikel 51 van die richtlijn kon de aanbestedende dienst evenwel van ondernemers verlangen dat zij documenten over hun persoonlijke situatie overlegden.⁽¹⁸⁾

33. Richtlijn 2014/24 daarentegen bevat wel een bepaling (artikel 57, lid 6) met betrekking tot die maatregelen⁽¹⁹⁾, die echter slechts enkele aanwijzingen bevat, bijvoorbeeld over het doel ervan⁽²⁰⁾ of over het vereiste om een negatieve beoordeling te motiveren⁽²¹⁾. Voor het overige wordt verwezen naar de voorwaarden voor de toepassing die door de lidstaten worden bepaald.

34. Volgens artikel 57, lid 7, „bepalen [de lidstaten] bij wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en met inachtneming van het Unierecht [namelijk] de voorwaarden voor de toepassing van dit artikel”.

35. De vrijheid van de lidstaten op dit gebied komt op twee niveaus tot uiting:

het algemene niveau, op grond waarvan zij bij „de bepaling van de toepassingsvoorwaarden voor de facultatieve uitsluitingsgronden van artikel 57, lid 4, van richtlijn 2014/24” over een zekere beoordelingsbevoegdheid beschikken⁽²²⁾;
het specifieke niveau, met betrekking tot het tijdstip en de wijze waarop het bewijs van de rehabilitatie moet worden geleverd. Aangaande dat bewijs wordt in overweging 102 van richtlijn 2014/24 verklaard dat „[h]et bepalen van de exacte procedurele en inhoudelijke voorwaarden die in zulke gevallen van toepassing zijn, [...] aan de lidstaten [dient] te worden overgelaten”.

36. Niets belet dus dat een lidstaat de verplichting om op dit gebied het initiatief te nemen bij de betrokkene legt. Zo wordt in overweging 102 van de richtlijn verwezen naar het verzoek van de ondernemer dat de maatregelen die hij heeft genomen, worden getoetst.⁽²³⁾

37. Zoals ik elders al heb aangegeven⁽²⁴⁾, is het volgens artikel 57, lid 6, de bedoeling dat de aanbestedende dienst „de bewijzen beoordeelt die worden overgelegd door de marktdeelnemer die beweert dat hij zich heeft gerehabiliteerd”. De taak van de aanbestedende dienst „bij deze beoordeling van de bewijzen is [...] passief, terwijl die van de marktdeelnemer actief is”.

38. Kortom, de bewoordingen van artikel 57, leden 6 en 7, van richtlijn 2014/24 verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat bepaalt dat een ondernemer die weliswaar onder een uitsluitingsgrond valt, maar toch wil deelnemen aan een aanbestedingsprocedure, op eigen initiatief het bewijs moet leveren van de door hem genomen zelfreinigende maatregelen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen.

b) Context van artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24

39. Een systematische of contextuele uitlegging van artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 leidt tot hetzelfde resultaat.

40. Om te beginnen kunnen de aanbestedende diensten overeenkomstig artikel 56, lid 3, van deze richtlijn ondernemers verzoeken de in te dienen informatie of documentatie (over de inschrijving of over de gegadigden) binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen.

41. De aldus geformuleerde bepaling bevat geen verplichting, dat wil zeggen een positieve verplichting om de in artikel 56, lid 1, onder b), bedoelde informatie te vragen. Op grond van artikel 56 is het zelfs mogelijk dat het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt.

42. Voorts bepaalt artikel 59 van richtlijn 2014/24 dat de betrokkene zelf door middel van het UEA moet verklaren dat hij zich niet in een van de uitsluitingssituaties bevindt.

43. Het UEA is dus een formele verklaring van de ondernemer dat de betrokken uitsluitingsgrond niet op hem van toepassing is, of dat hij wanneer dat wel het geval is, zijn gedrag heeft gecorrigeerd om de verloren geloofwaardigheid terug te winnen.

44. Het UEA, waarvan de regeling is vastgesteld in uitvoeringsverordening 2016/7:

stelt de ondernemer die het ondertekent in staat zelf vast te stellen of op hem uitsluitingsgronden van toepassing zijn, of het nu om verplichte uitsluitingsgronden gaat of om andere gronden waarin de nationale wetgeving voorziet of die in de aankondiging of in de aanbestedingsstukken zijn vermeld;
verplicht die ondernemer om in voorkomend geval te verklaren welke zelfreinigende maatregelen hij heeft genomen, door die informatie in de daarvoor in het „uniforme formulier” bestemde afdelingen in te vullen.⁽²⁵⁾

45. Het gebruik van het UEA ontslaat de inschrijver niet van de verplichting om verder bewijs te leveren, aangezien dat een van de verplichtingen is die hij op zich moet nemen. In artikel 59, lid 1, van richtlijn 2014/24 is bepaald dat het UEA „een formele verklaring [bevat] dat de ondernemer in staat zal zijn om op verzoek en onverwijld [de] bewijsstukken te leveren”.

46. Overeenkomstig artikel 59, lid 4, van richtlijn 2014/24 kan de aanbestedende dienst inschrijvers derhalve tijdens de procedure te allen tijde verzoeken de vereiste ondersteunende documenten (die in het UEA worden genoemd of bedoeld) geheel of gedeeltelijk in te dienen wanneer dit noodzakelijk is voor het goede verloop van de procedure.

47. Blijkens die bepaling wordt deze mogelijkheid een verplichting met betrekking tot de inschrijver aan wie de aanbestedende dienst de opdracht besluit te gunnen: deze laatste moet die inschrijver dan verzoeken actuele ondersteunende documenten (overeenkomstig artikel 60 en in voorkomend geval artikel 62) over te leggen.

48. Ik kom dan ook tot de conclusie dat uit een systematische en contextuele analyse van het bepaalde in richtlijn 2014/24 en uitvoeringsverordening 2016/7 blijkt dat er een duidelijke voorkeur bestaat met betrekking tot het tijdstip en de wijze waarop de ondernemer moet aangeven dat hij rehabilitatiemaatregelen heeft genomen: hij moet dit al dan niet aan de hand van het UEA doen, maar steeds bij het indienen van zijn inschrijving.

49. In lijn daarmee is een verplichting die een nationale wetgever of aanbestedende dienst aan de ondernemer oplegt om van meet af aan aan te geven of hij zelfreinigende maatregelen heeft genomen (en om in voorkomend geval daarvoor ondersteunende documenten in te dienen⁽²⁶⁾), in overeenstemming met richtlijn 2014/24.

c) Artikel 69

50. RTS-Norré stelt voor artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 uit te leggen naar analogie van de regeling voor abnormaal lage inschrijvingen (artikel 69). Ook de verwijzende rechter verwijst in zijn beslissing naar dat uitleggingscriterium.⁽²⁷⁾

51. Ik ben het niet eens met dit voorstel, aangezien artikel 69 van richtlijn 2014/24 betrekking heeft op inschrijvingen die in andere bepalingen van die richtlijn als „onregelmatig” worden aangemerkt⁽²⁸⁾, maar die toch ontvankelijk kunnen zijn. Het gaat in dat geval niet om de betrouwbaarheid van de ondernemer, maar om de vraag of zijn inschrijving materieel haalbaar is.

52. Van uitlegging naar analogie mag geen gebruik worden gemaakt wanneer de toepasselijke bepaling op zich, zoals mijns inziens hier het geval is, voldoende aanknopingspunten bevat om uitgelegd te kunnen worden zonder dat er een beroep hoeft te worden gedaan op een andere, (naar verluidt) analoge bepaling. Dat geldt a fortiori wanneer die andere bepaling een ander doel heeft: artikel 69 van richtlijn 2014/24 strekt er, in een heel andere context dan die van artikel 57, lid 6, toe om gegadigden te beschermen tegen willekeurige besluiten van de aanbestedende dienst.

2. Doel van artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24

53. De regel op grond waarvan ondernemers, ondanks het bestaan van uitsluitingsgronden, kunnen aanvoeren en bewijzen dat zij betrouwbaar zijn, is op het eerste gezicht vooral in het voordeel van die ondernemers. Het is dan ook logisch dat zelfreinigende maatregelen moeten worden ingeroepen en bewezen door diegenen die belang hebben bij deelname aan de aanbestedingsprocedure.

54. Deze regel heeft evenwel ook een ander aspect, dat de aanbestedende dienst betreft. Overeenkomstig artikel 56, lid 1, onder b), van richtlijn 2014/24 moet deze laatste de opdracht gunnen nadat hij heeft vastgesteld dat de inschrijving afkomstig is van een geschikte (dit wil zeggen niet op grond van artikel 57 uitgesloten) inschrijver.

55. De aanbestedende dienst moet nagaan of er uitsluitingsgronden bestaan⁽²⁹⁾ en, zo ja, of de onbetrouwbare ondernemer heeft aangevoerd dat hij, wegens de door hem genomen maatregelen, toch vertrouwenswaardig is.⁽³⁰⁾

56. Bij de uitvoering van deze taak moet de aanbestedende dienst zich allereerst baseren op de door de inschrijvers verstrekte informatie. Artikel 57, lid 4, onder h), van richtlijn 2014/24 heeft betrekking op het geval waarin de ondernemer de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting heeft achtergehouden, of niet in staat was de ondersteunende documenten die vereist zijn op grond van artikel 59 over te leggen. Zowel de ene als de andere omstandigheid is voldoende om de ondernemer van deelname aan de aanbestedingsprocedure uit te sluiten.⁽³¹⁾

57. Het is mogelijkerwijs overdreven om van deelnemers aan een aanbestedingsprocedure te verlangen dat zij bij hun inschrijving op eigen initiatief met desbetreffende certificaten het bewijs leveren van alle in artikel 59, lid 1, van richtlijn 2014/24 genoemde punten. Dat is ook niet nodig om een goed verloop van de procedure te waarborgen en zou niet stroken met de invoering van het UEA in de Europese wetgeving voor overheidsopdrachten.

58. Het is mijns inziens echter niet overdreven om van de inschrijver te verlangen dat hij bij zijn inschrijving een uiteenzetting en beschrijving van genomen zelfreinigende maatregelen voegt, indien hij wil dat die maatregelen hem voordeel opleveren. Die eis heeft voor hem het karakter van een procedurele last.⁽³²⁾

59. Ik wijs er nogmaals op dat de aanbestedende dienst op de hoogte moet zijn van die maatregelen om ze te kunnen beoordelen en zijn oordeel te kunnen vormen over de geloofwaardigheid van een in principe onbetrouwbare inschrijver. Dat betekent evenwel niet dat hij, wanneer de inschrijver geen aanwijzingen in dit verband heeft verstrekt, ambtshalve moet onderzoeken of de inschrijver dergelijke maatregelen al dan niet heeft genomen.

60. Het Hof wijst er in het arrest Vossloh op:

dat de ondernemer „de aanbestedende dienst het bewijs dient te leveren dat [de rehabilitatiemaatregelen] toereikend zijn om hem tot de aanbestedingsprocedure toe te laten”;
en dat hij indien hij „zijn betrouwbaarheid wil aantonen, [...] daadwerkelijk [moet] meewerken met de autoriteiten waaraan die respectievelijke functies zijn toevertrouwd, namelijk met de aanbestedende dienst en met de onderzoekende autoriteit”.⁽³³⁾

61. In hetzelfde arrest wordt de verplichting tot medewerking evenwel genuanceerd: zij is beperkt „tot de maatregelen die strikt noodzakelijk zijn voor het in artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 vermelde doel dat met het onderzoek van de betrouwbaarheid van de ondernemer wordt nagestreefd”.⁽³⁴⁾

62. Ik zal meteen ingaan op dit evenredigheidsvereiste, nadat ik de vereisten die voortvloeien uit het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling heb onderzocht.

3. Beperkingen met betrekking tot de regel van bewijslevering op eigen initiatief

63. Op grond van artikel 57, lid 7, van richtlijn 2014/24 moeten de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die door de lidstaten overeenkomstig die bepaling worden ingevoerd, het Unierecht in acht nemen. Deze verplichting houdt in dat de beginselen van het Unierecht inzake overheidsopdrachten moeten worden nageleefd. In lid 6 van dat artikel wordt bovendien uitdrukkelijk voorgeschreven dat bij de beoordeling van zelfreinigende maatregelen aan het evenredigheidsvereiste moet worden voldaan.

a) Transparantie en gelijkheid

64. Tussen het transparantiebeginsel, dat tot uitdrukking komt in de verplichting om de voorwaarden voor de geschiktheid van inschrijvers duidelijk te omschrijven, en het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers bestaat een verband, dat door het Hof aldus wordt uitgelegd dat het eerste beginsel een uitvloeisel is van het tweede.⁽³⁵⁾

65. Alle inschrijvers moeten dus op dezelfde wijze kennis kunnen nemen van de aanbestedingsvoorwaarden. Derhalve is het noodzakelijk om uitsluitingsgronden duidelijk te omschrijven, met name die welke facultatief zijn, aangezien de uniforme regeling en toepassing ervan niet in het Unierecht, maar in de regels van elke lidstaat worden gespecificeerd.⁽³⁶⁾

66. Wanneer in de aankondiging van een opdracht een uitsluitingsgrond wordt vermeld, staan het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling er niet aan in de weg dat in een nationale regeling, ter beoordeling van het al dan niet bestaan van die grond, van de ondernemer wordt verlangd dat hij bij de indiening van zijn inschrijving (dat wil zeggen op eigen initiatief) het bewijs levert van zelfreinigende maatregelen.

67. Op die manier kunnen alle gegadigden onder gelijke omstandigheden bepalen of zij – doordat zij onder de genoemde uitsluitingsgrond vallen – jegens de aanbestedende dienst, die een van hen zal selecteren, meteen moeten aanvoeren dat zij hun geloofwaardigheid hebben herwonnen.

68. Volgens het Hof kunnen inschrijvers niet worden verplicht om uit eigen beweging de omstandigheden die zich ten aanzien van hen voordoen, kenbaar te maken, wanneer „noch in het toepasselijke nationale recht noch in de aanbesteding of in het bestek in een dergelijke verplichting is voorzien”. In dat geval is er geen sprake van een duidelijk bepaalde voorwaarde en worden het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling geschonden.⁽³⁷⁾

69. Omgekeerd is de verplichting om die omstandigheden mee te delen rechtmatig, indien zij wordt vermeld „in het toepasselijke nationale recht[,] [...] in de aanbesteding of in het bestek”.

70. Deze rechtspraak staat dus niet in de weg aan een verhouding tussen de aanbestedende dienst en de ondernemer waarbij in de regel op laatstgenoemde de last rust om aan te voeren en in voorkomend geval te bewijzen dat hij rehabilitatiemaatregelen heeft genomen, indien hij zich op die maatregelen wil beroepen om de toepasselijkheid van de in de aankondiging van de opdracht genoemde uitsluitingsgrond te weerleggen.

71. Het is mogelijk dat een „behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende [ondernemer]”⁽³⁸⁾ niet op de hoogte is van niet-gepubliceerde inhoudelijke voorwaarden voor inschrijving. Zodra de ondernemer echter in de aankondiging van de opdracht in kennis is gesteld van de specifieke uitsluitingsgronden, verdraagt het zich met het transparantiebeginsel en het beginsel van openbaarheid dat hij moet aanvoeren (en in voorkomend geval bewijzen) dat hij, hoewel een van die gronden op hem van toepassing is, zijn gebrek aan geloofwaardigheid heeft verholpen.

72. Diezelfde ondernemer kan er niet onkundig van zijn, zelfs niet indien in de aankondiging van de opdracht niet uitdrukkelijk wordt verwezen naar corrigerende maatregelen, dat hij op grond van richtlijn 2014/24 de mogelijkheid heeft om zich op dergelijke maatregelen te beroepen.

73. Dit geldt des te meer sinds de invoering van het UEA, dat – zoals ik hierboven al heb aangegeven – specifieke afdelingen bevat voor het aangeven (en beschrijven) van rehabilitatiemaatregelen. Ik wijs erop dat het gebruik van het UEA in de praktijk in bijna alle onder richtlijn 2014/24 vallende procedures verplicht is.⁽³⁹⁾

b) Evenredigheid

74. Volgens overweging 1 van richtlijn 2014/24 is het evenredigheidsbeginsel van toepassing op de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Dat wordt specifiek herhaald in overweging 101, bij de verwijzing naar facultatieve uitsluitingsgronden.

75. In artikel 57, lid 6, van de richtlijn wordt uitdrukkelijk naar evenredigheid verwezen in het kader van de beoordeling van de rehabilitatiemaatregelen die de ondernemers stellen te hebben genomen.

76. Het is dan ook logisch dat het Hof heeft aangegeven dat „de regels voor het bepalen van de voorwaarden voor de toepassing van artikel 57 van die richtlijn [...] niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is voor het bereiken van de doelstellingen van diezelfde richtlijn”.⁽⁴⁰⁾

77. Het evenredigheidsbeginsel speelt dus een relevante rol wanneer de aanbestedende dienst de toereikendheid van zelfreinigende maatregelen en de uitsluitingsgronden zelf moet beoordelen, waarbij – wat die uitsluitingsgronden betreft – moet worden vermeden dat kleine onregelmatigheden die zich niet herhaaldelijk voordoen, anders dan in uitzonderlijke omstandigheden, tot uitsluiting leiden.⁽⁴¹⁾

78. Kan van de aanbestedende dienst worden verlangd dat hij dat beginsel toepast met betrekking tot het vereiste dat de inschrijver in zijn inschrijving aanvoert dat hij, hoewel hij onder een facultatieve uitsluitingsgrond viel, zijn gedrag later heeft gecorrigeerd en derhalve zijn betrouwbaarheid heeft herwonnen?

79. In normale omstandigheden mag de aanbestedende dienst alleen maar nagaan of de inschrijver aan dat vereiste heeft voldaan. Een besluit tot afwijzing van het verzoek tot deelname van een ondernemer die zijn plicht niet is nagekomen door in zijn inschrijving niet te vermelden dat hij onder een uitsluitingsgrond viel, kan niet als onevenredig worden beschouwd. Van een dergelijk gebrek aan vermelding zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de ondernemer geen informatie verstrekt over een eerder begane ernstige beroepsfout.

80. In dat geval is de uitsluiting niet zozeer het gevolg van het feit dat er geen informatie is verstrekt, als wel van het feit dat er sprake is van een uitsluitingsgrond (bijvoorbeeld een ernstige beroepsfout) ten aanzien waarvan de ondernemer niet heeft meegedeeld dat deze niet toepasselijk is omdat hij een passende zelfreinigende maatregel heeft genomen.

81. Daarentegen bestaan er situaties waarin, met toepassing van de criteria die het Hof in het arrest Pizzo heeft ontwikkeld, meer flexibiliteit kan worden aanvaard waar het gaat om in andere lidstaten gevestigde inschrijvers „aangezien hun kennis van het nationale recht en de uitlegging ervan [alsook van de praktijk van de nationale autoriteiten] niet van hetzelfde niveau is als die van de nationale inschrijvers”.⁽⁴²⁾

82. In die situaties „dienen de beginselen van gelijke behandeling en evenredigheid aldus te worden uitgelegd dat zij zich er niet tegen verzetten dat een ondernemer zijn situatie kan regulariseren en voornoemde verplichting kan nakomen binnen een door de aanbestedende dienst gestelde termijn”.⁽⁴³⁾

83. In het arrest van 14 december 2016, Conexxion Taxi Services, heeft het Hof dat idee overgenomen, dat is gebaseerd op het feit dat in een andere lidstaat gevestigde ondernemers minder bekend zijn met de termen en toepassingsvoorwaarden van de relevante nationale regeling omdat zij buitenlander zijn.⁽⁴⁴⁾

84. Ik ben van mening dat die zienswijze ook moet worden gehanteerd wanneer de uitsluitingsgrond die op de ondernemer van toepassing is, niet duidelijk blijkt uit de aanbestedingsstukken. In overeenstemming met het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel moet de ondernemer in een dergelijke situatie de gelegenheid krijgen om het feit dat hij die grond (en de daaropvolgende zelfreinigende maatregelen) oorspronkelijk niet heeft vermeld, recht te zetten.

c) Recht van verdediging

85. In de verwijzingsbeslissing wijst de Raad van State erop dat het feit dat inschrijvers uit eigen beweging hun ernstige fouten en de dienaangaande genomen rehabilitatiemaatregelen moeten opsommen, als „zelfbeschuldiging” zou kunnen worden aangemerkt.⁽⁴⁵⁾

86. Niets verplicht een ondernemer om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure. Indien hij dit wel doet, moet hij evenwel de regels naleven. Overeenkomstig richtlijn 2014/24 is de relatie tussen inschrijvers en de aanbestedende dienst gebaseerd op de goede trouw, zodat inschrijvers, juist vanwege de betrouwbaarheid die van hen wordt verlangd, geen informatie mogen verbergen over de uitsluitingsgronden die op hen van toepassing zijn.

87. De inschrijver moet immers de informatie verstrekken die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting, en mag deze niet achterhouden [dit is de term die wordt gebruikt in artikel 57, lid 4, onder h), van richtlijn 2014/24] of vervalsen.

88. Een ondernemer die vrijwillig aan een aanbestedingsprocedure deelneemt, verplichten om – wil hij niet worden uitgesloten – informatie te verstrekken over eerder begane ernstige fouten (en eventuele latere zelfreinigende maatregelen), komt niet neer op het schenden van het recht om zichzelf niet te belasten of te beschuldigen, dat op andere rechtsgebieden van toepassing is.

89. Bovendien heeft het Hof reeds geoordeeld dat de aanbestedende dienst het recht heeft om bewijsstukken van een rehabilitatiemaatregel te vragen, ook al heeft dit voor de inschrijver mogelijk ongunstige gevolgen.⁽⁴⁶⁾

90. Anders is het wanneer een ondernemer, gezien de ruime omvang van het begrip „ernstige fout [...] waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken”, niet met zekerheid kan vaststellen of een van zijn vroegere gedragingen als zodanig kan worden beschouwd. Op dit punt heeft de verwijzende rechter gelijk wanneer hij benadrukt dat het, gelet op de omvang van de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst (overweging 101 van richtlijn 2014/24), niet altijd gemakkelijk zal zijn om te bepalen of die uitsluitingsgrond van toepassing is.

91. In een dergelijk geval waarin de betrokken inschrijver niet kan voorzien dat een gedraging als een ernstige fout zal worden aangemerkt, kan van hem niet worden verlangd dat hij die gedraging in zijn inschrijving of in het UEA vermeldt. Het is dan aan de aanbestedende dienst, die in laatste instantie verantwoordelijk is voor het „op enige passende wijze aannemelijk [...] maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan”, om de inschrijver de mogelijkheid te bieden de door hem nuttig geachte informatie over deze fout mee te delen.

92. Ik heb erop gewezen dat de uitsluitingsgronden overeenkomstig het transparantiebeginsel aldus moeten worden omschreven dat de ondernemer ze kan identificeren en in voorkomend geval kan aanvoeren dat hij het desbetreffende gedrag heeft gecorrigeerd.

93. In dat verband wil ik erop wijzen dat de op artikel 57, lid 4, van richtlijn 2014/24 gebaseerde uitsluiting zowel kan voortvloeien uit tekortkomingen van de ondernemer bij de uitvoering van eerdere opdrachten [onder g)] als uit ernstige fouten in de uitoefening van zijn beroep [onder c)]. Volgens de aanbestedende dienst is er in deze zaak materieel sprake van deze twee gronden, die beide specifiek worden genoemd in de eerste prejudiciële vraag.⁽⁴⁷⁾

94. In de aan het geschil ten grondslag liggende en onder richtlijn 2004/18 vallende aankondiging van een opdracht was namelijk als uitsluitingsgrond het begaan van ernstige fouten opgenomen, welke grond ook in het koninklijk besluit van 15 juli 2011 is vermeld. Dat was de uitlegging die werd gegeven door de aanbestedende dienst, die zich op deze grond heeft gebaseerd om de verzoekende ondernemingen uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure.

95. Mijns inziens verzet artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 zich er dus niet tegen dat wanneer de uitsluitingsgrond duidelijk in de aankondiging van de opdracht is vermeld, van de ondernemer wordt verlangd dat hij uit eigen beweging aanvoert (en in voorkomend geval bewijst) dat hij zelfreinigende maatregelen heeft genomen.

C. Tweede prejudiciële vraag

96. Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, wenst de verwijzende rechter te vernemen of de ondernemer zich jegens de aanbestedende dienst rechtstreeks kan beroepen op artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24.⁽⁴⁸⁾

97. Indien mijn voorstel met betrekking tot de vorige vraag wordt aanvaard, hoeft deze vraag niet te worden beantwoord. De volgende overwegingen zijn dus nog meer subsidiair (ik heb al uitgelegd waarom richtlijn 2014/24 in casu niet van toepassing is).⁽⁴⁹⁾

98. Indien artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 van toepassing zou zijn, kan worden aangenomen dat het rechtstreekse werking heeft waar het gaat om de vordering waarover de Raad van State moet oordelen.⁽⁵⁰⁾

99. Dit artikel geeft inschrijvers een recht (om jegens de aanbestedende dienst aan te voeren dat zelfreinigende maatregelen zijn genomen). Het gaat om een recht dat zij bij de nationale rechter kunnen doen gelden en dat door die rechter moet worden beschermd.

100. De meningsverschillen tussen degenen die in de prejudiciële procedure hebben geïntervenieerd, betreffen uitsluitend het in de rechtspraak geëiste onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige karakter van die bepaling.⁽⁵¹⁾

101. Wat het onvoorwaardelijke karakter betreft, hangt het in artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 neergelegde recht niet af van de lidstaten en is de essentiële inhoud ervan niet afhankelijk van wat zij in dat verband vaststellen.

102. Wat het nauwkeurige karakter betreft, geeft de bepaling zelf aanwijzingen over wat er op zijn minst bewezen en dus beoordeeld moet worden.⁽⁵²⁾ Zij geeft ook aan op basis van welke criteria (ernst en bijzondere omstandigheden) de beoordeling zal worden uitgevoerd⁽⁵³⁾ en wat de gevolgen van een positieve en een negatieve beoordeling zijn.⁽⁵⁴⁾ Zij vermeldt ook wanneer ondernemers niet het recht hebben om aan te voeren dat zij corrigerende maatregelen hebben genomen.⁽⁵⁵⁾ De basisaspecten van de regeling en de inhoud van dat recht worden dus uiteengezet.

103. Vast staat dat overeenkomstig de algemene regel van artikel 57 van richtlijn 2014/24 andere inhoudelijke of procedurele aspecten door de lidstaten worden geregeld. Dat geldt bijvoorbeeld voor de maximumduur van de uitsluiting of het tijdstip en de wijze waarop rehabilitatie moet worden bewezen.

104. Hoe en wanneer de inschrijver moet aanvoeren en in voorkomend geval bewijzen dat hij rehabilitatiemaatregelen heeft genomen, wordt dus aan de lidstaten overgelaten. De afweging tussen een ambtshalve verrichte beoordeling of een beoordeling op verzoek van een partij is evenmin een essentiële voorwaarde voor het recht dat bij artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 aan inschrijvers wordt toegekend.

105. Het ontbreken van nationale (wetgevende en bestuursrechtelijke) bepalingen met betrekking tot de wijze en het tijdstip waarop moet worden aangevoerd en in voorkomend geval bewezen dat er rehabilitatiemaatregelen zijn genomen, mag echter niet dermate nadelig zijn voor inschrijvers dat zij zich bij de nationale rechter niet meer kunnen beroepen op de voordelen die zij aan zelfreinigende maatregelen ontlenen.

V. Conclusie

106. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de vragen van de Raad van State als volgt te beantwoorden:

„Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG is ratione temporis niet van toepassing op de feiten van het hoofdgeding, zoals deze blijken uit het verzoek om een prejudiciële beslissing.
Subsidiair:

Artikel 57, lid 4, onder c) en g), juncto leden 6 en 7, van richtlijn 2014/24 verzet zich er niet tegen dat een ondernemer uit eigen beweging moet aanvoeren en in voorkomend geval bewijzen dat de door hem genomen zelfreinigende maatregelen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen, hoewel er sprake is van een op hem toepasselijke uitsluitingsgrond.

Ondernemers die in een van de in artikel 57, leden 1 en 4, van richtlijn 2014/24 bedoelde situaties verkeren, kunnen zich bij de nationale rechter rechtstreeks beroepen op het hun door artikel 57, lid 6, van die richtlijn toegekende recht.”