Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona van 29 oktober 2020

Gegevens

Instantie: Hof van Justitie EU

Datum uitspraak: 29 oktober 2020

Conclusie van advocaat-generaal

M. Campos Sánchez-Bordona

van 29 oktober 2020⁽¹⁾

Zaak C‑862/19 P

Tsjechische Republiek

tegen

Europese Commissie

"„Hogere voorziening - Europees Sociaal Fonds (ESF) - Europees Fonds voor regionale ontwikkeling (EFRO) - Gedeeltelijke nietigverklaring van steun voor operationele programma’s in Tsjechië - Richtlijn 2004/18/EG - Artikel 16, onder b) - Specifieke uitsluiting - Overheidsopdrachten voor diensten betreffende programmamateriaal bestemd voor uitzendingen”"

1. De hogere voorziening betreft de uitlegging van artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18/EG⁽²⁾, dat bepaalt dat deze richtlijn niet van toepassing is op overheidsopdrachten „betreffende de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal bestemd voor uitzendingen door radio-omroeporganisaties”.

2. De autoriteiten van de Tsjechische Republiek hebben onderhands een aantal opdrachten gegund die waren medegefinancierd met middelen uit het EFRO en het ESF⁽³⁾ en die bedoeld waren om televisiespots te maken ter bevordering van het gebruik van Europese fondsen. De Europese Commissie was van mening dat die gunningen niet in aanmerking kwamen voor toepassing van artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18 en heeft daarom besloten een financiële correctie door te voeren. Tegen dat besluit heeft de Tsjechische Republiek beroep ingesteld bij het Gerecht.

3. Bij arrest van 12 september 2019⁽⁴⁾ heeft het Gerecht het beroep van de Tsjechische Republiek verworpen. Daarop is hogere voorziening bij het Hof ingesteld.

4. In het geschil staan twee standpunten tegenover elkaar: a) volgens de Tsjechische Republiek kan elke aanbestedende dienst gebruikmaken van de betrokken uitsluiting⁽⁵⁾, mits de opdracht betrekking heeft op de daaronder vallende diensten; b) volgens de Commissie geldt de uitsluiting alleen voor door omroeporganisaties gegunde opdrachten en was er in casu geen sprake van dergelijke opdrachten.

5. Hoewel het uiteraard belangrijk is om te achterhalen welke van deze twee interpretaties de voorkeur verdient, is het algemene belang van het probleem (en van de oplossing ervan) thans niet meer aan de orde, aangezien in de nieuwe richtlijn 2014/24/EU⁽⁶⁾ mijns inziens de zienswijze van de Commissie wordt gehanteerd⁽⁷⁾.

I. Toepasselijke bepalingen

A. Richtlijn 92/50

6. Artikel 1 van richtlijn 92/50/EEG⁽⁸⁾ bepaalt:

„In de zin van deze richtlijn:

wordt onder ‚overheidsopdrachten voor dienstverlening’ verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds, met uitsluiting van:
[...]

opdrachten betreffende de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal door televisie-omroeporganisaties en overeenkomsten betreffende zendtijd;
[...]

[...]”

B. Richtlijn 2004/18

7. In overweging 25 van richtlijn 2004/18 staat te lezen:

„Bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor bepaalde audiovisuele diensten in de omroepsector moet rekening kunnen worden gehouden met overwegingen van cultureel en sociaal belang, waardoor toepassing van de aanbestedingsvoorschriften niet geschikt is. Om die redenen is het wenselijk te voorzien in een uitzondering voor overheidsopdrachten voor diensten die betrekking hebben op de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van gebruiksklaar programmamateriaal en van andere voorbereidende diensten, zoals die betreffende scenario’s of de artistieke prestaties die nodig zijn voor de totstandbrenging van het programmamateriaal, alsmede voor opdrachten betreffende de zendtijd. Deze uitzondering dient evenwel niet te gelden voor de levering van het technisch materiaal dat nodig is voor de productie, de coproductie en de uitzending van dat programmamateriaal. Onder uitzending dient te worden verstaan het uitzenden en verspreiden via enig elektronisch netwerk.”

8. Artikel 16 van richtlijn 2004/18 bepaalt:

„Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:
[...]

betreffende de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal bestemd voor uitzendingen door radio-omroeporganisaties en overeenkomsten betreffende zendtijd;

[...]”

C. Richtlijn 2014/24

9. In overweging 23 van richtlijn 2014/24 wordt verklaard:

„Bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor bepaalde audiovisuele diensten en radio-omroepdiensten door mediabedrijven moeten ook cultureel en maatschappelijk relevante aspecten waardoor de toepassing van aanbestedingsregels niet meer opportuun is, in aanmerking kunnen worden genomen. Om die redenen dient een uitzondering te worden gemaakt voor door de aanbieders van mediadiensten zelf gegunde overheidsopdrachten voor diensten die betrekking hebben op de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van kant-en-klare programma’s en van andere voorbereidende diensten, zoals die betreffende scenario’s of de artistieke prestaties die nodig zijn voor de totstandbrenging van de programma’s. Tevens dient te worden verduidelijkt dat deze uitzondering eveneens geldt voor omroepdiensten, alsmede voor diensten op aanvraag (niet-lineaire diensten). Deze uitzondering mag evenwel niet gelden voor de levering van het technisch materiaal dat nodig is voor de productie, de coproductie en de uitzending van die programma’s.”

10. Artikel 10 van die richtlijn bepaalt:

„Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten betreffende:
[...]

de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal bestemd voor audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten, die worden gegund door aanbieders van audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten, of opdrachten betreffende zendtijd of betreffende de levering van programma’s die worden gegund aan aanbieders van audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten [...];

[...]”

II. Voorgeschiedenis van het geding

11. De voorgeschiedenis van het geding is uiteengezet in de punten 1 tot en met 6 van het bestreden arrest en kan worden samengevat als volgt:

Bij besluiten C(2007) 5113 van 12 oktober 2007, C(2007) 6920 van 27 december 2007 en C(2008) 5344 van 25 september 2008 heeft de Commissie respectievelijk de door de Tsjechische Republiek overeenkomstig artikel 32 van verordening (EG) nr. 1083/2006⁽⁹⁾ voorgestelde operationele programma’s „Opleidingen ten behoeve van concurrentievermogen”, „Onderzoek en ontwikkeling ten behoeve van innovatie” en „Technische bijstand” goedgekeurd.
In april 2014 heeft de Commissie in het kader van de bovengenoemde operationele programma’s een audit uitgevoerd van de door de Tsjechische Republiek met EFRO- en ESF-middelen medegefinancierde overheidsopdrachten voor omroepdiensten. De Commissie stelde vast dat vier van die opdrachten onderhands, zonder openbare bekendmaking, waren gegund door het ministerie van Regionale Ontwikkeling en het ministerie van Onderwijs, Jeugd en Sport.
Volgens de Commissie was de onderhandse gunning onaanvaardbaar omdat de in artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18 bedoelde uitsluiting niet op dergelijke opdrachten kan worden toegepast. Deze uitsluiting geldt namelijk alleen voor aanbestedende diensten die omroeporganisaties zijn.
Tijdens de door de Commissie op 17 juni 2016 ingeleide financiëlecorrectieprocedure heeft de Tsjechische Republiek betoogd dat de uitsluiting van toepassing was op welke aanbestedende dienst dan ook.
Uiteindelijk heeft de Commissie bij uitvoeringsbesluit C(2017) 4682 final van 6 juli 2017 een deel van de ESF-steun voor het operationele programma „Opleidingen ten behoeve van concurrentievermogen” en een deel van de EFRO-steun voor de operationele programma’s „Onderzoek en ontwikkeling ten behoeve van innovatie” en „Technische bijstand” geannuleerd en ten aanzien van de Tsjechische Republiek de nodige financiële correcties vastgesteld.

III. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest

12. De Tsjechische Republiek heeft tegen het besluit van de Commissie beroep ingesteld bij het Gerecht en haar uitlegging van artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18 herhaald. Zij werd hierin ondersteund door de Republiek Polen.

13. Het beroep is bij het bestreden arrest verworpen.

14. Het Gerecht heeft benadrukt dat de uitsluiting, die strikt moet worden uitgelegd⁽¹⁰⁾, reeds was opgenomen in artikel 1, onder a), iv), van richtlijn 92/50, dat door het Hof in het arrest Bayerischer Rundfunk e.a.⁽¹¹⁾ conform de zienswijze van de Commissie is uitgelegd.

15. Volgens het Gerecht is de uitsluiting blijkens dat arrest met name gebaseerd op de publieke opdracht van het omroepwezen, zodat zij niet geldt voor aanbestedende diensten die deze specifieke opdracht niet vervullen.⁽¹²⁾

16. Het Gerecht was van oordeel dat de argumenten van de Tsjechische Republiek dat oordeel niet ter discussie stelden. Deze lidstaat meende niet alleen dat het arrest Bayerischer Rundfunk niet relevant was voor de onderhavige zaak, maar ook dat de werkingssfeer van de uitsluiting in het licht van een letterlijke, systematische en teleologische uitlegging van voornoemde bepaling niet kon worden beperkt tot publieke omroeporganisaties.

17. Wat de relevantie van het arrest Bayerischer Rundfunk betreft, heeft het Gerecht erop gewezen dat het Hof in dat arrest weliswaar uitspraak heeft gedaan over andere dan de in casu aan de orde zijnde kwesties, maar dat het uitdrukkelijk heeft aangegeven welke overheidsopdrachten onder het Unierecht vallen. De precisering van het Hof dat de uitsluiting alleen geldt voor opdrachten van een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 92/50 betekent niet dat de uitsluiting van toepassing is op alle aanbestedende diensten.⁽¹³⁾

18. Het Gerecht brengt voorts in herinnering dat in dat arrest is benadrukt dat artikel 1, onder a), iv), van richtlijn 92/50 identiek was aan artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18, zodat de op eerstgenoemde bepaling betrekking hebbende rechtspraak kan worden toegepast op laatstgenoemde bepaling.⁽¹⁴⁾

19. Het Gerecht merkt op dat het juist is dat de uitdrukking „bestemd voor uitzendingen” niet voorkwam in artikel 1, onder a), iv), van richtlijn 92/50. Uit het onderzoek van de voorbereidende werkzaamheden blijkt evenwel dat die toevoeging beantwoordt „aan de wil van de wetgever om uitdrukkelijk te verwijzen naar overheidsopdrachten voor diensten die door omroeporganisaties worden gegund met betrekking tot programma’s die, geheel in de geest van de laatste zin van overweging 25 van die richtlijn, bestemd zijn voor uitzendingen via enig elektronisch netwerk, waaronder het internet”.⁽¹⁵⁾

20. Het Gerecht stelt vast dat de diensten waarop de in artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18 bedoelde opdrachten betrekking hebben, dezelfde zijn als die welke worden genoemd in de uitzondering in voetnoot 3 van bijlage II B bij richtlijn 2004/18, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 213/2008⁽¹⁶⁾, en dat die voetnoot de uitdrukking „bestemd voor uitzendingen” niet bevat.

21. Daaruit volgt dat de uitdrukking „bestemd voor uitzendingen”, aangezien „de in artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18 bedoelde uitsluiting en de in voetnoot 3 van bijlage II B bij die richtlijn opgenomen uitzondering om redenen van interne samenhang van de richtlijn moeten worden geacht dezelfde werkingssfeer te hebben, [...] niet aldus [kan] worden uitgelegd dat zij ertoe strekt de werkingssfeer van de betrokken uitsluiting uit te breiden”.⁽¹⁷⁾

22. Het Gerecht erkent dat het op basis van de bewoordingen van artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18 „op zich niet mogelijk is deze bepaling op eenduidige wijze uit te leggen en dat er verschillende mogelijke letterlijke uitleggingen van deze bepaling zijn”.⁽¹⁸⁾ De in verschillende taalversies van die bepaling vastgestelde verschillen ontkrachten de argumenten die zijn ontleend aan de letterlijke uitlegging van de bepaling.⁽¹⁹⁾

23. Wat de systematische uitlegging betreft, sluit het Gerecht uit dat de wetgever bij de vaststelling van de uitzonderingen van artikel 16 van de richtlijn uitsluitend is uitgegaan van de inhoud van de opdracht: er zijn ook subjectieve beperkingen ingevoerd, zoals in het geval van de betrokken uitsluiting en de uitsluiting onder d).⁽²⁰⁾

24. Het Gerecht verwerpt de stelling dat uit de opzet van de bepaling voortvloeit dat alle in een en hetzelfde punt van artikel 16 van richtlijn 2004/18 genoemde opdrachten, wat het voorwerp, de aanbestedende dienst of de dienstverlener ervan betreft, op dezelfde wijze moeten worden gedefinieerd. Zo kunnen andere aanbestedende diensten dan omroeporganisaties, anders dan het geval is voor de in casu aan de orde zijnde opdrachten, onderhands overeenkomsten betreffende zendtijd sluiten.⁽²¹⁾

25. Wat de teleologische uitlegging betreft, is het Gerecht van oordeel dat de uitsluiting alleen betrekking heeft op overheidsopdrachten die door omroeporganisaties worden gegund, aangezien zij uitsluitend als doel heeft specifiek te waarborgen dat die organisaties hun publieke taak vervullen.⁽²²⁾ Andere overheidsorganen die andere publieke taken op cultureel of sociaal gebied vervullen, kunnen er geen gebruik van maken.⁽²³⁾

26. Wat dat laatste punt betreft, is het de zienswijze van het Gerecht dat die uitlegging de betrokken bepaling niet haar nuttige werking ontneemt, aangezien zij niet alle opdrachten betreffende programmamateriaal bestemd voor uitzendingen uitsluit, maar alleen de opdrachten voor diensten die betrekking hebben op de eigenlijke taak van de omroeporganisaties. De uitsluiting heeft alleen betrekking op deze laatste opdrachten en moet bovendien strikt worden uitgelegd.⁽²⁴⁾

27. Daar het doel van de uitsluiting betrekking heeft op de kenmerkende publieke taak van omroeporganisaties, bevinden de aanbestedende diensten die geen omroeporganisaties zijn zich niet in dezelfde situatie als de omroeporganisaties, zodat er geen sprake kan zijn van schending van het beginsel van gelijke behandeling.⁽²⁵⁾

28. Richtlijn 2014/24, die ratione temporis niet van toepassing is, maakt geen andere uitlegging van de betrokken bepaling mogelijk.⁽²⁶⁾

IV. Procedure bij het Hof

29. De Tsjechische Republiek heeft op 26 november 2019 hogere voorziening ingesteld. Zij verzoekt om het bestreden arrest te vernietigen en het besluit van de Commissie nietig te verklaren, alsmede de Commissie te verwijzen in de kosten.

30. De Commissie verzoekt de hogere voorziening af te wijzen en de Tsjechische Republiek te verwijzen in de kosten.

V. Analyse

A. Inleidende opmerkingen

31. De Tsjechische Republiek voert één enkel middel aan, waarmee zij het Gerecht verwijt dat het bij de uitlegging van artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

32. Het middel in hogere voorziening bestaat uit vier onderdelen, die respectievelijk betrekking hebben op de ontstaansgeschiedenis van de betrokken bepaling en op de letterlijke, de teleologische en de systematische uitlegging ervan.⁽²⁷⁾

33. Zoals reeds is uiteengezet, ging het geschil bij het Gerecht over de vraag of de uitsluiting alleen betrekking had op aanbestedende diensten die omroeporganisaties zijn – zoals de Commissie bepleit – dan wel ook op willekeurige andere aanbestedende diensten – zoals de Tsjechische Republiek betoogt.

34. Zo duidelijk als de aan de orde zijnde kwestie is, zo uiteenlopend zijn de benaderingen van de partijen, die sterke argumenten aanvoeren ter onderbouwing van hun respectieve standpunten.

35. Het Hof wordt dan ook geconfronteerd met een moeilijk uitleggingsprobleem in een regelgevingscontext die te open en te onnauwkeurig en – vanwege de verschillen tussen de verschillende taalversies – zelfs tegenstrijdig blijkt om een eenduidig antwoord te kunnen geven.

B. Eerste onderdeel van het enige middel: ontstaansgeschiedenis van artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18

1. Standpunten van de partijen

36. De Tsjechische Republiek betoogt in de eerste plaats dat de uitsluiting in het voorstel van de Commissie dat tot richtlijn 92/50 heeft geleid alleen maar betrekking had op de aankoop van programmamateriaal door omroeporganisaties. Tijdens het wetgevingsproces is daaraan de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal door omroeporganisaties toegevoegd. Volgens artikel 1, onder a), iv), van richtlijn 92/50 hielden omroeporganisaties zich dus bezig met het ontwikkelen, produceren of coproduceren van programma’s, waardoor zij niet konden optreden als aanbestedende dienst. De werkingssfeer van de uitsluiting werd derhalve uitgebreid, aldus de Tsjechische Republiek.⁽²⁸⁾

37. In de tweede plaats wijst de Tsjechische Republiek erop dat uit de voorbereidende werkzaamheden voor richtlijn 2004/18 blijkt dat de wetgever de nadruk heeft willen leggen op het voorwerp en het doel van de opdracht, en niet op de aanbestedende dienst of de dienstverlener.⁽²⁹⁾

38. In de laatste plaats voert de Tsjechische Republiek aan dat het voorstel van de Commissie (waarbij de uitsluiting uitdrukkelijk wordt beperkt tot aanbestedende diensten die omroeporganisaties zijn) niet is overgenomen in richtlijn 2014/24, aangezien artikel 10, onder b), van die richtlijn voorziet in een uitsluiting die niet gebonden is aan de hoedanigheid van de aanbestedende dienst. Kortom, volgens de Tsjechische Republiek heeft de wetgever niet alleen de pogingen van de Commissie om de werkingssfeer van de uitsluiting te beperken andermaal afgewezen, maar heeft hij er zelfs voor gekozen om de uitsluiting uit te breiden.⁽³⁰⁾

39. De Commissie stelt dat de wijzigingen in de opeenvolgende versies zijn ingegeven door de noodzaak om rekening te houden met technische ontwikkelingen (uitbreiding van het uitzenden via internet) en ontwikkelingen in de wetgeving (tenuitvoerlegging van Europese regelgeving voor aanbieders van communicatiediensten), maar dat zij de inhoud van de uitsluiting niet substantieel hebben gewijzigd. Gesteld wordt dat die inhoud overigens in beginsel aansluit bij het oorspronkelijke voorstel van de Commissie waar het gaat om de groep van aanbestedende diensten die voor de uitsluiting in aanmerking komen.⁽³¹⁾

2. Beoordeling

40. In dit onderdeel van het middel zet de Tsjechische Republiek haar eigen beschouwingen over de ontstaansgeschiedenis van de bepaling uiteen, maar geeft zij niet aan tegen welke punten van het bestreden arrest specifiek wordt opgekomen. Dit onderdeel van het middel kan dus als niet-ontvankelijk worden beschouwd, aangezien het niet voldoet aan het vereiste om nauwkeurig de punten van het bestreden arrest aan te halen die blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Ik zal de inhoud van dit eerste onderdeel niettemin analyseren, voor het geval dat het toch ontvankelijk zou zijn.

41. De onmiddellijke voorganger van artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18 is artikel 1, onder a), iv), van richtlijn 92/50, volgens hetwelk „opdrachten betreffende de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal door televisie-omroeporganisaties en overeenkomsten betreffende zendtijd” zijn uitgesloten van het begrip „overheidsopdrachten voor dienstverlening” in de zin van de richtlijn.

42. Het oorspronkelijke voorstel van de Commissie had alleen betrekking op de „aankoop van programmamateriaal”, zonder dat er sprake was van ontwikkeling, productie of coproductie.⁽³²⁾ Volgens het voorstel was de richtlijn alleen van toepassing op werkzaamheden van omroeporganisaties die niet „specifiek op hun uitzendende activiteit” betrekking hadden.⁽³³⁾

43. De latere toevoeging van de bewoordingen „ontwikkeling, [...] productie of [...] coproductie” vloeit mijns inziens voort uit het idee om de werkzaamheden die specifiek op hun uitzendende activiteit betrekkinghebben nauwkeuriger te omschrijven. Ik ben het met de Commissie eens dat de wetgever de personele werkingssfeer van de betrokken uitsluiting niet heeft uitgebreid, maar slechts het vereiste heeft geformuleerd dat de aanbestedende diensten die de aankoop van programmamateriaal of de ontwikkeling, productie of coproductie ervan willen aanbesteden, omroeporganisaties zijn.

44. Wat richtlijn 2004/18 betreft, werden in het voorstel van de Commissie opdrachten betreffende „de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal door radio-omroeporganisaties en overeenkomsten betreffende zendtijd” uitgesloten.⁽³⁴⁾

45. Die formulering – die nagenoeg dezelfde was als die van artikel 1, onder a), iv), van richtlijn 92/50 – is overgenomen in de definitieve versie van artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18, met toevoeging van de bewoordingen „bestemd voor uitzendingen” na het woord „programmamateriaal”.

46. Die toevoeging heeft aanleiding gegeven tot uitleggingsproblemen met betrekking tot de bepaling. De toevoeging kan aldus worden gelezen dat zij betrekking heeft op de omroeporganisaties (Duitse versie) of dat zij er gewoon toe strekt het programmamateriaal waarvan de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie wordt aanbesteed, nader te omschrijven (Spaanse versie en uiteraard de versies waarin die bewoordingen niet zijn toegevoegd).⁽³⁵⁾

47. Mijns inziens is de reden voor die invoeging van de bewoordingen „bestemd voor uitzendingen” niet die welke het Gerecht aangeeft⁽³⁶⁾, maar die welke blijkt uit overweging 25 van richtlijn 2004/18, waarin wordt verwezen naar de wenselijkheid om te „voorzien in een uitzondering voor overheidsopdrachten voor diensten die betrekking hebben op de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van gebruiksklaar programmamateriaal”⁽³⁷⁾.

48. Ik ben van mening dat in het geval van „audiovisuele diensten in de omroepsector”, zoals vermeld in het begin van die overweging, met „gebruiksklaar programmamateriaal” wordt bedoeld „programmamateriaal dat klaar is om te worden uitgezonden”, dat wil zeggen om het doel te verwezenlijken waarvoor het naar zijn aard is bestemd.

49. De reden voor die precisering is dat de uitsluiting volgens die overweging van toepassing is op het programmamateriaal en op „andere voorbereidende diensten, zoals die betreffende scenario’s of de artistieke prestaties die nodig zijn voor de totstandbrenging van het programmamateriaal, alsmede voor opdrachten betreffende de zendtijd”, maar niet op de „levering van het technisch materiaal dat nodig is voor de productie, de coproductie en de uitzending van dat programmamateriaal”.

50. De precisering strekt er dus toe de uitsluiting te laten gelden voor het programmamateriaal in eigenlijke zin en de voorbereidende activiteiten, maar niet voor het materiaal dat essentieel is om dat programmamateriaal tot stand te brengen.

51. Kortom, het „programmamateriaal bestemd voor uitzendingen” van artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18 is het „gebruiksklaar programmamateriaal” van overweging 25 van die richtlijn. In die zin moet de toevoeging aan het oorspronkelijke voorstel van de Commissie worden uitgelegd als een precisering van het programmamateriaal, en niet van de organisaties die dat materiaal uitzenden.

52. Hoe dan ook levert het onderzoek van de ontstaansgeschiedenis van de uitsluiting geen sluitende resultaten op, maar ik ben wel geneigd het standpunt van de Commissie te volgen. Indien mijn uitlegging van de betekenis van artikel 1, onder a), iv), van richtlijn 92/50 juist is, heeft de term „bestemd voor uitzendingen” eerder betrekking op het voorwerp van de uitgesloten opdrachten dan op de contractsluitende partijen (deze laatste zijn strikt genomen „de omroeporganisaties”).

53. Die uitlegging wordt a posteriori bevestigd door richtlijn 2014/24. Hoewel deze richtlijn ratione temporis niet van toepassing is, kan het nuttig zijn om rekening te houden met de inhoud ervan, aangezien zij de laatste stap is in de ontwikkeling van de uitsluiting.

54. Volgens het voorstel van de Commissie waren opdrachten betreffende „de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal bestemd voor audiovisuele mediadiensten, die worden gegund door radio-omroeporganisaties”, en overeenkomsten betreffende „zendtijd die worden gegund aan aanbieders van audiovisuele mediadiensten” uitgesloten.⁽³⁸⁾

55. De Commissie achtte het niet nodig om uit te weiden over de redenen voor haar voorstel, wat zij in ieder geval wel had moeten doen indien zij de in het kader van richtlijn 2004/18 geldende uitsluitingsregeling ingrijpend had willen wijzigen.

56. Volgens de uiteindelijk door de wetgever vastgestelde bepaling [artikel 10, onder b), van richtlijn 2014/24] is die richtlijn niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten betreffende „de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal bestemd voor audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten, die worden gegund door aanbieders van audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten, of opdrachten betreffende zendtijd of betreffende de levering van programma’s die worden gegund aan aanbieders van audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten”.⁽³⁹⁾

57. Anders dan de vorige formulering (richtlijn 2004/18) neemt de nieuwe bepaling de vroegere twijfels mijns inziens weg, aangezien zij de uitsluiting beperkt tot opdrachten die worden gegund door aanbestedende diensten die audiovisuele mediaorganisaties of radio-omroeporganisaties zijn.⁽⁴⁰⁾

58. Indien de wetgever in de overtuiging was geweest dat hij met de nieuwe bepaling een radicale verandering ten opzichte van de vorige had ingevoerd, dan zou hij dat hebben aangegeven in overweging 23, die de redenen voor de uitsluiting bevat. In die overweging wordt de inhoud van overweging 25 van richtlijn 2004/18 echter nagenoeg overgenomen.

59. Hierbij moet wel een nuance worden aangebracht: terwijl in overweging 25 van richtlijn 2004/18 staat te lezen dat het wenselijk is om te „voorzien in een uitzondering voor [opdrachten] [...] die betrekking hebben op de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van [...] programmamateriaal”, maar mogelijke aanbestedende diensten niet worden genoemd, is er in overweging 23 van richtlijn 2014/24 sprake van „het plaatsen van overheidsopdrachten voor bepaalde audiovisuele diensten en radio-omroepdiensten door mediabedrijven” en wordt daaraan toegevoegd dat „een uitzondering [dient] te worden gemaakt voor door de aanbieders van mediadiensten zelf gegunde overheidsopdrachten voor diensten die betrekking hebben op de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van [...] programma’s”.⁽⁴¹⁾

60. Derhalve is er een andere formulering gebruikt, die mijns inziens niet kan worden uitgelegd als een wijziging van het criterium, maar veeleer als een precisering van de betekenis die de uitsluiting al had in richtlijn 2004/18.

61. Kortom, de analyse van de ontwikkeling van de uitsluiting, vanaf richtlijn 92/50 tot de thans geldende richtlijn 2014/24, met daartussen richtlijn 2004/18, die in de onderhavige hogere voorziening van toepassing is, pleit voor de door de Commissie verdedigde – en in het bestreden arrest aangenomen – zienswijze.

62. Het eerste onderdeel van het middel, waarin de Tsjechische Republiek slechts stelt dat de uitlegging van het Gerecht „in strijd is met de uitkomst van het wetgevingsproces en met de kennelijke bedoeling van de wetgever”⁽⁴²⁾, kan derhalve niet slagen.

C. Tweede onderdeel van het enige middel: letterlijke uitlegging van artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18

1. Standpunten van de partijen

63. De Tsjechische Republiek stelt dat er „in de Duitse versie, maar niet alleen daarin, [...] een verband [bestaat] tussen de bewoordingen ‚radio-omroeporganisaties’ en de bewoordingen ‚programmamateriaal bestemd voor uitzendingen’” en dat het oordeel van het Gerecht op dit punt onjuist is.⁽⁴³⁾

64. Hoe dan ook voert de Tsjechische Republiek aan dat, zelfs indien het Gerecht gelijk zou hebben, de uitsluiting niet alleen betrekking heeft op omroeporganisaties die een overheidsopdracht aanbesteden, want als de ontwikkelaar, producent of coproducent van programmamateriaal een omroeporganisatie is, kan die organisatie niet optreden als aanbestedende dienst van de overheidsopdracht.⁽⁴⁴⁾

65. Ten slotte betwist de Tsjechische Republiek de uitlegging die het Gerecht in het bestreden arrest aan artikel 10, onder b), van richtlijn 2014/24 heeft gegeven.⁽⁴⁵⁾

66. De Commissie betoogt in de eerste plaats dat de toevoeging van de woorden „bestemd voor uitzendingen” ertoe heeft geleid dat de meeste taalversies van artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18 vanuit grammaticaal oogpunt dubbelzinnig zijn. Gelet op de taalkundige verschillen moet de waarde van de letterlijke uitlegging van de bepaling dus enigszins worden gerelativeerd.⁽⁴⁶⁾

67. In de tweede plaats betwist de Commissie dat de uitsluiting geldt voor situaties waarin een omroeporganisatie een van haar kenmerkende diensten verricht en dus niet kan optreden als aanbestedende dienst. Zij is van mening dat dit een ongegronde bewering is die bovendien leidt tot absurde resultaten die in strijd zijn met de werking van de markt voor audiovisuele diensten.⁽⁴⁷⁾

68. Volgens de Commissie zou de toevoeging van de bewoordingen „door radio-omroeporganisaties”, indien de wetgever de uitsluiting op de door de Tsjechische Republiek bedoelde wijze had willen toepassen, zinloos zijn geweest. Indien die bewoordingen verwijzen naar „programmamateriaal bestemd voor uitzendingen” zou dat bovendien leiden tot een onlogische situatie in het geval van uitzending via internet: een aanbestedende dienst die geen omroeporganisatie is, zou een opdracht voor de productie van een programma bestemd om door een (televisie- of radio-)omroeporganisatie te worden uitgezonden onderhands kunnen gunnen, maar hij zou dat niet kunnen doen wanneer hij hetzelfde programma wil produceren voor uitzending via internet.⁽⁴⁸⁾

2. Beoordeling

69. Anders dan bij het eerste onderdeel van haar middel geeft de Tsjechische Republiek in het tweede onderdeel wel de punten van het bestreden arrest aan waartegen zij opkomt. Zoals ik hieronder zal toelichten, kan haar betoog echter niet slagen, aangezien de slotsom waartoe het Gerecht op dit punt uiteindelijk is gekomen, juist is.

70. Het is moeilijk om in het Unierecht een andere regel te vinden waarvan de betekenis zo sterk varieert afhankelijk van de taal waarin hij is geschreven,

71. Wat de Spaanse versie van artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18 betreft, kan uit de zinsbouw ervan worden afgeleid dat a) „la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a la radiodifusión” (de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmateriaal bestemd voor uitzendingen) in hun geheel het voorwerp van de uitgesloten opdrachten vormen, en b) dit voorwerp eveneens „los contratos relativos al tiempo de radiodifusión” (overeenkomsten betreffende zendtijd) omvat.

72. Het voorwerp van de uitgesloten opdrachten is dus tweeledig: ten eerste de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal bestemd voor uitzendingen, en ten tweede de zendtijd.

73. Het subject van de activiteiten die het voorwerp zijn van de uitgesloten opdrachten, is ook tweeledig: ten eerste zijn er de organismos de radiodifusión (radio-omroeporganisaties), die in hun geheel expliciet in verband met de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal bestemd voor uitzendingen worden genoemd, en ten tweede gaat het om willekeurige andere organisaties, maar dan alleen met betrekking tot overeenkomsten die zien op zendtijd.

74. De letterlijke betekenis van de bepaling in de Spaanse versie ondersteunt dus de door de Commissie bepleite en door het Gerecht gehanteerde uitlegging.

75. Indien wordt uitgegaan van de Duitse taalversie geldt evenwel de tegenovergestelde uitlegging.⁽⁴⁹⁾ In die versie worden de omroeporganisaties (Rundfunk- oder Fernsehanstalten) niet genoemd als subjecten die het programmamateriaal bestemd voor uitzendingen aankopen, ontwikkelen, produceren of coproduceren, maar als uitzenders van dat programmamateriaal. Het voorwerp van de uitgesloten opdrachten is nog steeds tweeledig (aangezien naast de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal ook de zendtijd wordt vermeld), maar in beide gevallen is er slechts sprake van één subject, aangezien het welke organisatie dan ook kan zijn. De uitsluiting wordt alleen door het voorwerp ervan bepaald, en dat is precies hetgeen de Tsjechische Republiek betoogt.

76. De Franse⁽⁵⁰⁾, de Engelse⁽⁵¹⁾, de Italiaanse⁽⁵²⁾ en de Portugese⁽⁵³⁾ versie komen mijns inziens overeen met de Duitse versie, hoewel het Gerecht van oordeel is dat met name de Engelse en de Franse versie ook kunnen worden begrepen in de door de Commissie bepleite zin.⁽⁵⁴⁾

77. Hieraan kan worden toegevoegd dat, zoals het Gerecht heeft opgemerkt⁽⁵⁵⁾, de Bulgaarse en de Sloveense versie niet eens de uitdrukking „bestemd voor uitzendingen” bevatten.⁽⁵⁶⁾ Die weglating vergroot nog de verschillen tussen de taalversies en zwakt het nut van de letterlijke uitlegging van de bepaling nog verder af.⁽⁵⁷⁾

78. De taalversies lopen immers zodanig uiteen dat elke poging om de werkelijke betekenis van die bepaling te achterhalen aan de hand van de letterlijke betekenis van een van die taalversies zinloos is.⁽⁵⁸⁾

79. Het Gerecht heeft dit terecht zo begrepen en geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het, gezien het niet-eenduidige (het had de bewoordingen „en zelfs tegenstrijdige” kunnen gebruiken) karakter van de verschillende taalversies, niet de voorkeur kon geven aan de door de Tsjechische Republiek bepleite versie en dat het noodzakelijk was gebruik te maken van alle andere uitleggingscriteria.⁽⁵⁹⁾

80. Het tweede onderdeel van het middel moet derhalve worden afgewezen.

D. Derde onderdeel van het enige middel: teleologische uitlegging van artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18

1. Standpunten van de partijen

81. De Tsjechische Republiek voert in de eerste plaats aan dat het doel van de uitsluiting is aangegeven in overweging 25 van richtlijn 2004/18 en dat daarin niet naar omroeporganisaties wordt verwezen, hetgeen noodzakelijk zou zijn indien alleen omroeporganisaties aanbestedende diensten konden zijn.⁽⁶⁰⁾

82. In de tweede plaats betwist de Tsjechische Republiek het oordeel van het Gerecht dat de Uniewetgever met de bewoordingen „bestemd voor uitzendingen” uitdrukkelijk heeft willen verwijzen naar opdrachten voor diensten die gegund worden door omroeporganisaties met betrekking tot programmamateriaal dat is bestemd om via enig elektronisch communicatienetwerk, met inbegrip van het internet, te worden uitgezonden. Volgens de Tsjechische Republiek had dat resultaat kunnen worden bereikt zonder die uitdrukking toe te voegen.⁽⁶¹⁾

83. In de derde plaats wijst de Tsjechische Republiek erop dat het Gerecht het doel van de uitsluiting heeft afgeleid uit een uitlegging van het arrest Bayerischer Rundfunk in een andere context dan die van dat arrest.⁽⁶²⁾

84. De Commissie betoogt dat de uitsluiting overeenkomstig overweging 25 van richtlijn 2004/18 tot doel heeft rekening te houden met bepaalde culturele en sociale overwegingen waardoor toepassing van de aanbestedingsvoorschriften niet geschikt is.

85. Volgens haar verlenen omroeporganisaties die optreden als aanbestedende dienst – dus publieke media – een specifieke dienst van algemeen belang die overeenkomstig de beginselen van objectiviteit, onafhankelijkheid, onpartijdigheid en neutraliteit moet worden uitgevoerd. Zij bevinden zich dus in een zeer specifieke situatie die niet vergelijkbaar is met die van andere aanbestedende diensten die geen omroeporganisaties zijn en min of meer incidenteel programma’s promoten of produceren zonder strikt rekening te hoeven houden met sociale, culturele, politieke, educatieve, artistieke of andere overwegingen (zoals bij publieke media het geval is). Voor die andere aanbestedende diensten volstaat de bescherming van de objectiviteit en het pluralisme waarin de regels voor de plaatsing van overheidsopdrachten voorzien.⁽⁶³⁾

86. Wat de uitdrukking „bestemd voor uitzendingen” betreft, stelt de Commissie dat de stelling van de Tsjechische Republiek zich niet verdraagt met de ontstaansgeschiedenis van de bepaling. Zoals in het bestreden arrest is geoordeeld, is die uitdrukking opgenomen teneinde de rechtszekerheid in het kader van de verspreiding via internet te waarborgen.⁽⁶⁴⁾

87. Ten slotte betoogt de Commissie dat de verwijzingen van het Gerecht naar het arrest Bayerischer Rundfunk deel uitmaken van het kader waarbinnen vele aspecten zijn geanalyseerd, maar dat de uitspraak van het Gerecht niet uitsluitend op dat arrest is gebaseerd. Verder is de Commissie het eens met de uitlegging van dat arrest door het Gerecht.⁽⁶⁵⁾

2. Beoordeling

88. Nadat het Gerecht had benadrukt dat uitzonderingen op de materiële werkingssfeer van het Unierecht betreffende overheidsopdrachten volgens de rechtspraak van het Hof strikt moeten worden uitgelegd⁽⁶⁶⁾, is het op basis van het arrest Bayerischer Rundfunk tot de slotsom gekomen dat de uitsluiting tot doel heeft te waarborgen dat publieke omroeporganisaties hun publieke taak vervullen.

89. Ik ben van mening dat die beoordeling in essentie juist is, ook al wordt (zoals de Tsjechische Republiek benadrukt) in overweging 25 van richtlijn 2004/18 niet uitdrukkelijk naar omroeporganisaties verwezen. Voorts is het arrest Bayerischer Rundfunk, aangezien het in een andere context is gewezen, weliswaar niet geheel bepalend voor de oplossing van de onderhavige hogere voorziening, maar geeft het wel aanwijzingen – waarop ik hieronder zal ingaan⁽⁶⁷⁾– voor de uitlegging van de uitsluiting.

90. Aangezien uitzonderingen op de werkingssfeer van het Unierecht strikt moeten worden uitgelegd, kan mijns inziens redelijkerwijs tot de slotsom worden gekomen dat de „overwegingen van cultureel en sociaal belang” op grond waarvan het volgens overweging 25 van richtlijn 2004/18 gerechtvaardigd is om te „voorzien in een uitzondering” voor overheidsopdrachten die betrekking hebben op een bepaalde activiteit, alleen relevant zijn voor subjecten die die activiteit als hoofd- of kenmerkende activiteit uitoefenen.

91. Het is waar dat de lege ferenda niets eraan in de weg staat dat de uitsluiting niet alleen van toepassing is op omroeporganisaties, maar ook op andere openbare instellingen (aanbestedende diensten) die incidenteel diensten betreffende de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal bestemd voor uitzendingen willen aanbesteden. Die openbare instellingen kunnen er een legitiem belang bij hebben om bepaalde programma’s die zij om culturele of sociale redenen noodzakelijk achten, uit te zenden of bekend te maken aan het publiek.

92. Uit de verplichting tot strikte uitlegging van uitzonderingen op de toepassing van het Unierecht vloeit evenwel noodzakelijk voort dat moet worden aangenomen dat de uitsluiting niet geldt voor opdrachten die betrekking hebben op welke publieke taak dan ook, „maar alleen specifiek voor opdrachten die zien op de publieke taak van [openbare] omroeporganisaties”.⁽⁶⁸⁾

93. Mijns inziens heeft bij de bepaling van het doel van de uitsluiting het subjectieve en niet het objectieve aspect de doorslag gegeven. Het werd „onredelijk” geacht om de algemene regels van richtlijn 2004/18 toe te passen op opdrachten die kenmerkend zijn voor aanbestedende diensten die gewoonlijk in de omroepsector actief zijn. Om die reden kregen deze aanbestedende diensten meer speelruimte.

94. Dat doel strekt zich mijns inziens niet uit tot andere overheidsorganen, die veel minder vaak opdrachten voor diensten betreffende de aankoop (of de ontwikkeling, de productie of de coproductie) van audiovisuele programma’s bestemd voor uitzending moeten plaatsen. Met betrekking tot dergelijke andere overheidsorganen gelden niet dezelfde overwegingen van onredelijkheid die vrijstelling van de regeling van richtlijn 2004/18 kunnen rechtvaardigen.

95. Verder beschikken overheidsinstellingen, zoals de Commissie betoogt⁽⁶⁹⁾, in de regel steeds over de mogelijkheid van artikel 31, lid 1, onder b), van richtlijn 2004/18: zij kunnen bij het plaatsen gebruikmaken van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van een opdracht „wanneer de opdracht om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van alleenrechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd”.

96. De Tsjechische Republiek betoogt ook dat er, zelfs al wordt de uitlegging van het Gerecht aanvaard, geen reden is waarom de uitsluiting niet eveneens van toepassing zou zijn op gevallen waarin de omroeporganisaties geen aanbestedende diensten zijn, maar aanbieders van programmamateriaal bestemd voor uitzendingen.

97. In dat verband ben ik het met de Commissie eens dat de mogelijkheid dat omroeporganisaties de rol van aanbieder op zich nemen geen gevolgen heeft voor de slotsom dat, wat aanbestedende diensten betreft, de uitsluiting alleen van toepassing is op omroeporganisaties en niet op welke andere aanbestedende diensten dan ook⁽⁷⁰⁾, wat juist wordt betwist met de onderhavige hogere voorziening.

98. Ik ben dan ook van mening dat de door het Gerecht gegeven teleologische uitlegging van de uitsluiting geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het derde onderdeel van het middel moet derhalve worden afgewezen.

E. Vierde onderdeel van het enige middel: systematische uitlegging van artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18

1. Standpunten van de partijen

99. Volgens de Tsjechische Republiek blijkt de onjuiste uitlegging van het Gerecht uit het feit dat de bepaling ook voorziet in een uitsluiting voor overeenkomsten betreffende zendtijd: met betrekking tot die overeenkomsten „lijdt het geen twijfel dat de omroeporganisatie geen aanbestedende dienst hoeft te zijn, maar de kenmerkende dienst, dat wil zeggen zijn eigen zendtijd, moet aanbieden”.⁽⁷¹⁾

100. Het doel van artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18 in zijn geheel kan derhalve niet beperkt zijn tot omroeporganisaties die aanbestedende diensten zijn, aangezien een dergelijke beperking ten minste voor een deel van de bepaling niet is toegestaan. Die omstandigheid bevestigt dat „activiteiten van omroeporganisaties ook onder de uitsluiting moeten vallen wanneer een omroeporganisatie zelf de kenmerkende dienst verricht en bij een aanbesteding geen aanbestedende dienst, maar een gegadigde is”, aldus de Tsjechische Republiek.⁽⁷²⁾

101. De Commissie antwoordt daarop dat de argumenten van de Tsjechische Republiek moeten worden verworpen om de in het bestreden arrest uiteengezette redenen. Zij wijst er ook op dat in het verzoekschrift van de Tsjechische Republiek niet wordt betwist hoe voetnoot 3 van bijlage II B bij richtlijn 2004/18 moet worden begrepen en dat dit het oordeel van het Gerecht ondersteunt.⁽⁷³⁾

102. Volgens de Commissie bevestigt het algemene regelgevingskader die zienswijze. Zo is er in richtlijn 2004/17/EG⁽⁷⁴⁾ geen sprake van uitsluiting, hoewel de aanbestedende diensten in de sectoren waarop die richtlijn betrekking heeft, ook belangstelling kunnen hebben voor het plaatsen van opdrachten voor de productie van programmamateriaal: reclamespots van overheids- of semioverheidsbedrijven voor de promotie van energieproducten en -diensten zijn bijvoorbeeld niet uitzonderlijk.⁽⁷⁵⁾

2. Beoordeling

103. Net als in het eerste onderdeel van het enige middel haalt de Tsjechische Republiek ook in dit onderdeel niet nauwkeurig aan welke punten van het bestreden arrest volgens haar blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien verwijst zij alleen maar naar punt 61 van dat arrest om te stellen dat het Gerecht een bepaalde beoordeling niet ter discussie stelt.

104. Voor het geval dat het Hof van oordeel is dat deze fout er niet toe leidt dat dit laatste onderdeel van het middel niet-ontvankelijk is, zal ik de inhoud van dat onderdeel vanuit een tweeledig perspectief benaderen: a) met betrekking tot de grief dat in het bestreden arrest een met artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18 onverenigbare uitlegging is gegeven, en b) met betrekking tot de uitlegging van de uitsluiting in het kader van richtlijn 2004/18 in haar geheel.

a) Uitsluiting in het kader van artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18

105. Volgens het Gerecht (punt 61 van het bestreden arrest) staat niets eraan in de weg dat de verschillende opdrachten die in elk van de verschillende punten van artikel 16 van richtlijn 2004/18 worden genoemd, op basis van het voorwerp, de aanbestedende dienst of de dienstverlener ervan worden bepaald.

106. In het verlengde daarvan verklaart het Gerecht (punt 59 van het bestreden arrest) dat dit ook het geval is voor alle punten van die bepaling als geheel, aangezien sommige opdrachten uitsluitend op basis van het voorwerp ervan⁽⁷⁶⁾, andere op basis van de dienstverlener ervan⁽⁷⁷⁾ en nog andere zowel op basis van het voorwerp ervan als op basis van de op de aanbestedende dienst toepasselijke voorwaarden worden bepaald⁽⁷⁸⁾.

107. Mijns inziens is het oordeel van het Gerecht juist en leidt het ertoe dat elke inconsistentie in de normatieve structuur van artikel 16 van richtlijn 2004/18 in het algemeen en artikel 16, onder b), daarvan in het bijzonder wordt weggenomen.

108. Een andere kwestie is dat in dat systeem de uitsluiting niet geldt in gevallen waarin omroeporganisaties niet als aanbestedende dienst, maar als „gegadigden” aan een aanbestedingsprocedure deelnemen. Daarover gaat het in feite in de grief van de Tsjechische Republiek wanneer zij de nadelen aan de orde stelt die bij een systematische uitlegging voortvloeien uit het oordeel van het Gerecht.⁽⁷⁹⁾

109. Volgens mij heeft die grief echter vooral te maken met de door mij reeds geanalyseerde teleologische rationaliteit van de uitlegging van het Gerecht.

110. Voor wat in casu van belang is, ben ik van mening dat het bestreden arrest geen afbreuk doet aan de ad-intrasystematiek van artikel 16 van richtlijn 2004/18, dat wil zeggen aan de interne samenhang ervan. Ik zal daarom onderzoeken of de in het arrest gehanteerde aanpak ook in overeenstemming is met de richtlijn als geheel.

b) Uitsluiting in de algemene context van richtlijn 2004/18

111. Artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18 kan niet los van de rest van de normatieve inhoud van die richtlijn worden uitgelegd. Met name moet rekening worden gehouden:

ten eerste met overweging 25, die ik reeds heb behandeld;
ten tweede met voetnoot 3 van bijlage II B bij richtlijn 2004/18, volgens welke van het begrip „overheidsopdracht voor diensten” in de zin van artikel 1, lid 2, onder d), van die richtlijn zijn uitgesloten „overeenkomsten voor de aankoop, ontwikkeling, productie of coproductie van programmamateriaal door radio-omroeporganisaties en overeenkomsten betreffende zendtijd”.

112. Die voetnoot bevat niet de uitdrukking „bestemd voor uitzendingen”, zodat de bewoordingen ervan doen denken aan artikel 1, onder a), iv), van richtlijn 92/50. De werkingssfeer van de uitsluiting is dus beperkt tot opdrachten die door omroeporganisaties worden geplaatst, zoals de Commissie betoogt en het Gerecht heeft aangenomen.

113. Doordat vanwege de onoverkomelijke verschillen tussen de verschillende taalversies van artikel 16, onder b), van richtlijn 2004/18, de waarde van de letterlijke bewoordingen van dat artikel bij de bepaling van de werkingssfeer van de uitsluiting moeten worden gerelativeerd, is het noodzakelijk om overweging 25 en voetnoot 3 van bijlage II B op coherente wijze uit te leggen.

114. Mijns inziens is de voetnoot (die dezelfde normatieve waarde heeft als de rest van richtlijn 2004/18) zeer duidelijk: alleen opdrachten die door radio-omroeporganisaties worden geplaatst, zijn uitgesloten. Is deze voetnoot onverenigbaar met overweging 25, of kunnen deze met elkaar in overeenstemming worden gebracht? In dat laatste geval kan de gemeenschappelijke betekenis van die voetnoot en die overweging worden achterhaald via een systematische uitlegging van beide.

115. De Tsjechische Republiek stelt terecht dat in overweging 25 van richtlijn 2004/18 vooral de nadruk ligt op het voorwerp en niet zozeer op het subject van de uitgesloten opdrachten. Zoals ik al heb benadrukt⁽⁸⁰⁾, ziet dat voorwerp op activiteiten die kenmerkend en specifiek zijn voor omroeporganisaties. Indirect beperkt overweging 25 de werkingssfeer van de uitsluiting dus tot die specifieke organisaties.

116. Dat was de opvatting van het Gerecht in punt 39 van het bestreden arrest, waarbij het zich op het arrest Bayerischer Rundfunk heeft gebaseerd.

117. Hoewel dat arrest geen betrekking had op de uitlegging van de betrokken uitsluiting⁽⁸¹⁾, is in dat arrest wel de werkingssfeer van de in artikel 1, onder a), iv), van richtlijn 92/50 opgenomen uitsluiting onderzocht. In dat arrest is het Hof tot de slotsom gekomen dat die richtlijn niet van toepassing was „op overheidsopdrachten die diensten met betrekking tot de eigenlijke taak van televisie-omroeporganisaties betreffen, te weten de ontwikkeling en de productie van programma’s. De redenen hiervoor, zoals uiteengezet in de elfde overweging van de considerans van richtlijn 92/50 en, explicieter, in punt 25 van de considerans van richtlijn 2004/18, zijn van culturele en sociale aard en maken toepassing van de richtlijn op dergelijke opdrachten ongeschikt”.⁽⁸²⁾

118. Volgens het Hof ziet die uitsluiting op „de waarborg dat de opdracht tot openbare dienstverlening van de publiekrechtelijke omroeporganisaties in volledige onafhankelijkheid en onpartijdigheid wordt uitgevoerd”.⁽⁸³⁾ De wetgever heeft dus rekening gehouden met de eigenlijke taken van dergelijke organen als criterium voor de afbakening van de werkingssfeer van de uitsluiting.

119. Die uitlegging van overweging 25 van richtlijn 2004/18 maakt het mogelijk de inhoud ervan in overeenstemming te brengen met die van voetnoot 3 van bijlage II B en met die van de taalversies die de werkingssfeer van de uitsluiting beperken aan de hand van het subject van de overheidsopdracht en niet aan de hand van het voorwerp ervan.

120. Het is juist dat de door de Tsjechische Republiek bepleite uitlegging van overweging 25, in theorie en op zichzelf, eveneens mogelijk is. De door de Commissie naar voren gebrachte en door het Gerecht gehanteerde zienswijze is echter de zienswijze waarmee de tegenstrijdigheid tussen die overweging en voetnoot 3 van bijlage II B het best kan worden vermeden. Uit het oogpunt van een systematische uitlegging van richtlijn 2004/18 moet het vierde deel van het enige middel, en daarmee de hogere voorziening in haar geheel, derhalve worden afgewezen.

VI. Kosten

121. Overeenkomstig artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat krachtens artikel 184, lid 1, van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, geef ik het Hof in overweging de Tsjechische Republiek te verwijzen in de kosten.

VII. Conclusie

122. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging te oordelen als volgt:

De hogere voorziening wordt afgewezen.

De Tsjechische Republiek wordt verwezen in de kosten.”