Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona van 28 januari 2021

Gegevens

Instantie: Hof van Justitie EU

Datum uitspraak: 28 januari 2021

Conclusie van advocaat-generaal

M. Campos Sánchez-Bordona

van 28 januari 2021⁽¹⁾

Zaak C‑6/20

Sotsiaalministeerium

tegen

Innove SA,

in tegenwoordigheid van:

Rahandusministeerium

[verzoek van de Tallinna Ringkonnakohus (rechter in tweede aanleg Tallinn, Estland) om een prejudiciële beslissing]

"„Prejudiciële procedure - Richtlijn 2004/18 - Plaatsing van overheidsopdrachten - Kwalitatieve selectiecriteria - Artikel 2 - Gelijke en niet-discriminerende behandeling - Artikel 26 - Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd - Artikel 46 - In een andere lidstaat van de Unie verkregen bevoegdheid voor de uitoefening van de beroepsactiviteit - Verordening (EG) nr. 852/2004 - Levensmiddelenhygiëne - Artikel 6 - Vereiste om te beschikken over een erkenning of registratie van de nationale voedselveiligheidsautoriteit van het land waarin de inrichting van waaruit de levering zal worden verricht, is gelegen - Moment waarop de erkenning of registratie moet worden overgelegd aan de aanbestedende dienst”"

1. In Estland is wettelijk bepaald dat wanneer aan de uitvoering van een overheidsopdracht specifieke eisen worden gesteld, de inschrijver op straffe van uitsluiting moet aantonen dat hij voldoet aan die eisen door bij indiening van zijn inschrijving bewijs voor erkenning door de autoriteiten van dat land of voor zijn inschrijving in het toepasselijke register bij te voegen.

2. Het Sotsiaalministeerium (ministerie van Sociale Zaken, Estland) heeft, in 2015 en 2017, twee procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten voor de verstrekking van levensmiddelen aan behoeftige personen uitgeschreven. De inschrijvers moesten bij de indiening van hun inschrijving aantonen dat zij van de Estse bevoegde autoriteit een erkenning hadden verkregen of waren ingeschreven in het toepasselijke nationale register.

3. De organisatie Innove SA, die was belast met het beheer van de financiële steun uit Europese fondsen⁽²⁾, en het Rahandusministeerium (ministerie van Financiën, Estland) verschillen van mening met het ministerie van Sociale Zaken over de verenigbaarheid van die eisen met het Unierecht. Omdat die meningsverschillen niet konden worden overbrugd in de administratieve procedure, is het ministerie van Sociale Zaken, onder inroeping van verordening (EG) nr. 852/2004⁽³⁾, bij de rechterlijke instanties van zijn land opgekomen tegen het niet met zijn zienswijze overeenstemmende besluit van Innove.

4. Nadat er een geding⁽⁴⁾ aanhangig was gemaakt over de voorwaarden van de overheidsopdrachten, heeft de aangezochte rechter een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend, waarop het Hof een antwoord zal moeten formuleren. Met name zal moeten worden beoordeeld: a) of de verplichting om nationale erkenningen of registratiebewijzen bij te voegen bij de inschrijving, een belemmering vormt voor de gelijke behandeling en de vrije mededinging van inschrijvers op overheidsopdrachten, en b) of richtlijn 2004/18/EG⁽⁵⁾ aldus kan worden uitgelegd dat zij consistent is met de vereisten van verordening nr. 852/2004.

I. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

1. Richtlijn 2004/18

5. Artikel 2 („Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten”) luidt:

„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

6. In artikel 26 („Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd”) wordt bepaald:

„De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met het Gemeenschapsrecht en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen.”

7. Artikel 46 („Bevoegdheid de beroepsactiviteit uit te oefenen”) luidt:

„Elke ondernemer die aan een overheidsopdracht wenst deel te nemen, kan worden verzocht aan te tonen dat hij volgens de voorschriften van de lidstaat waar hij is gevestigd, in het beroepsregister of in het handelsregister is ingeschreven, of een verklaring onder ede of een attest te verstrekken als bedoeld in bijlage IX A voor overheidsopdrachten voor werken, in bijlage IX B voor overheidsopdrachten voor leveringen en in bijlage IX C voor overheidsopdrachten voor diensten.
Bij procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten kan de aanbestedende dienst, indien de gegadigden of de inschrijvers over een bijzondere vergunning moeten beschikken of indien zij lid van een bepaalde organisatie moeten zijn om in hun land van herkomst de betrokken dienst te kunnen verlenen, verlangen dat zij aantonen dat zij over deze vergunning beschikken of lid van de bedoelde organisatie zijn.”

2. Verordening nr. 852/2004

8. In artikel 2 („Definities”) kan worden gelezen:

„1.
Voor de uitvoering van deze verordening gelden de volgende definities:
[...]
c) ‚inrichting’: elke eenheid van een levensmiddelenbedrijf;
[...]”

9. Artikel 6 („Officiële controles, registratie en erkenning”) luidt:

„1.
Exploitanten van levensmiddelenbedrijven dienen met de bevoegde autoriteiten samen te werken overeenkomstig andere toepasselijke communautaire wetgeving of, bij gebreke daarvan, nationale wetgeving.
2.
In het bijzonder stelt elke exploitant van een levensmiddelenbedrijf de bevoegde autoriteit op de door haar met het oog op registratie voorgeschreven wijze op de hoogte van elke inrichting die onder zijn beheer enigerlei activiteit in de stadia van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen uitvoert.
Exploitanten van levensmiddelenbedrijven zorgen er tevens voor dat de bevoegde autoriteit altijd over actuele informatie over de inrichtingen beschikt, onder meer door elke wezenlijke wijziging van de activiteiten en elke sluiting van een bestaande inrichting te melden.
3.
Exploitanten van levensmiddelenbedrijven zien er evenwel op toe dat alle inrichtingen, na ten minste één bezoek ter plaatse, erkend worden door de bevoegde autoriteit, voor zover erkenning vereist is krachtens:

de nationale wetgeving van de lidstaat waar de inrichting gevestigd is;

verordening (EG) nr. 853/2004 [van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 houdende vaststelling van specifieke hygiënevoorschriften voor levensmiddelen van dierlijke oorsprong (PB 2004, L 139, blz. 55)],
of

een door de Commissie aangenomen besluit; deze maatregel, die niet-essentiële onderdelen van deze verordening beoogt te wijzigen, wordt vastgesteld volgens de in artikel 14, lid 3, bedoelde regelgevingsprocedure met toetsing.

Lidstaten die verlangen dat bepaalde inrichtingen op hun grondgebied krachtens het nationale recht erkend zijn overeenkomstig het onder a) bepaalde, brengen de Commissie en de andere lidstaten op de hoogte van de toepasselijke nationale regels.”⁽⁶⁾

B. Ests recht

1. Riigihangete seadus

10. § 39, lid 1, van de riigihangete seadus⁽⁷⁾ schrijft voor:

„De aanbestedende dienst moet nagaan of de economische en financiële draagkracht en de technische en beroepsbekwaamheid van de inschrijver of de gegadigde in overeenstemming zijn met de in de aankondiging van de opdracht vermelde kwalificatievoorwaarden. De kwalificatievoorwaarden moeten voldoende zijn om aan te tonen dat de inschrijver of de gegadigde geschikt is voor het uitvoeren van de overheidsopdracht en moeten relevant zijn voor en evenredig zijn met de aard, de omvang en het doel van de overheidsopdracht voor leveringen, diensten of werken.”

11. § 41, lid 3, luidt:

„Wanneer de wetgever specifieke eisen stelt aan een activiteit die in het kader van de overheidsopdracht moet worden verricht, vermeldt de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht aan welke specifieke eisen moet worden voldaan, alsook de registraties en de exploitatievergunningen die nodig zijn voor de kwalificatie van de inschrijver of de gegadigde. Teneinde na te gaan of is voldaan aan de in de wettelijke bepalingen vastgestelde specifieke eisen, vereist de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht dat de inschrijver of de gegadigde bewijst dat hij beschikt over een exploitatievergunning of een registratie, of dat hij voldoet aan andere specifieke eisen, dan wel dat hij aantoont dat hij lid is van een organisatie die bevoegd is krachtens de wetgeving van de lidstaat waar hij is gevestigd, tenzij de aanbestedende dienst die bewijzen zonder extra kosten kan verkrijgen uit openbare informatie in een databank. Indien de inschrijver of de gegadigde niet over een exploitatievergunning of een registratie beschikt, of indien hij geen lid is van de organisatie die bevoegd is krachtens de wetgeving van de lidstaat waar hij is gevestigd, wordt hij door de aanbestedende dienst uitgesloten.”

2. Toiduseadus

12. In § 8 („Vergunningsplicht”) van de toiduseadus⁽⁸⁾ wordt het volgende bepaald:

„1.
De ondernemer moet beschikken over een exploitatievergunning voor het uitoefenen van activiteiten in de levensmiddelensector in de volgende inrichtingen:

een inrichting in de zin van artikel 6, lid 3, onder b) en c), van verordening [nr. 852/2004];

een inrichting waar de behandeling van basisproducten van dierlijke oorsprong hun vorm of oorspronkelijke kenmerken niet verandert, met uitzondering van inrichtingen die bestemd zijn voor de primaire productie van die producten en waarin de producent daarmee verband houdende bewerkingen in de zin van verordening [nr. 852/2004] uitvoert;

een inrichting waar de behandeling van basisproducten van dierlijke oorsprong hun vorm of oorspronkelijke kenmerken verandert, met uitzondering van inrichtingen als bedoeld in hoofdstuk III van bijlage II bij verordening [nr. 852/2004];

een inrichting waar verwerking van levensmiddelen plaatsvindt, met name de bereiding of verpakking ervan, met uitzondering van de verpakking van basisproducten van niet-dierlijke oorsprong en van inrichtingen als bedoeld in hoofdstuk III van bijlage II bij verordening [nr. 852/2004];

een inrichting waar levensmiddelen van dierlijke oorsprong worden behandeld en aan een andere ondernemer worden geleverd en die is opgenomen in hoofdstuk III van bijlage II bij verordening [nr. 852/2004];

een inrichting waar levensmiddelen worden opgeslagen die in verband met de voedselveiligheid moeten worden bewaard bij een andere temperatuur dan de omgevingstemperatuur;

een inrichting die bestemd is voor de detailhandel in levensmiddelen die in verband met de voedselveiligheid moeten worden opgeslagen bij een andere temperatuur dan de omgevingstemperatuur, met uitzondering van inrichtingen als bedoeld in hoofdstuk III van bijlage II bij verordening [nr. 852/2004];

[...]
2.
De exploitatievergunning verleent de ondernemer het recht om te beginnen met het uitoefenen en ontplooien van een economische activiteit in de inrichting die, of het deel van de inrichting dat, in de exploitatievergunning wordt vermeld.
3.
De ter zake verantwoordelijke minister stelt bij verordening een gedetailleerde lijst op van de exploitaties en de categorieën levensmiddelen waarvoor de ondernemer in het bezit van een exploitatievergunning moet zijn.”

13. In § 10 wordt gespecificeerd:

„De exploitatievergunning wordt aan de ondernemer verleend indien zijn inrichting of de inrichting die hij gebruikt voor zijn activiteit als exploitant in de levensmiddelensector voldoet aan de vereisten van [de verordeningen nr. 852/2004 en nr. 853/2004 en die] van andere toepasselijke bepalingen inzake levensmiddelen.”

II. Feiten, nationale procedure en prejudiciële vraag

14. Het ministerie van Sociale Zaken van Estland heeft, in 2015 en 2017, twee overheidsopdrachten (nr. 57505 en nr. 189564) voor de levering van „voedselsteun aan de meest behoeftigen” opengesteld voor inschrijving. Beide aanbestedingen hadden een waarde die hoger was dan 4 000 000 EUR.⁽⁹⁾

15. In de aankondiging van overheidsopdracht nr. 157505 werd bepaald dat de inschrijvers moesten beschikken over de vereiste erkenning van het Veterinaar- ja Toiduamet (dienst voor diergezondheids- en levensmiddelencontrole, Estland; hierna: „veterinaire dienst”) en dat zij het desbetreffende certificaat alsmede het nummer van de erkenning moesten overleggen.

16. Tijdens de aanbestedingsprocedure werden de vereisten voor overheidsopdracht nr. 157505 gewijzigd, waarna de bijvoeging van een verklaring inzake de nakoming van de in de ToiduS neergelegde registratie- en erkenningsplicht volstond. Datzelfde werd besloten ten aanzien van opdracht nr. 189564.

17. Aan het eind van de twee procedures werd met drie inschrijvers elk afzonderlijk een raamovereenkomst gesloten. Uiteindelijk werden de opdrachten gegund aan de vennootschap Sanitex OÜ (Estse dochteronderneming van de in Litouwen gevestigde moedermaatschappij „UAB Sanitex”), die de economisch meest voordelige inschrijving had ingediend in het binnen het kader van de raamovereenkomsten georganiseerde vergelijkend minionderzoek.

18. De uit hoofde van de opdrachten te verrichten aankopen betroffen levensmiddelen uit Estland, Letland, Litouwen en andere lidstaten van de Europese Unie.

19. In het kader van de uitoefening van haar taken weigerde Innove, bij een „besluit tot toepassing van een financiële correctie” van 30 oktober 2018⁽¹⁰⁾, haar goedkeuring te hechten aan de betalingsverzoeken (ten bedrage van 463 291,55 EUR) die het ministerie van Sociale Zaken had ingediend nadat de opdrachten waren uitgevoerd.

20. Het besluit tot toepassing van een financiële correctie werd genomen op grond dat het ministerie van Sociale Zaken had verzuimd de bepalingen van de RHS na te leven.⁽¹¹⁾

21. Innove was van oordeel dat voor de twee overheidsopdrachten selectiecriteria waren gehanteerd die de kring van – in het bijzonder buitenlandse – inschrijvers onredelijk beperkten. De onredelijke beperking bestond erin dat van de inschrijvers werd verlangd dat zij een erkenning van de Estse autoriteit of bewijs van nakoming van de registratieplicht in Estland overlegden.

22. Volgens Innove heeft de mogelijkheid voor buitenlandse inschrijvers om aan die voorwaarden te voldoen door zich te verlaten op de middelen van een andere persoon of door middel van een gezamenlijke inschrijving met een ondernemer die aan deze voorwaarden voldoet, niet verhinderd dat de kring van inschrijvers buitensporig werd beperkt en inschrijvers werden ontmoedigd om deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure.

23. Het ministerie van Sociale Zaken heeft tegen het besluit tot toepassing van een financiële correctie bezwaar aangetekend, dat door Innove op 25 januari 2019 is afgewezen.

24. Het ministerie van Sociale Zaken heeft tegen die afwijzing beroep ingesteld bij de Tallinna Halduskohus (bestuursrechter in eerste aanleg Tallinn, Estland). In dat beroep voerde het ministerie van Sociale Zaken, samengevat, het volgende aan:

De plaatsing van de overheidsopdrachten is naar behoren uitgevoerd, aangezien er geen enkele beoordelingsvrijheid bestond om te beslissen in welke fase van de procedure moest worden voldaan aan het vereiste van erkenning.
De specifieke eisen waren conform de wet en kwamen overeen met de registratie- en erkenningseisen van artikel 6 van verordening nr. 852/2004.
In het bestreden besluit is ten onrechte geoordeeld dat de aanbestedende dienst geen erkenning als bedoeld in artikel 46 van richtlijn 2004/18 mag verlangen. Aangezien het ging om de fysieke behandeling van levensmiddelen in Estland, moest de opdrachtnemer, of de door hem bij de uitvoering van de opdrachten of opdrachten in onderaanneming gebruikte opslaginrichting, over een door de veterinaire dienst afgegeven erkenning beschikken. De erkenningen voor de behandeling van levensmiddelen worden door de lidstaten onderling niet erkend.
De aanbestedende dienst had niet de mogelijkheid om een inschrijver te selecteren als die alleen beschikte over een erkenning van de lidstaat waar hij is gevestigd. Bovendien had de inschrijver voldoende tijd om de erkenningsprocedure te doorlopen.

25. Innove heeft zich verzet tegen het beroep van het ministerie van Sociale Zaken, onder aanvoering van de volgende argumenten:

Ofschoon de aanbestedende dienst volgens een letterlijke uitlegging van § 41, lid 3, RHS kennelijk van de inschrijver kan verlangen dat hij, ten bewijze van de naleving van de specifieke eisen, de krachtens het Estse recht vereiste erkenning of registratie overlegt, moet dit vereiste worden uitgelegd in het licht van de Unierechtelijke regels (met name richtlijn 2004/18) en de rechtspraak.
De voorwaarde op grond waarvan de inschrijvers reeds bij de indiening van hun inschrijving moesten voldoen aan de specifieke eisen van het Estse recht, is niet in overeenstemming met het in § 3, punt 3, RHS neergelegde beginsel van gelijke behandeling.
Volgens de rechtspraak van het Hof verzet het beginsel van gelijke behandeling zich tegen de invoering van voorwaarden voor deelname aan een aanbesteding die vereisen dat de inschrijvers kennis hebben van de praktijk van de staat waarin de aanbestedende dienst is gevestigd.⁽¹²⁾
Met betrekking tot de overheidsopdrachten had moeten worden onderzocht of de inschrijvers die voordien een dienst in een andere lidstaat hadden verricht en de inschrijvers die voordien in Estland activiteiten met levensmiddelen hadden uitgeoefend, zich in dezelfde situatie bevonden.

26. Het ministerie van Financiën heeft in het beroep geïntervenieerd ter ondersteuning van het standpunt van Innove. Volgens het ministerie van Financiën waren de in de aankondiging van de overheidsopdrachten opgenomen selectiecriteria al te beperkend. Het ministerie van Financiën stelde met name het volgende:

Buitenlandse inschrijvers die niet werkzaam zijn in Estland, moeten voldoen aan de eisen van de staat waar zij wel werkzaam zijn en vallen onder het toezicht van de bevoegde autoriteit van de staat waar zij zijn gevestigd.
Het vereiste om te beschikken over een registratie of een erkenning is een Unierechtelijke eis die in de gehele Unie geldt.
Om ervoor te zorgen dat de beperking evenredig is jegens buitenlandse inschrijvers en tegelijkertijd de aanbestedende dienst de zekerheid geeft dat een inschrijver geen illegale ondernemer is, had de aanbestedende dienst deze inschrijvers moeten toestaan een door het land van vestiging of een andere bevoegde instantie afgegeven gelijkwaardige erkenning of gelijkwaardig certificaat over te leggen. Pas bij de uitvoering van de overheidsopdracht had van een buitenlandse inschrijver de vervulling van de uit het Estse recht voortvloeiende, voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke vereisten mogen worden verlangd.

27. Bij vonnis van 22 mei 2019 heeft de Tallinna Halduskohus het beroep verworpen op grond van, samengevat, de volgende argumenten:

Het litigieuze vereiste leidt tot een ongelijke behandeling van buitenlandse inschrijvers die, wanneer zij voordien niet in Estland werkzaam zijn geweest, op het moment van indiening van de inschrijving niet aan de registratie- en erkenningsplicht kunnen voldoen.
Estse inschrijvers die voordien ervaring met een activiteit in Estland hebben opgedaan, bevinden zich in een gunstiger positie dan andere ondernemers met soortgelijke ervaring in andere lidstaten.⁽¹³⁾
De verplichting voor de inschrijver om tijdens het opstellen van de inschrijving een erkenning voor de uitoefening van een activiteit als exploitant van een levensmiddelenbedrijf aan te vragen is onevenredig.
Het door de ToiduS vereiste verzoek om erkenning veronderstelt specifiek de mededeling van een concrete, aan erkenning onderworpen activiteit en een indicatie van de bekwaamheden. Deze informatie is op het moment van indiening van de inschrijving niet beschikbaar, aangezien de inschrijver nog niet weet of zijn inschrijving zal worden geselecteerd en met welke volumes hij rekening moet houden. Bovendien heeft die wet niet als oogmerk dat ondernemers verzoeken om een erkenning voor hypothetische activiteiten, waaraan dient te worden toegevoegd dat er geen erkenning kan worden aangevraagd om redenen van timing.

28. Het ministerie van Sociale Zaken heeft hoger beroep tegen het vonnis in eerste aanleg ingesteld bij de Tallinna Ringkonnakohus (rechter in tweede aanleg Tallinn, Estland), die in de verwijzingsbeslissing onder andere de hiernavolgende overwegingen heeft geformuleerd:

De centrale vraag in het geding is of kan worden geëist, als voorwaarde om te kunnen deelnemen aan de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, dat de inschrijver reeds beschikt over een overeenkomstig de ToiduS door een Estse autoriteit afgegeven erkenning dan wel heeft voldaan aan zijn registratieplicht in Estland.
Dergelijke in verordening nr. 852/2004 vastgestelde voorwaarden worden opgelegd om de voedselveiligheid te waarborgen. Omdat de vereisten inzake certificering of erkenning door de bevoegde autoriteit voor het uitoefenen van een activiteit in een andere lidstaat dan de lidstaat van herkomst niet volledig zijn geharmoniseerd, kan een ondernemer zich niet beroepen op de door zijn lidstaat van herkomst afgegeven erkenning, maar moet hij een nieuwe erkenning of registratie verkrijgen van de lidstaat waar de activiteit zal worden uitgeoefend.
Het selecteren van een inschrijver op grond van zijn toezegging om de erkenning of de registratie aan te vragen zou de uitvoering van de opdracht in het gedrang kunnen brengen indien de inschrijver die verplichting niet nakomt of de activiteit niet kan verrichten volgens de vereisten voor het verkrijgen van de erkenning of de registratie. In dat geval zou de aanbestedende dienst een nieuwe aanbestedingsprocedure moeten uitschrijven.
Het is essentieel om te bepalen of het waarborgen van de voedselveiligheid en de noodzaak om de doelstellingen van de overheidsopdrachten te verwezenlijken rechtvaardigen dat er een beperkende voorwaarde wordt opgelegd aan buitenlandse inschrijvers, die ofwel de vereiste erkenning of registratie moeten aanvragen voordat zij hun inschrijving indienen, ofwel een gezamenlijke inschrijving moeten indienen met een vennootschap die reeds beschikt over zo’n erkenning of is geregistreerd in Estland.
Hoewel die voorwaarde onevenredig zou kunnen zijn jegens buitenlandse inschrijvers, ligt de uitlegging van artikel 46 van richtlijn 2004/18 niet volstrekt voor de hand. Bovendien is het Hof nog niet in de gelegenheid geweest om een uitlegging van deze bepaling te geven.

29. In deze context heeft de Tallinna Ringkonnakohus het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

Moeten de artikelen 2 en 46 van richtlijn [2004/18] aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als § 41, lid 3, [RHS] (wet inzake overheidsopdrachten), op grond waarvan, indien bij wet specifieke eisen zijn vastgelegd voor de activiteiten die op grondslag van een overheidsopdracht moeten worden uitgeoefend, de aanbestedende dienst in de aankondiging van de overheidsopdracht moet vermelden welke registraties of erkenningen vereist zijn met betrekking tot de kwalificatie van de inschrijver, ter controle van de naleving van de bijzondere wettelijke eisen in de aankondiging van de overheidsopdracht moet verlangen dat een bewijs van die erkenning of registratie wordt overgelegd en de inschrijver als niet-gekwalificeerd moet afwijzen wanneer deze niet over die vereiste erkenning of registratie beschikt?

Moeten de artikelen 2 en 46 van richtlijn 2004/18 gezamenlijk aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat de aanbestedende dienst voor een overheidsopdracht tot aankoop van voedselsteun die de internationale drempelwaarde overschrijdt, voor inschrijvers een selectiecriterium vaststelt, volgens hetwelk alle inschrijvers, ongeacht hun plaats van activiteit tot dusver, reeds bij de indiening van de inschrijvingen moeten zijn erkend of geregistreerd in het land waar de voedselsteun wordt verstrekt, zelfs indien die inschrijver nog niet in die lidstaat werkzaam is geweest?

Indien de laatste vraag bevestigend wordt beantwoord:

Moeten de artikelen 2 en 46 van richtlijn 2004/18 worden aangemerkt als bepalingen die dusdanig duidelijk zijn dat het vertrouwensbeginsel daartegen niet kan worden aangevoerd?

Moeten de artikelen 2 en 46 van richtlijn 2004/18 aldus worden uitgelegd dat een situatie waarin de aanbestedende dienst bij een overheidsopdracht inzake voedselsteun overeenkomstig de levensmiddelenwet van de inschrijvers verlangt dat zij reeds op het moment van indiening van de inschrijving zijn erkend, kan worden aangemerkt als een kennelijke schending van de geldende bepalingen, als nalatigheid of als onregelmatigheid, die in de weg staat aan de toepassing van het vertrouwensbeginsel?”

III. Procedure bij het Hof

30. De verwijzingsbeslissing is op 7 januari 2020 ingekomen ter griffie van het Hof.

31. De Estse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Deze regering en de Commissie, alsook de Riigi Tugiteenuste Keskus (nationaal centrum voor de verlening van ondersteunende diensten, Estland), een overheidsorgaan dat de taken van Innove gedeeltelijk heeft overgenomen, hebben schriftelijk geantwoord op de vragen die het Hof hun heeft gesteld ter vervanging van de terechtzitting.

IV. Beoordeling

A. Inleidende opmerkingen

32. Op aanwijzing van het Hof zal ik mij beperken tot een analyse van de eerste twee prejudiciële vragen.

33. Kort gezegd vraagt de verwijzende rechter zich af of de artikelen 2 en 46 van richtlijn 2004/18 zich verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan de aanbestedende dienst, in twee overheidsopdrachten voor de aankoop en distributie van levensmiddelen uit hoofde van voedselsteun aan de meest behoeftigen, de litigieuze vereisten kan opleggen ter beoordeling van de inschrijvers.

34. Aan de hand van die vereisten verlangde de aanbestedende dienst van de inschrijvers dat zij bij de indiening van hun inschrijving aantoonden dat zij beschikten over een erkenning voor de uitoefening van hun activiteiten in Estland dan wel in dat land waren geregistreerd. Volgens de Estse regering betreft het vereisten die voortvloeien uit § 41, lid 3, RHS.⁽¹⁴⁾

35. In het bestek van opdracht nr. 157505 kwamen deze vereisten tot uiting in de bepalingen dat inschrijvers over voormelde erkenning in Estland moesten beschikken en dat hun inschrijvingen vergezeld moesten gaan van het bijbehorende certificaat en het nummer van de erkenning. Deze verplichting werd later echter afgezwakt door inschrijvers toe te staan om louter een verklaring inzake de nakoming van de informatie- en erkenningsplicht bij te voegen. Voor opdracht nr. 189564 volstond de vervulling van die laatste voorwaarde vanaf het begin.

36. Uit de opmerkingen van partijen en uit de verwijzingsbeslissing kan worden opgemaakt dat de aanbestedende dienst, door op deze manier te handelen, beoogde zich te voegen naar artikel 6 van verordening nr. 852/2004: in eerste instantie werd de in lid 3 van dat artikel bedoelde erkenning vereist, maar nadien werd genoegen genomen met de nakoming van het in artikel 6, lid 2, neergelegde, minder strenge vereiste om te voldoen aan een aantal informatieplichten.

37. Zoals ik hieronder op meer gedetailleerde wijze zal uiteenzetten, bestaat de vooronderstelling van die twee leden van artikel 6 van verordening nr. 852/2004 erin dat exploitanten van levensmiddelenbedrijven moeten beschikken over een inrichting op het grondgebied van de staat waar de bevoegde autoriteit haar publieke taken uitoefent.

38. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de aanbestedende dienst de inschrijver de verplichting heeft opgelegd om (naast de erkenning of de inschrijving in de toepasselijke registers in dat land) ook te beschikken over een inrichting in Estland.

39. Omdat in de verwijzingsbeslissing de aanbestedingsvoorwaarden niet in detail worden beschreven, zouden de litigieuze bepalingen ook vanuit een andere invalshoek kunnen worden geanalyseerd indien het bestek feitelijk de mogelijkheid bood om levensmiddelen te leveren vanuit inrichtingen buiten Estland.⁽¹⁵⁾

40. In dat geval zou verordening (EG) nr. 178/2002⁽¹⁶⁾, die als hoofddoelstelling heeft om het vrije verkeer van veilig en gezond voedsel in de Unie te waarborgen, relevant kunnen zijn. Diezelfde doelstelling is ook een van de doelstellingen van verordening nr. 852/2004, waarmee verordening nr. 178/2002 samenhangt.⁽¹⁷⁾

41. Indien het bestek inschrijvers er niet toe verplichtte om over een inrichting in Estland te beschikken, moet worden aangenomen dat de inschrijvingen van die ondernemers konden worden gebaseerd op de levering van levensmiddelen vanuit een ander land, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan.⁽¹⁸⁾

42. Indien het bestek daarentegen van elke inschrijver vereiste dat hij beschikte over een inrichting in Estland voor het leveren van de levensmiddelen⁽¹⁹⁾, moet worden beoordeeld of dat vereiste voldoende gerechtvaardigd was, en zo ja of het vereiste niet verder ging dan nodig was om de nagestreefde doeleinden te verwezenlijken. Ook dit zou een taak voor de nationale rechter zijn.

43. Indien de verwijzende rechter in dat laatste geval vaststelt dat de verplichting om een inrichting in Estland te hebben niet gerechtvaardigd of onevenredig was, kan het ministerie van Sociale Zaken artikel 2 van richtlijn 2004/18 hebben geschonden voor zover in andere lidstaten gevestigde ondernemers die niet over een dergelijke inrichting beschikten, zijn gediscrimineerd.

44. De hiernavolgende overwegingen zijn gebaseerd op de premisse dat de aanbestedingsstukken inschrijvers impliciet of expliciet de verplichting oplegden om over een inrichting in Estland te beschikken, en zullen uitmonden in een analyse van de toepassing van artikel 6, leden 2 en 3, van verordening nr. 852/2004, in samenhang met richtlijn 2004/18.

B. Eerste en tweede prejudiciële vraag

45. Gezien het onderlinge verband tussen beide vragen acht ik het dienstig om een gezamenlijk antwoord op de vragen te formuleren. De beantwoording zal zich voltrekken in drie etappes: a) de kwalificatie van de inschrijvers, b) het vereiste dat inschrijvers beschikken over een inrichting voor de behandeling van levensmiddelen in Estland, en c) de geldigheid van de litigieuze vereisten wanneer die tijdens de uitvoering van de opdracht moeten worden vervuld en niet aan het begin van de procedure.

1. Kwalificatie van de inschrijvers

46. In de verwijzingsbeslissing wordt onderstreept dat de voorwaarden waar het geschil om draait, betrekking hadden op de „kwalificatie” van de inschrijvers. De Estse regering heeft dit bevestigd door te benadrukken dat die voorwaarden „[zijn] gekoppeld aan de persoon van de inschrijver en gelijk [kunnen] worden gesteld met een kwalificatievoorwaarde”.⁽²⁰⁾

47. Dit is duidelijk tot uitdrukking gebracht in de eerste prejudiciële vraag: de nationale regeling verplicht de aanbestedende dienst om in de aankondiging van de opdracht te vermelden „welke registraties of erkenningen vereist zijn” in verband met de kwalificatie van de inschrijver. Wanneer de inschrijver bij de indiening van zijn inschrijving niet aantoonde dat hij ofwel over het ene, ofwel over het andere beschikte, werd hij door de aanbestedende dienst aangemerkt als niet-gekwalificeerd (en bijgevolg afgewezen).

48. De tweede prejudiciële vraag is vervat in analoge bewoordingen: hier wordt gevraagd of de artikelen 2 en 46 van richtlijn 2004/18 eraan in de weg staan dat de aanbestedende dienst als voorwaarde voor de kwalificatie van inschrijvers vereist dat deze „ongeacht hun plaats van activiteit tot dusver” moeten zijn „erkend of geregistreerd in het land waar de voedselsteun wordt verstrekt, zelfs indien die inschrijver nog niet in die lidstaat werkzaam is geweest”.

49. Het valt meteen op dat in beide vragen wordt verwezen naar artikel 46 van richtlijn 2004/18. Volgens artikel 44 van deze richtlijn mogen na de controle van de geschiktheid van aan de aanbestedingsprocedure deelnemende ondernemers de ingevolge artikel 46 (en artikel 45) uitgesloten ondernemers niet worden geselecteerd.

50. Artikel 46 van richtlijn 2004/18 regelt de „bevoegdheid de beroepsactiviteit uit te oefenen”, waarover die ondernemers moeten beschikken. Het betreft een bevoegdheid van subjectieve aard die is verbonden aan de beroepsstatus van de ondernemer die wil deelnemen aan de aanbestedingsprocedure. Van die ondernemer kan bijgevolg worden vereist dat hij aantoont dat hij bevoegd is om zijn beroepsactiviteit uit te oefenen door de in dat artikel 46 vermelde documenten over te leggen.

51. Uit de analyse van artikel 46 van richtlijn 2004/18, in overeenstemming met overweging 42 van die richtlijn⁽²¹⁾, komt naar voren dat bij de selectie van inschrijvers het beginsel van wederzijdse erkenning van toepassing is op het aantonen van de bevoegdheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen:

In de eerste alinea van artikel 46 wordt bepaald dat van elke ondernemer die aan een overheidsopdracht wenst deel te nemen, kan worden vereist „aan te tonen dat hij volgens de voorschriften van de lidstaat waar hij is gevestigd, in het beroepsregister of in het handelsregister is ingeschreven, of een verklaring onder ede of een attest te verstrekken”.
In de tweede alinea wordt, zij het ten aanzien van overheidsopdrachten voor diensten, bepaald dat „de aanbestedende dienst, indien de gegadigden of de inschrijvers over een bijzondere vergunning moeten beschikken of indien zij lid van een bepaalde organisatie moeten zijn om in hun land van herkomst de betrokken dienst te kunnen verlenen, [kan] verlangen dat zij aantonen dat zij over deze vergunning beschikken of lid van de bedoelde organisatie zijn”.

52. Uit deze bepalingen kan worden afgeleid dat een inschrijver zijn bekwaamheid (subjectieve geschiktheid voor de uitvoering van een overheidsopdracht) kan aantonen door de overlegging van documenten die zijn afgegeven door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar hij is gevestigd.

53. Andere bepalingen van richtlijn 2004/18, in dezelfde afdeling, die als opschrift „Kwalitatieve selectiecriteria” heeft, wijzen in dezelfde richting:

Op grond van artikel 48, lid 2, onder d), kan een ondernemer zijn technische of beroepsbekwaamheid aantonen door de aanbestedende dienst van de lidstaat van uitvoering van de overheidsopdracht bepaalde documenten te verstrekken die zijn opgesteld door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar hij is gevestigd.
In artikel 49 („Kwaliteitsnormen”) wordt diezelfde lijn gevolgd ten aanzien van de eerbiediging van die normen.
Volgens artikel 52, lid 3, vormt de „door de bevoegde autoriteit bevestigde opneming op een officiële lijst of het door de certificeringsinstelling afgegeven certificaat [...] voor de aanbestedende diensten van de andere lidstaten slechts een vermoeden van geschiktheid” met betrekking tot, onder andere, artikel 46 van de richtlijn. In datzelfde artikel 52, in lid 5, tweede alinea, worden aanbestedende diensten opgedragen om „gelijkwaardige certificaten van de in andere lidstaten gevestigde instellingen” te erkennen.

54. De voorgaande positieve bepalingen worden versterkt door bepaalde beperkingen die aan aanbestedende diensten worden opgelegd:

In artikel 52, lid 4, van richtlijn 2004/18 wordt bepaald dat „[d]e gegevens die uit de opneming op een officiële lijst of de certificering [als bedoeld in lid 3 van datzelfde artikel] kunnen worden afgeleid, [...] niet zonder verantwoording ter discussie [kunnen] worden gesteld”.
Artikel 52, lid 5, van richtlijn 2004/18 schrijft in bijzonder krachtige bewoordingen voor, ten aanzien van „de opneming van ondernemers uit andere lidstaten op een officiële lijst of voor de certificering van die ondernemers door de [bevoegde] instellingen”, dat er geen „andere bewijzen en verklaringen [mogen] worden verlangd dan die van nationale ondernemers [...]”, waaraan wordt toegevoegd dat „[d]e opneming op een lijst of certificering [...] niet aan ondernemers uit andere lidstaten [kan] worden voorgeschreven voor deelneming aan een overheidsopdracht”.

55. Artikel 46 van richtlijn 2004/18 legt derhalve de verplichting op om bij het beoordelen van de beroepsbevoegdheid van een inschrijver uit een andere lidstaat, deze niet anders te behandelen dan de nationale inschrijver met een gelijkwaardige bevoegdheid.

56. Wanneer de inschrijver met behulp van de in richtlijn 2004/18 voorziene middelen aantoont dat hij over de benodigde kwalificatie in een andere lidstaat beschikt, moet het feit dat deze omstandigheid is aangetoond voor de aanbestedende dienst volstaan om de horde van de beroepsbevoegdheid als genomen te beschouwen.

57. Artikel 46 van richtlijn 2004/18 moet kortom aldus worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst niet als kwalificatiecriterium (dat wil zeggen als kwalitatief selectiecriterium) kan opleggen dat de inschrijver een registratie of erkenning in de lidstaat van uitvoering van de opdrachten moet verkrijgen wanneer hij reeds beschikt over een soortgelijke bevoegdheid in de lidstaat waar hij is gevestigd.

58. Voor zover in de bestekken die het voorwerp van dit geding zijn (of, indien van toepassing, de nationale regeling waaraan die bestekken zijn gebonden) – in het kader van de controle van de geschiktheid van de inschrijvers met een bevoegdheid in een andere lidstaat – de verplichting wordt opgelegd om een soortgelijke, nieuwe bevoegdheid in Estland te verkrijgen, zou artikel 46 van richtlijn 2004/18 niet worden nageleefd.

59. Uitgaande van deze premisse moet worden vastgesteld of de toepassing van verordening nr. 852/2004 kan botsen met deze uitlegging van artikel 46 van richtlijn 2004/18. Dat zou het geval kunnen zijn indien de voorwaarden die aan inschrijvers werden gesteld, niet zozeer zagen op hun (subjectieve) bekwaamheid als bevoegde ondernemer, als wel op hun specifieke aanwezigheid – middels een bepaalde inrichting – in de staat van de aanbestedende dienst die deze voorwaarden stelde.

60. De Estse regering beroept zich dan ook op verordening nr. 852/2004 [artikel 6, lid 3, onder a)] ter rechtvaardiging van haar bevoegdheid om inschrijvers te verplichten om te beschikken over een „vergunning voor de opslag van levensmiddelen”. Concreet stelt de Estse regering dat de ondernemer moet „beschikken over een erkenning voor de uitoefening van het levensmiddelenbedrijf in de inrichting waar de levensmiddelen die [...] moeten worden bewaard bij een andere temperatuur dan de omgevingstemperatuur, worden opgeslagen”.⁽²²⁾

2. Vereiste dat inschrijvers beschikken over een inrichting voor de behandeling van levensmiddelen in Estland

61. Zoals ik reeds heb opgemerkt, moet bij gebreke van nadere preciseringen in de verwijzingsbeslissing worden verondersteld dat de aanbestedingsstukken de inschrijvers de verplichting oplegden om over een inrichting in Estland te beschikken.

62. Artikel 6 van verordening nr. 852/2004 is gebaseerd op een territoriale band van de inrichting waar het levensmiddelenbedrijf wordt uitgeoefend met de lidstaat waarin die inrichting is gelegen.

63. Op grond van die territoriale band moet de autoriteit die bevoegd is voor de controle op de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen in of vanuit die inrichting noodzakelijkerwijs de autoriteit van de lidstaat van de inrichting zijn.

64. Als uitvloeisel van die regel geldt de verplichting om over een erkende of geregistreerde inrichting in Estland te beschikken ook voor levensmiddelenbedrijven waaraan in een andere lidstaat een bewijs van beroepsbevoegdheid is afgegeven. Alleen op die manier wordt gewaarborgd dat de controle op de activiteit in de in Estland gelegen inrichting door de Estse autoriteiten wordt uitgeoefend.

65. De verplichting voor ondernemers die in een lidstaat beschikken over inrichtingen voor de verrichting van activiteiten in de stadia van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen, om in die lidstaat te zijn geregistreerd of te beschikken over een door de autoriteiten van die lidstaat afgegeven erkenning, is derhalve in beginsel in overeenstemming is met het Unierecht.

66. De moeilijkheden ontstaan wanneer deze regel moet worden verzoend met de Unierechtelijke bepalingen inzake overheidsopdrachten. Volgens die bepalingen:

moet de aanbestedende dienst beperkingen aan de mededinging wegnemen en „ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze [behandelen]” (artikel 2 van richtlijn 2004/18), zodat de eerbiediging van de fundamentele vrijheden van het VWEU wordt gewaarborgd;
mag de aanbestedende dienst daarentegen niet voorbijgaan aan de overige dwingende bepalingen van de Unie; in dit geval de bepalingen op het gebied van volksgezondheid, en meer bepaald op het gebied van levensmiddelenhygiëne. Volgens overweging 6 van richtlijn 2004/18 dient geen „enkele bepaling in deze richtlijn [...] te beletten dat maatregelen worden voorgeschreven of toegepast die noodzakelijk zijn ter bescherming van [...] het leven of de gezondheid van mensen, [...], op voorwaarde dat deze maatregelen in overeenstemming zijn met het Verdrag”.

67. In mijn optiek kan het schijnbare antagonisme⁽²³⁾ tussen de algemene voorschriften op het gebied van overheidsopdrachten en de specifieke voorschriften op het gebied van levensmiddelenhygiëne worden overwonnen. Wanneer de naleving van laatstgenoemde voorschriften onvermijdelijk is, moeten zij prevaleren boven eerstgenoemde, in overeenstemming met overweging 6 van richtlijn 2004/18, en moeten zij zo worden toegepast dat zo min mogelijk afbreuk wordt gedaan aan de algemene beginselen van het Unierecht op het gebied van overheidsopdrachten.

68. Nu rijst de vraag hoe de door de specifieke voorschriften inzake levensmiddelenhygiëne opgelegde vereisten moeten worden ingepast in de aanbestedingsprocedure (mits, nogmaals, die voorschriften krachtens verordening nr. 852/2004 een dwingend karakter hebben). Daarbij kan het nuttig zijn om te bepalen op welk moment de inschrijver de erkenning van zijn inrichting of het bewijs van zijn registratie als eigenaar van die inrichting moet aandragen.

69. Ik sluit mij derhalve aan bij de opvatting van de verwijzende rechter wanneer die stelt dat „de in casu in het belang van de voedselveiligheid opgelegde vereisten” zijn gerechtvaardigd als „voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht” en dat „de hoofdvraag in het geding is op welk moment – bij de indiening van de inschrijving of bij de uitvoering van de opdracht – de inschrijver aan die voorwaarden moet voldoen”.⁽²⁴⁾

3. Moment waarop de inschrijver moet aantonen dat hij beschikt over een erkenning van zijn inrichting of is geregistreerd als eigenaar van die inrichting

70. Wanneer uitsluitend zou moeten worden gewaarborgd dat de juiste opdrachtnemer wordt geselecteerd, zou de indiening van de inschrijvingen het geschikte moment voor de overlegging van de betreffende documenten kunnen zijn. Het bewijs dat de inschrijver beschikt over een erkende inrichting of over een registratie in het toepasselijke register stelt de aanbestedende dienst in staat om van meet af aan te beoordelen of de inschrijver zijn (toekomstige) contractuele verplichtingen zal kunnen nakomen.

71. In het arrest CoNISMa⁽²⁵⁾ heeft het Hof verklaard dat de harmonisatie van de richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten ook in het belang van de aanbestedende dienst was. Daarmee legde het Hof de nadruk op de positie van de aanbestedende overheid, die moet toezien op het algemene belang.⁽²⁶⁾

72. Net als in andere – eerdere en latere – arresten wordt in dat arrest niettemin tevens benadrukt dat „een van de doelstellingen van de communautaire bepalingen inzake aanbestedingen de openstelling is voor een zo ruim mogelijke mededinging [...], en dat het in het belang van het gemeenschapsrecht is om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen”.⁽²⁷⁾ Deze doelstelling strekt tevens tot voordeel van de aanbestedende dienst, die bij de keuze van de opdrachtnemer over meer beoordelingsfactoren zal beschikken.⁽²⁸⁾

73. Ten aanzien van dit punt zijn de Estse regering en de Commissie tegengestelde opvattingen toegedaan.

74. Volgens de Estse regering zou, indien de registratie- en erkenningsplicht werd aangemerkt als een voorwaarde om de opdracht te kunnen uitvoeren en niet als een kwalitatief selectiecriterium, de situatie zich kunnen voordoen dat de opdrachtnemer uiteindelijk niet in staat is de opdracht uit te voeren. Die eventualiteit zou de werklast van de aanbestedende dienst vergroten en de duur van de voor de ondertekening van de overeenkomst onontbeerlijke procedure verlengen.⁽²⁹⁾ Bovendien heeft iedere ondernemer de mogelijkheid om een gezamenlijke inschrijving in te dienen met een ondernemer die de voorafgaande voorwaarde van erkenning of registratie reeds heeft vervuld.⁽³⁰⁾

75. De Commissie onderstreept dat de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie bij de behandeling van ondernemers naar behoren in acht moeten worden genomen.⁽³¹⁾ Zij beweert, in tegenstelling tot de Estse regering, dat de verplichting om de erkenning of de registratie te verkrijgen als voorwaarde om aan de aanbestedingsprocedure te mogen deelnemen, alleen verenigbaar is met de beginselen van non-discriminatie en evenredigheid wanneer er geen minder beperkende maatregel voorhanden is. De mogelijkheid om de registratie- en erkenningsplicht op te leggen als voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht is juist een van die minder beperkende maatregelen.⁽³²⁾

76. In mijn opvatting, die op dit punt in wezen overeenkomt met die van de Commissie, maken de redenering van de verwijzende rechter⁽³³⁾ en de eerder weergegeven argumenten van het ministerie van Financiën⁽³⁴⁾ en van Innove⁽³⁵⁾ duidelijk dat het in de fase van de kwalificatie vereisen van een erkenning of registratie voor niet in Estland gevestigde levensmiddelenbedrijven een onevenredige hindernis vormt, die, bij gebreke van een passende rechtvaardiging, een beperkend effect heeft op hun toegang tot aanbestedingsprocedures zoals in casu aan de orde. In diezelfde mate verkleint dat vereiste de kring van potentiële, en met name buitenlandse, inschrijvers op onredelijke wijze.

77. Een beperking van deze aard zou slechts toelaatbaar zijn indien de nagestreefde doelstelling „niet zou kunnen worden bereikt door [...] beperkingen die minder ver gaan of die de intracommunautaire handel minder beperken”.⁽³⁶⁾

78. Om de vereisten van richtlijn 2004/18 te verenigen met de noodzaak om te beschikken over een erkenning of registratie van inrichtingen voor de behandeling van levensmiddelen in Estland, in de zin van artikel 6 van verordening nr. 852/2004, zouden de litigieuze vereisten kunnen worden omschreven als „bijzondere voorwaarden [...] waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” zoals bedoeld in artikel 26 van richtlijn 2004/18.

79. In de rechtspraak zijn deze bijzondere voorwaarden aan bod gekomen in situaties waarin zij waren opgelegd als „sociale overwegingen”, waardoor de aandacht werd gevestigd op enkele voorwaarden van de open opsomming in de laatste volzin van artikel 26 van richtlijn 2004/18.⁽³⁷⁾ Niets verhindert dat deze voorwaarden worden uitgebreid naar andere gebieden, aangezien de verwijzing naar „sociale of milieuoverwegingen” louter als voorbeeld („met name”) is opgenomen.

80. Derhalve staat niets eraan in de weg dat de voorwaarden voor de uitvoering van een opdracht voor de levering van levensmiddelen vereisten omvatten die voortvloeien uit de toepassing van voorschriften van de Unie of van de betrokken lidstaat ten aanzien van levensmiddelenhygiëne.

81. Daarbij zou het volstaan om te verlangen dat die vereisten worden vervuld op een moment na, en onafhankelijk van, de evaluatie van de bekwaamheid van de inschrijver wiens beroepsbevoegdheid is erkend in een andere lidstaat.

82. Op deze wijze zou het beginsel van gelijke behandeling worden toegepast in harmonie met het beginsel van maximale openstelling van de mededinging, aangezien alle inschrijvers effectief de mogelijkheid wordt geboden om de opdracht in de wacht te slepen, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de toepassing van de Unierechtelijke voorschriften inzake levensmiddelenhygiëne. Zou dit niet worden gedaan, dan zou aan nationale beroepsbeoefenaren in de levensmiddelensector een te groot voordeel worden verleend.

83. Volgens deze regeling zouden inschrijvers die reeds over een nationale erkenning of registratie voor inrichtingen voor de behandeling van levensmiddelen in Estland beschikken, deze bij hun inschrijving kunnen voegen en zouden de overige inschrijvers zich ertoe moeten verbinden om die erkenning of registratie te verkrijgen zodra de opdracht aan hen zou worden gegund.

84. Het bezwaar van de Estse regering (dat inhoudt dat als zou moeten worden gewacht tot het stadium van de uitvoering van de opdracht, de aanbestedende dienst het risico zou lopen dat de aanbestedingsprocedure als mislukt moet worden bestempeld indien de opdrachtnemer er uiteindelijk niet in zou slagen de erkenning of registratie te verkrijgen) heeft zonder twijfel enig gewicht. De wens om de procedure niet te laten mislukken mag evenwel niet prevaleren boven de essentiële beginselen van de plaatsing van overheidsopdrachten, met name het beginsel dat moet worden gewaarborgd dat inschrijvers tegen gelijke voorwaarden toegang tot die opdrachten hebben, zonder dat er ongerechtvaardigde obstakels worden opgeworpen.

85. Bovendien wijst niets erop dat een ondernemer die zich beroepshalve bezighoudt met de behandeling van levensmiddelen in een andere lidstaat, moeilijkheden zou ondervinden om, indien de opdracht aan hem zou worden gegund, de noodzakelijke erkenning te verkrijgen die hem in staat stelt een inrichting in Estland te openen.

86. De procedures voor het verkrijgen van erkenningen moeten voldoen aan de algemene criteria van richtlijn 2006/123/EG⁽³⁸⁾, waaronder dat van administratieve vereenvoudiging.⁽³⁹⁾ Het ministerie van Sociale Zaken heeft dan ook aangevoerd dat een niet-Estse inschrijver de erkenning of registratie binnen een korte termijn zou kunnen verkrijgen⁽⁴⁰⁾, welke stelling ook kan worden toegepast op het stadium van de uitvoering van de opdracht.

87. Het argument van de Estse regering dat iedere in een andere lidstaat gevestigde inschrijver gebruik kan maken van de bekwaamheden van een derde ondernemer die reeds over de vereiste erkenning of registratie beschikt, kan niet slagen.

88. Artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 „erkennen [...] het recht van elke ondernemer om zich voor een bepaalde opdracht te beroepen op de draagkracht of de bekwaamheden van andere entiteiten”.⁽⁴¹⁾ Juist omdat het om een recht gaat, en niet om een plicht, is het niet logisch om een inschrijver de last op te leggen om een beroep te doen op bekwaamheden van een andere ondernemer wanneer hij zelf in staat is de opdracht uit te voeren.⁽⁴²⁾

89. Kortom, het opleggen van de litigieuze vereisten aan inrichtingen voor de behandeling van levensmiddelen als voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht is een minder belastende maatregel die enerzijds de eerbiediging van het gelijkheidsbeginsel en een ruimere mededinging tussen inschrijvers waarborgt en anderzijds de toepassing van de algemene voorschriften en de verplicht na te leven specifieke voorschriften mogelijk maakt, waardoor spanningen bij de effectieve toepassing van het Unierecht worden voorkomen.

V. Conclusie

90. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de eerste twee vragen van de Tallinna Ringkonnakohus te beantwoorden als volgt:

„De artikelen 2 en 46 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moeten aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst niet mag verlangen, als kwalificatiecriterium en op straffe van uitsluiting, dat inschrijvers of gegadigden wier beroepsbevoegdheid reeds in hun eigen lidstaat is erkend, bij hun inschrijving een door de autoriteiten van de lidstaat van de opdracht afgegeven erkenning of registratiebewijs overleggen.
Indien in de aankondiging van de opdracht of in het bestek rechtmatig wordt vereist dat de opdrachtnemer beschikt over een inrichting in de lidstaat van de aanbestedende dienst, dan verzetten de artikelen 2 en 46 van richtlijn 2004/18 zich er evenwel niet tegen dat inschrijvers verplicht zijn om in het stadium van de uitvoering van de opdracht en met betrekking tot die inrichting te bewijzen dat zij in overeenstemming met artikel 6 van verordening (EG) nr. 852/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake levensmiddelenhygiëne in het bezit zijn van de desbetreffende erkenning die of het desbetreffende registratiebewijs dat is afgegeven door de autoriteiten die bevoegd zijn voor de controle van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen in die lidstaat.”