Arrest van het Hof (Vierde kamer) van 3 februari 2022

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65, met rectificaties in PB 2015, L 184, blz. 31, en PB 2021, L 410, blz. 200).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Advania Sverige AB (hierna: „Advania”) en de Kammarkollegium (nationaal agentschap voor juridische, financiële en administratieve diensten, Zweden) enerzijds en Dustin Sverige AB (hierna: „Dustin”) anderzijds over het besluit van dit agentschap om de overdracht van vier raamovereenkomsten zonder nieuwe aanbestedingsprocedure overeenkomstig richtlijn 2014/24 goed te keuren.

Toepasselijke bepalingen

Hoofdgeding en prejudiciële vraag

7 De Kammarkollegium heeft vier raamovereenkomsten met nieuwe mededingingstelling voor de aankoop van computerapparatuur gegund op basis van een niet-openbare procedure op grond van de inmiddels ingetrokken lag (2007:1091) om offentlig upphandling (wet nr. 1091 van 2007 inzake overheidsopdrachten). In deze procedure werden 17 kandidaten geselecteerd, waaronder Advania, Dustin en Misco AB. In tegenstelling tot Advania behoorden Dustin en Misco tot de 9 kandidaten die werden uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. Na afloop van deze procedure werden aan Misco raamovereenkomsten voor de vier betrokken gebieden gegund. Aan Dustin werden raamovereenkomsten voor twee gebieden gegund.

8 Bij brief van 4 december 2017 heeft Misco de Kammarkollegium om toestemming verzocht voor de overdracht aan Advania van de vier aan haar gegunde raamovereenkomsten. Op 12 december 2017 is Misco failliet verklaard en op 18 januari 2018 heeft de curator van deze onderneming een overeenkomst gesloten met Advania over de overdracht van deze raamovereenkomsten. In februari 2018 heeft de Kammarkollegium deze overdracht goedgekeurd.

9 Dustin heeft daarop bij de Förvaltningsrätt i Stockholm (bestuursrechter in eerste aanleg Stockholm, Zweden) een verzoek ingediend tot nietigverklaring van de raamovereenkomsten tussen Advania en de Kammarkollegium.

10 De Förvaltningsrätt i Stockholm heeft dit verzoek afgewezen. Hij heeft geoordeeld dat de Kammarkollegium terecht had vastgesteld dat de betrokken rechtsopvolging voortvloeide uit de herstructurering van Misco. Deze rechter oordeelde verder dat Advania de betrokken raamovereenkomsten en de bedrijfstakken die de uitvoering van deze overeenkomsten mogelijk maken, had verworven onder de voorwaarden van hoofdstuk 17, § 13, van de wet inzake overheidsopdrachten, die artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 in Zweeds recht omzet.

11 Dustin heeft tegen het vonnis van de Förvaltningsrätt i Stockholm hoger beroep ingesteld bij de Kammarrätt i Stockholm (bestuursrechter in tweede aanleg Stockholm, Zweden), die dit hoger beroep heeft toegewezen en de vier raamovereenkomsten tussen Advania en de Kammarkollegium nietig heeft verklaard. Deze rechter was van oordeel dat Advania niet kan worden geacht op de in hoofdstuk 17, § 13, van de wet inzake overheidsopdrachten bedoelde wijze onder algemene of gedeeltelijke titel in de plaats te zijn getreden van Misco, aangezien Misco, behalve de onderhavige raamovereenkomsten, nagenoeg geen activiteiten heeft overgedragen aan Advania. Ter ondersteuning van deze conclusie heeft de Kammarrätt i Stockholm opgemerkt dat slechts één werknemer van Misco vervolgens is overgestapt naar Advania, de klantenlijst van Misco niet volledig was bijgewerkt of niet relevant was, klanten van Misco reeds van aannemer waren veranderd en dat niets erop wees dat Advania een aantal onderaannemers van Misco had overgenomen of dat andere raamovereenkomsten met de overheid aan Advania waren overgedragen, ook al was Misco partij geweest bij minstens één andere raamovereenkomst met de overheid.

12 Advania en de Kammarkollegium hebben tegen het arrest van de Kammarrätt i Stockholm elk hogere voorziening ingesteld bij de Högsta förvaltningsdomstol (hoogste bestuursrechter, Zweden). In hun hogere voorzieningen betwisten zij de beoordeling van de appelrechter met betrekking tot de aard en de omvang van het voorwerp van de betrokken overdracht niet. Niettemin voeren zij aan dat een dergelijke overdracht voldoet aan de voorwaarde voor de in hoofdstuk 17, § 13, van de wet inzake overheidsopdrachten bedoelde rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel.

13 Advania betoogt voor de verwijzende rechter dat richtlijn 2014/24 niet vereist dat naast de raamovereenkomsten ook een activiteit van een bepaalde aard of omvang wordt overgedragen aan de nieuwe aannemer, die in de plaats komt van de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk heeft gegund.

14 De Kammarkollegium voert in zijn hogere voorziening voor de verwijzende rechter aan dat het begrip „rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel”, dat een van de wijzen van overdracht is waarin de betrokken bepalingen van de wet inzake overheidsopdrachten en richtlijn 2014/24 voorzien, aldus moet worden uitgelegd dat de verkrijgende aannemer enkel gehouden is om in de plaats te treden van de aanvankelijke aannemer voor wat de rechten en verplichtingen betreft die voortvloeien uit de betrokken opdracht of raamovereenkomst. Door naast deze indeplaatstreding ook de overdracht van activiteiten of activa te vereisen, wordt de toepasselijkheid van deze bepalingen aanzienlijk beperkt. Van cruciaal belang is dat de nieuwe aannemer de betrokken opdracht of raamovereenkomst kan uitvoeren overeenkomstig de aanvankelijk vastgestelde voorwaarden en vereisten.

15 Dustin voert voor deze rechter aan dat de in artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 gestelde voorwaarde inzake de rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer ten gevolge van herstructurering van de onderneming, de situaties omvat waarin de bedrijfstakken waarop de betrokken opdracht of raamovereenkomst betrekking heeft worden overgedragen aan de nieuwe aannemer. De overdracht van de betrokken opdracht of raamovereenkomst is slechts bijkomstig ten opzichte van de overdracht van de activiteiten. De overdracht van gegunde opdrachten of raamovereenkomsten zonder gelijktijdige overdracht van de betrokken bedrijfstakken leidt niet alleen tot de handel van dergelijke opdrachten of raamovereenkomsten, maar ook tot de gedeeltelijke overdracht van uit deze opdrachten of raamovereenkomsten voortvloeiende rechten en verplichtingen.

16 In deze omstandigheden heeft de Högsta förvaltningsdomstol de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

„Brengt de omstandigheid dat een nieuwe aannemer de uit een raamovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de aanvankelijke aannemer heeft overgenomen nadat laatstgenoemde aannemer failliet is verklaard en de overeenkomst uit de activa is overgedragen, met zich mee dat de nieuwe aannemer moet worden geacht in de positie van de aanvankelijke aannemer te zijn getreden in omstandigheden als bedoeld in artikel 72, lid 1, onder d), ii), van [richtlijn 2014/24]?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag

17 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een ondernemer die na de faillietverklaring van de aanvankelijke aannemer – die tot diens liquidatie heeft geleid – slechts de rechten en verplichtingen van laatstgenoemde heeft overgenomen die voortvloeien uit een met een aanbestedende dienst gesloten raamovereenkomst, moet worden geacht deze aanvankelijke aannemer onder de in die bepaling bedoelde voorwaarden te hebben opgevolgd.

18 Om te beginnen moet in herinnering worden gebracht dat in het algemeen de vervanging van de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund door een nieuwe aannemer moet worden aangemerkt als een wijziging van een van de essentiële voorwaarden van de betrokken overheidsopdracht, en dus als een wezenlijke wijziging van de opdracht die moet leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure voor de aldus gewijzigde opdracht, overeenkomstig de beginselen van transparantie en gelijke behandeling die ten grondslag liggen aan de verplichting tot mededinging tussen de potentieel geïnteresseerde gegadigden uit de verschillende lidstaten (zie in die zin arrest van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, punten 40 en 47 ). Dit beginsel is gecodificeerd in artikel 72, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/24.

19 Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting die daaruit voortvloeit eraan in de weg staan dat de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver na de gunning van een overheidsopdracht aan de bepalingen van deze opdracht zodanige wijzigingen aanbrengen dat deze bepalingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke opdracht (zie in die zin arrest van 7 september 2016, Finn Frogne, C‑549/14, EU:C:2016:634, punt 28 ).

20 Bij wijze van uitzondering bepaalt artikel 72, lid 1, onder d), ii), van deze richtlijn dat een nieuwe aannemer de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund zonder nieuwe aanbestedingsprocedure overeenkomstig dezelfde richtlijn kan vervangen ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen.

21 Volgens de bewoordingen van dit artikel wordt voor de toepassing van de betrokken uitzondering met name als voorwaarde gesteld dat de vervanging van de gewezen aannemer het gevolg is van een rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door insolventie.

22 In casu vraagt de verwijzende rechter zich af of is voldaan aan de voorwaarde van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer ten gevolge van insolventie wanneer de nieuwe aannemer enkel de rechten en verplichtingen overneemt die voortvloeien uit de raamovereenkomst die met de aanbestedende dienst is gesloten en niet de activiteiten van de aanvankelijke aannemer die onder die raamovereenkomst vallen, geheel of gedeeltelijk overneemt.

23 In dit verband moet met betrekking tot de bewoordingen van artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 ten eerste worden opgemerkt dat de vervanging van de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk heeft gegund slechts is toegestaan „ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer”. Hieruit volgt dat deze rechtsopvolging kan inhouden dat de nieuwe aannemer de activa van de aanvankelijke aannemer geheel of gedeeltelijk overneemt, en dus, zoals de advocaat-generaal in punt 43 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat enkel een overheidsopdracht of een raamovereenkomst die tot de activa van de aanvankelijke aannemer behoort, wordt overgedragen.

24 Voorts moet worden opgemerkt, zoals de advocaat-generaal in punt 95 van zijn conclusie heeft gedaan, dat het verplicht stellen van een overdracht van activa ter voorkoming van een omzeiling van de gunningsregels niet noodzakelijk is, aangezien voor de overdracht van de overheidsopdracht of de raamovereenkomst hoe dan ook de in artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 gestelde voorwaarde geldt dat de overdracht niet mag worden gebruikt om zich aan de toepassing van richtlijn 2014/24 te onttrekken.

25 Voorts volstaat, zoals Dustin betoogt, een dergelijke uitlegging van het begrip „rechtsopvolging onder gedeeltelijke titel” in artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 weliswaar op zich niet om te waarborgen dat de nieuwe aannemer de betrokken opdracht of raamovereenkomst uitvoert met een bekwaamheid die gelijkwaardig is aan die van de aanvankelijke aannemer, maar dit neemt niet weg dat die bepaling een dergelijke overdracht afhankelijk stelt van de voorwaarde dat de nieuwe aannemer voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde kwalitatieve selectiecriteria.

26 Uit de bewoordingen van artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 volgt dus dat het begrip „insolventie”, dat onder het begrip „herstructurering” valt, de structurele wijzigingen van de aanvankelijke aannemer omvat, met name de insolventie waarin het faillissement dat tot de liquidatie leidt is begrepen.

27 Wat ten tweede de draagwijdte van het begrip „insolventie” betreft, dat onder het begrip „herstructurering” valt, moet worden onderzocht of dit begrip veronderstelt dat de nieuwe aannemer de activiteiten die onder de betrokken raamovereenkomst vallen, geheel of gedeeltelijk overneemt.

28 De eerste drie voorbeelden van „herstructurering” in artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24, met name de overname, de fusie en de acquisitie, kunnen weliswaar impliceren dat ten minste een deel van de activiteiten van de aanvankelijke aannemer wordt voortgezet, maar dit neemt niet weg dat deze bepaling ook insolventie noemt als voorbeeld van herstructurering. Zoals de advocaat-generaal in punt 47 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan insolventie leiden tot de ontbinding van de insolvente vennootschap. De bewoordingen van deze bepaling bevatten echter geen enkele aanwijzing dat het begrip „insolventie” niet in de gebruikelijke betekenis ervan moet worden opgevat, maar moet worden geacht te zijn beperkt tot situaties waarin de activiteiten van de aanvankelijke aannemer die de uitvoering van de overheidsopdracht mogelijk maken, althans gedeeltelijk, worden voortgezet.

29 Een dergelijke aanwijzing komt evenmin voor in overweging 110 van deze richtlijn, waarin insolventie, samen met zuiver interne reorganisatie, overname, fusies en acquisities, wordt genoemd als een situatie die „bepaalde structurele veranderingen” van de opdrachtnemer inhoudt.

30 In dit verband zij opgemerkt dat artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 en daarmee het begrip „insolventie” strikt moeten worden uitgelegd, aangezien dit artikel, zoals blijkt uit de punten 20 en 21 van het onderhavige arrest, een uitzondering bevat. Zoals de advocaat-generaal in punt 62 van zijn conclusie heeft opgemerkt, mag deze uitlegging die uitzondering evenwel niet haar nuttige effect ontnemen. Dit is echter wel het geval indien het begrip „insolventie” wordt beperkt tot situaties waarin de activiteiten van de aanvankelijke aannemer die onder de betrokken raamovereenkomst vallen door de nieuwe aannemer, althans gedeeltelijk, worden overgenomen, en indien dit begrip niet in zijn gebruikelijke, ruimere betekenis wordt opgevat.

31 Uit de bewoordingen van artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 volgt dus dat het begrip „herstructurering” de structurele wijzigingen van de aanvankelijke aannemer omvat, met name de insolventie waarin het faillissement dat tot de liquidatie leidt is begrepen.

32 Deze tekstuele uitlegging van artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 is bovendien in overeenstemming met het hoofddoel van artikel 72 van deze richtlijn, zoals dat is uiteengezet in de overwegingen 107 en 110 ervan. Volgens deze overwegingen beoogt richtlijn 2014/24 duidelijkheid te verschaffen over de vraag onder welke voorwaarden wijzigingen van een opdracht tijdens de uitvoering ervan een nieuwe aanbestedingsprocedure vereisen, rekening houdend met de desbetreffende rechtspraak van het Hof en de beginselen van transparantie en gelijke behandeling.

33 In dit verband moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat deze uitlegging van artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 berust op de gebruikelijke betekenis van de in deze bepaling gebruikte begrippen zonder dat daarvoor, anders dan bij de door Dustin en de Commissie voorgestelde uitlegging, aanvullende criteria nodig zijn die niet in die bepaling voorkomen.

34 In de tweede plaats houdt die uitlegging rekening met de rechtspraak van het Hof, met name met het arrest van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351 ), waaruit volgt dat de interne herstructurering van de aanvankelijke aannemer een niet-wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de betrokken overheidsopdracht kan vormen, waarvoor geen nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft te worden uitgeschreven.

35 In overweging 110 van richtlijn 2014/24 wordt insolventie namelijk zonder voorbehoud genoemd als een van de mogelijke structurele wijzigingen van de aanvankelijke aannemer die niet in strijd zijn met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling waarop die rechtspraak is gebaseerd. Zoals de advocaat-generaal in de punten 84 en 85 van zijn conclusie heeft opgemerkt, vormt de insolventie van de aanvankelijke aannemer, met inbegrip van het faillissement dat tot de liquidatie van deze aannemer leidt, een buitengewone omstandigheid die zich voordoet nadat de betrokken overheidsopdracht of raamovereenkomst overeenkomstig richtlijn 2014/24 reeds is opengesteld voor mededinging, en kan zij op grond van artikel 72, lid 1, onder d), ii), van deze richtlijn niet leiden tot andere wezenlijke wijzigingen, met name wijzigingen betreffende de aanvankelijk vastgestelde kwalitatieve selectiecriteria, noch beogen om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen.

36 De in punt 34 van het onderhavige arrest genoemde rechtspraak heeft echter geen betrekking op de insolventie van de aanvankelijke aannemer, noch, in het algemeen, op situaties waarin een wezenlijke wijziging van de aanvankelijke aannemer geen nieuwe mededingingstelling vereist. Bijgevolg verzet deze rechtspraak zich niet tegen de uitlegging die voortvloeit uit punt 31 van het onderhavige arrest.

37 De uitlegging van artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 in de in punt 31 van het onderhavige arrest uiteengezette zin vindt ook steun in de specifieke doelstelling van de in die bepaling opgenomen uitzondering, namelijk, zoals de advocaat-generaal in de punten 82 en 83 van zijn conclusie heeft opgemerkt, het invoeren van een zekere soepelheid bij de toepassing van de regels teneinde pragmatisch te reageren op een geheel van buitengewone situaties, zoals de insolventie van de opdrachtnemer, die hem belet de betrokken overheidsopdracht uit te voeren. Zoals de advocaat-generaal in punt 83 van zijn conclusie heeft opgemerkt, doet het door insolventie ontstane probleem, waarop de Uniewetgever een antwoord heeft willen bieden, zich niet anders voor naargelang de activiteiten van de opdrachtnemer die insolvent is geworden geheel of gedeeltelijk worden voortgezet dan wel volledig worden stopgezet.

38 Gelet op een en ander dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een ondernemer die na de faillietverklaring van de aanvankelijke aannemer – die tot diens liquidatie heeft geleid – slechts de rechten en verplichtingen van deze laatste heeft overgenomen die voortvloeien uit een met een aanbestedende dienst gesloten raamovereenkomst, moet worden geacht onder gedeeltelijke titel in de positie van deze aanvankelijke aannemer te zijn getreden ten gevolge van herstructurering van de onderneming in de zin van die bepaling.

Kosten

39 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.