Arrest van het Hof (Achtste kamer) van 7 juli 2022

Unierecht

3 De overwegingen 28 en 118 van richtlijn 2014/24 luiden:

„(28) Deze richtlijn is niet van toepassing op bepaalde nooddiensten die worden uitgevoerd door non-profitorganisaties of ‑verenigingen, omdat die organisaties door hun specifieke karakter in hun voortbestaan zouden worden bedreigd indien de dienstverleners volgens de procedures van deze richtlijn geselecteerd zouden moeten worden. Het toepassingsgebied moet echter niet verder worden beperkt dan strikt noodzakelijk is. Derhalve moet uitdrukkelijk worden bepaald dat ziekenvervoer per ambulance niet buiten de richtlijn moet blijven. In dit verband dient voorts te worden verduidelijkt dat ambulancediensten niet onder CPV‑groep 601 ‚Vervoer te land’ vallen, maar wel onder CPV‑klasse 8514. Derhalve moet worden verduidelijkt dat voor diensten die onder CPV‑code 85143000‑3 vallen en uitsluitend bestaan uit ziekenvervoer per ambulance, de bijzondere regeling voor sociale en andere bijzondere diensten (de ‚lichte regeling’) moet gelden. Bijgevolg moet voor gemengde opdrachten voor het verrichten van ambulancediensten in het algemeen ook het lichtere regime gelden indien de waarde van het ziekenvervoer per ambulance groter is dan de waarde van andere ambulancediensten.

[...]

(118) Met het oog op de continuïteit van de openbare dienst moet krachtens deze richtlijn deelname aan aanbestedingsprocedures voor bepaalde diensten op het gebied van gezondheid, sociale en culturele diensten kunnen worden voorbehouden aan organisaties die werknemersaandeelhouderschap of actieve bestuursdeelname van werknemers kennen, of aan bestaande organisaties zoals coöperatieven, welke dan kunnen deelnemen aan het leveren van deze diensten aan eindgebruikers. De werkingssfeer van deze bepaling is beperkt tot bepaalde gezondheids-, sociale en aanverwante diensten, bepaalde onderwijs‑ en opleidingsdiensten, bibliotheek-, archief-, museum‑ en andere culturele diensten, sportdiensten, en diensten voor particuliere huishoudens, en strekt zich niet uit tot de uitsluitingen waarin deze richtlijn anderszins voorziet. Op deze diensten dient uitsluitend de lichte regeling van toepassing te zijn.”

4 In artikel 10 („Specifieke uitsluitingen voor opdrachten voor diensten”) van richtlijn 2014/24 is bepaald:

„Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten betreffende:

[...]

1. diensten inzake civiele verdediging, civiele bescherming en risicopreventie die worden verleend door non-profitorganisaties en ‑verenigingen en [vallen] onder de CPV‑codes [...] 75250000‑3, 75251000‑0, 75251100‑1, 75251110‑4, 75251120‑7, 75252000‑7, 75222000‑8, 98113100‑9 en 85143000‑3 behalve ziekenvervoer per ambulance;

[...]”

5 Artikel 77 („Voorbehouden opdrachten voor bepaalde diensten”) van deze richtlijn bepaalt in de leden 1 en 2:

„1.

De lidstaten kunnen bepalen dat de aanbestedende diensten de deelname aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten uitsluitend voor die diensten op het gebied van gezondheid, sociale en culturele diensten bedoeld in artikel 74, die vallen onder de CPV‑codes 75121000‑0, 75122000‑7, 75123000‑4, 79622000‑0, 79624000‑4, 79625000‑1, 80110000‑8, 80300000‑7, 80420000‑4, 80430000‑7, 80511000‑9, 80520000‑5, 80590000‑6, van 85000000‑9 tot en met 85323000‑9, 92500000‑6, 92600000‑7, 98133000‑4, 98133110‑8 aan bepaalde organisaties mag voorbehouden.

2.

Een organisatie als bedoeld in lid 1 moet aan alle hiernavolgende voorwaarden voldoen:

1. haar doel is het vervullen van een opdracht van algemeen belang die verband houdt met de in lid 1 bedoelde diensten;

2. winsten worden opnieuw geïnvesteerd met het oogmerk het doel van de organisatie te behartigen. Wanneer winsten worden uitgekeerd of herverdeeld, dan moet dit op grond van participatieve overwegingen geschieden;

3. de beheers‑ of eigendomsstructuren van de organisatie die de opdracht uitvoert, zijn gebaseerd op werknemersaandeelhouderschap of beginselen van participatie, of vergen de actieve participatie van werknemers, gebruikers of belanghebbenden, [...]

[...]”

Italiaans recht

6 Artikel 17 („Specifieke uitsluitingen voor overeenkomsten voor opdrachten en concessies van diensten”) van decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (wetgevend besluit nr. 50 – wetboek overheidsopdrachten) van 18 april 2016 (gewoon supplement bij GURI nr. 91 van 19 april 2016) bepaalt in lid 1:

„De bepalingen van dit wetboek zijn niet van toepassing op overheidsopdrachten en concessies voor diensten betreffende:

[...]

1. diensten inzake civiele verdediging, civiele bescherming en risicopreventie die worden verleend door non-profitorganisaties en ‑verenigingen en vallen onder de CPV‑codes 75250000‑3, 75251000‑0, 75251100‑1, 75251110‑4, 75251120‑7, 75252000‑7, 75222000‑8, 98113100‑9 en 85143000‑3 behalve ziekenvervoer per ambulance;

[...]”

7 Decreto legislativo n. 117 – Codice del Terzo settore (wetgevend besluit nr. 117 betreffende de derde sector) van 3 juli 2017 (gewoon supplement bij GURI nr. 179 van 2 augustus 2017) (hierna: „wetgevend besluit nr. 117/2017”) bevat artikel 4 („Entiteiten van de derde sector”), dat in lid 1 het volgende bepaalt:

„Tot de derde sector behoren vrijwilligersorganisaties, verenigingen voor maatschappelijke emancipatie, filantropische instellingen, sociale ondernemingen, met inbegrip van sociale coöperaties, netwerken van verenigingen, onderlinge organisaties, al dan niet erkende verenigingen, stichtingen en particuliere entiteiten andere dan ondernemingen, die zijn opgericht om zonder winstoogmerk op burgerzin, solidariteit en maatschappelijk nut gestoelde doelstellingen na te streven door uitsluitend of hoofdzakelijk een of meer activiteiten van algemeen belang uit te oefenen door middel van vrijwilligerswerk of kosteloze terbeschikkingstelling van geld, goederen of diensten, dan wel in de vorm van onderlinge bijstand of productie of uitwisseling van goederen of diensten, en die zijn ingeschreven in het uniforme nationale register voor de derde sector.”

8 In artikel 57 („Dienst van medisch spoed‑ en noodvervoer”) van wetgevend besluit nr. 117/2017 is bepaald:

„1.

„Diensten van medisch spoed‑ en noodvervoer per ambulance kunnen bij overeenkomst met voorrang worden gegund aan vrijwilligersorganisaties die sedert ten minste zes maanden zijn ingeschreven in het uniforme nationale register voor de derde sector, deel uitmaken van een netwerk van verenigingen als bedoeld in artikel 41, lid 2, en erkend zijn overeenkomstig de toepasselijke regionale regelgeving, voor zover deze bestaat, in gevallen waarin de rechtstreekse gunning, wegens de specifieke aard van de dienst, waarborgt dat de dienst van algemeen belang met inachtneming van de beginselen van transparantie en non‑discriminatie wordt verricht in een stelsel waarin op passende en vanuit economisch oogpunt efficiënte wijze daadwerkelijk wordt bijgedragen aan een sociaal doel en waarin op solidariteit gebaseerde doelstellingen worden nagestreefd.”

2.

Artikel 56, leden 2, 3, 3‑bis en 4, is van toepassing op overeenkomsten betreffende de in lid 1 bedoelde diensten.”

9 Artikel 2514 („Vereisten voor overwegend wederkerige coöperaties”) van de Codice civile (burgerlijk wetboek, Italië) luidt:

„De statuten van overwegend wederkerige coöperaties moeten voorzien in:

1. het verbod om dividenden uit te keren voor een bedrag dat hoger is dan de maximale rente van spaarbrieven van de posterijen, vermeerderd met tweeënhalf procentpunt, berekend op het daadwerkelijk gestorte kapitaal;

2. het verbod om de aan de coöperanten ter intekening aangeboden financiële instrumenten te vergoeden ten belope van een bedrag dat de voor dividenden vastgestelde limiet met twee procentpunten overschrijdt;

3. het verbod om de reserves onder de coöperanten te verdelen;

4. de verplichting om in geval van ontbinding van de onderneming het gehele vermogen, onder aftrek van uitsluitend het maatschappelijk kapitaal en de eventueel verworven dividenden, toe te kennen aan de onderlinge fondsen voor de bevordering en ontwikkeling van de coöperatie.

De coöperaties beslissen over de invoering en schrapping van de in het vorige lid vermelde bepalingen met de voor de buitengewone algemene vergadering vastgestelde meerderheden.”

10 Artikel 2545 sexies („Ristorno’s”) van de Codice civile bepaalt:

„In de oprichtingsakte worden de criteria vastgesteld voor de uitkering van ristorno’s aan de leden naar evenredigheid van de kwantiteit en de kwaliteit van de onderlinge uitwisselingen.

[...]

De algemene vergadering kan besluiten om ristorno’s uit te keren aan elk van de leden, onder meer door een evenredige verhoging van de respectieve aandelen of door de uitgifte van nieuwe aandelen, in afwijking van artikel 2525, of door de uitgifte van financiële instrumenten.”

11 Decreto legislativo n. 112 – Revisione della disciplina in materia di impresa sociale (wetgevend besluit nr. 112 houdende herziening van de regelgeving inzake sociale ondernemingen) van 3 juli 2017 (GURI nr. 167 van 19 juli 2017) (hierna: „wetgevend besluit nr. 112/2017”) bepaalt in artikel 3 („Ontstentenis van winstoogmerk”):

„1.

Onverminderd hetgeen is bepaald in lid 3 en in artikel 16, wendt de sociale onderneming de eventuele winsten en exploitatieoverschotten aan voor het verrichten van haar statutaire activiteiten of voor de verhoging van haar vermogen.

2.

Voor de toepassing van lid 1 geldt er een verbod op de uitkering, zelfs indirect, van winsten en exploitatieoverschotten, geldelijke middelen en reserves, ongeacht de benaming ervan, aan oprichters, leden of aangeslotenen, werknemers en medewerkers, bestuurders en andere leden van de ondernemingsorganen, ook in geval van opzegging of enig ander geval van individuele beëindiging van de betrekking. In het geval van sociale ondernemingen die zijn opgericht in een van de in boek V van de Codice civile vermelde vormen, is het toegestaan om het daadwerkelijk gestorte kapitaal, in voorkomend geval herzien of verhoogd binnen de in lid 3, onder a), bedoelde grenzen, terug te betalen aan het betrokken lid. Voor de doeleinden en voor de toepassing van het onderhavige lid moet onder indirecte winstuitkering in ieder geval worden verstaan:

1. de betaling aan bestuurders, externe accountants en iedere persoon die een sociale opdracht uitvoert, van een individuele vergoeding die niet evenredig is aan de verrichte activiteit, de gedragen verantwoordelijkheden en de specifieke bekwaamheden, of die in elk geval hoger is dan de vergoeding waarin entiteiten voorzien die actief zijn in dezelfde of soortgelijke sectoren en onder dezelfde of soortgelijke voorwaarden.

[...]

2 bis.

Voor de toepassing van de leden 1 en 2 wordt de verdeling onder de leden van ristorno’s die verband houden met activiteiten van algemeen belang als bedoeld in artikel 2, waartoe overeenkomstig artikel 2545-sexies van de Codice civile met inachtneming van de in de wet of de statuten vastgestelde voorwaarden en limieten wordt overgegaan door sociale ondernemingen die in de vorm van coöperatieve vennootschappen zijn opgericht, niet aangemerkt als uitkering, zelfs indirect, van winsten en exploitatieoverschotten, mits in de statuten of de oprichtingsakte van die ondernemingen melding wordt gemaakt van de criteria voor de uitkering van ristorno’s aan de leden naar evenredigheid van de kwantiteit en de kwaliteit van de onderlinge uitwisselingen en mits er een wederkerig exploitatieoverschot wordt genoteerd.

[...]”

Zaak C‑213/21

12 Bij een in het Publicatieblad van de Europese Unie van 27 april 2020 bekendgemaakte aankondiging heeft de Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani een procedure met oproep tot mededinging uitgeschreven met het oog op de gunning, bij overeenkomst, van de dienst van medisch spoed‑ en noodvervoer voor het onder haar bevoegdheid vallende gebied, aan vrijwilligersorganisaties die voldoen aan de vereisten van artikel 57 van wetgevend besluit nr. 117/2017.

13 Omdat deze aankondiging volgens Italy Emergenza – een sociale coöperatie die eenvoudig medisch vervoer en medisch vervoer per ambulance verzorgt – onrechtmatige bedingen bevatte die haar beletten deel te nemen aan die procedure, heeft zij die aankondiging aangevochten door beroep in te stellen bij de Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (bestuursrechter in eerste aanleg Apulië, Italië). Italy Emergenza stelde dat artikel 57 van wetgevend besluit nr. 117/2017 in strijd is met artikel 10, onder h), van richtlijn 2014/24, gelezen in het licht van overweging 28 van deze richtlijn, omdat het de rechtstreekse gunning bij overeenkomst van spoed‑ en noodvervoersdiensten uitsluitend toestaat aan vrijwilligersorganisaties, zodat sociale coöperaties uitgesloten worden. Artikel 10, onder h), van die richtlijn stelt sociale coöperaties, met het oog op de rechtstreekse gunning bij overeenkomst van spoed‑ en nooddiensten, namelijk volledig gelijk met vrijwilligersverenigingen.

14 De Tribunale amministrativo regionale per la Puglia heeft dat beroep verworpen. Ten eerste heeft die rechter geoordeeld dat de dienst waarop die aankondiging betrekking had, een „gekwalificeerde” dienst van medisch vervoer per ambulance was, die onder de uitzondering van artikel 10, onder h), valt. Ten tweede was die rechter van oordeel dat de uitsluiting van sociale coöperaties van de werkingssfeer van deze uitzondering in overeenstemming was met het Unierecht, aangezien deze coöperaties een zakelijk doel nastreven dat een andere behandeling rechtvaardigt dan de behandeling die voorbehouden is aan vrijwilligersorganisaties en ‑verenigingen zonder winstoogmerk. In casu is die uitsluiting, wat Italy Emergenza betreft, volgens de verwijzende rechter gerechtvaardigd gelet op artikel 5 van de statuten van deze sociale coöperatie, dat de mogelijkheid biedt om ten belope van een beperkt bedrag dividenden uit te keren.

15 Italy Emergenza heeft tegen het vonnis van de Tribunale amministrativo regionale per la Puglia hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië), de verwijzende rechter, en voert opnieuw aan dat artikel 57 van wetgevend besluit nr. 117/2017 in strijd is met artikel 10, onder h), van richtlijn 2014/24.

16 De Consiglio di Stato twijfelt of artikel 57 van wetgevend besluit nr. 117/2017 verenigbaar is met artikel 10, onder h), van die richtlijn. Terwijl in voornoemd artikel 57 enkel sprake is van vrijwilligersorganisaties en dit artikel bijgevolg lijkt uit te sluiten dat de dienst van medisch spoed‑ en noodvervoer bij overeenkomst wordt gegund aan sociale coöperaties, ziet artikel 10, onder h), namelijk op „non-profitorganisaties en ‑verenigingen” en bestrijkt het niet uitsluitend vrijwilligersorganisaties en ‑verenigingen.

17 In dit verband brengt de verwijzende rechter om te beginnen in herinnering dat het Hof in het arrest van 21 maart 2019, Falck Rettungsdienste en Falck (C‑465/17, EU:C:2019:234 ), heeft geoordeeld dat organisaties en verenigingen waarvan het doel bestaat in het vervullen van sociale opdrachten, die geen commerciële werkzaamheden verrichten en die eventuele winsten herinvesteren om het doel van de organisatie of de vereniging te verwezenlijken, „non‑profitorganisaties en ‑verenigingen” in de zin van artikel 10, onder h), van richtlijn 2014/24 zijn. Volgens de verwijzende rechter heeft het Hof aldus benadrukt dat het beslissende criterium om onder deze bepaling te vallen erin bestaat dat geen winst wordt nagestreefd. Het ontbreken van een winstoogmerk is volgens de verwijzende rechter kenmerkend voor een sociale coöperatie als Italy Emergenza. Artikel 6 van de statuten van Italy Emergenza bepaalt namelijk dat „[d]e sociale coöperatie [...] geen winstoogmerk [heeft] en [...] het algemeen belang van de gemeenschap bij de menselijke ontwikkeling en de sociale integratie [nastreeft]”. Artikel 5 van die statuten voorziet in „het verbod om dividenden uit te keren voor een bedrag dat hoger is dan de maximale rente van spaarbrieven van de posterijen, vermeerderd met tweeënhalf procentpunt, berekend op het daadwerkelijk gestorte kapitaal”. Voornoemd artikel 5 kan echter niet als bewijskrachtig worden beschouwd, aangezien het gaat om een bepaling die artikel 2514 van het Codice civile weergeeft.

18 Vervolgens merkt de verwijzende rechter op dat sociale coöperaties zich onderscheiden van vrijwilligersorganisaties en ‑verenigingen. Terwijl deze organisaties en verenigingen hun leden geen enkel – zelfs geen indirect – economisch voordeel toekennen en enkel de door hun leden gemaakte onkosten vergoeden, verschaffen sociale coöperaties hun leden een economisch voordeel, ook al streven zij doelstellingen van sociale integratie en emancipatie zonder winstoogmerk na. Kenmerkend voor die coöperaties is dus hun zakelijk doel van wederkerige aard. De verwijzende rechter relativeert dat verschil evenwel omdat volgens hem uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat een overeenkomst waarin als enige tegenprestatie is bedongen dat de gemaakte onkosten worden vergoed, als overeenkomst onder bezwarende titel onder het begrip „overheidsopdracht” valt.

19 Voorts wijst de verwijzende rechter op een andere factor die het verschil tussen vrijwilligersorganisaties en –verenigingen, enerzijds, en sociale coöperaties, anderzijds, kan afzwakken. Daarbij gaat het om de mogelijkheid voor een vrijwilligersorganisatie of ‑vereniging om werknemers in dienst te nemen, en om de mogelijkheid voor een sociale coöperatie om onder haar leden over vrijwilligers te beschikken, die enkel worden vergoed voor de door hen gemaakte onkosten.

20 Ten slotte benadrukt de verwijzende rechter dat, wanneer wordt uitgegaan van de veronderstelling dat aan een sociale coöperatie – anders dan aan vrijwilligersorganisaties of ‑verenigingen – niet met voorrang bij overeenkomst een dienst van medisch spoed‑ en noodvervoer kan worden gegund op grond van artikel 57 van wetgevend besluit nr. 117/2017, een dergelijke dienst slechts aan een sociale coöperatie kan worden gegund na een openbare aanbestedingsprocedure, wat evenwel in strijd zou zijn met artikel 10, onder h), van richtlijn 2014/24.

21 Tegen deze achtergrond heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

„Staat artikel 10, onder h), van [richtlijn 2014/24], en daarmee overweging 28 van deze richtlijn, in de weg aan een nationale regeling op grond waarvan diensten van medisch [spoed‑ en noodvervoer] met voorrang bij overeenkomst uitsluitend kunnen worden gegund aan vrijwilligersorganisaties – mits zij sedert ten minste zes maanden zijn ingeschreven in het uniforme nationale register voor de derde sector, deel uitmaken van een netwerk van verenigingen, en erkend zijn overeenkomstig de regionale sectorwetgeving (voor zover die bestaat), en mits deze gunning waarborgt dat de dienst met inachtneming van de beginselen van transparantie en non-discriminatie wordt verricht in een stelsel waarin op passende en vanuit economisch oogpunt efficiënte wijze daadwerkelijk wordt bijgedragen aan een sociaal doel en waarin op solidariteit gebaseerde doelstellingen worden nagestreefd – zonder andere non-profitorganisaties en met name sociale coöperaties als sociale ondernemingen zonder winstoogmerk, in aanmerking te nemen als potentiële begunstigden?”

Zaak C‑214/21

22 Bij een op 26 februari 2020 bekendgemaakte aankondiging heeft de Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza een selectieprocedure uitgeschreven voor de gunning, bij overeenkomst, van de dienst van medisch spoed‑ en noodvervoer voor het onder haar bevoegdheid vallende gebied, aan vrijwilligersorganisaties en aan het Croce Rossa italiana (Italiaans Rode Kruis).

23 Omdat deze aankondiging volgens Italy Emergenza onrechtmatige bedingen bevatte die haar beletten deel te nemen aan die procedure, heeft zij die aankondiging aangevochten door beroep in te stellen bij de Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (bestuursrechter in eerste aanleg Calabrië, Italië). Ter ondersteuning van dat beroep heeft zij dezelfde middelen aangevoerd als de middelen die zijn uiteengezet in punt 13 van dit arrest.

24 De Tribunale amministrativo regionale per la Calabria heeft dat beroep verworpen op dezelfde gronden als die welke zijn uiteengezet in punt 14 van dit arrest.

25 Italy Emergenza heeft hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato, de verwijzende rechter, die – om dezelfde redenen als die welke zijn uiteengezet in de punten 16 tot en met 20 van dit arrest – twijfelt of artikel 57 van wetgevend besluit nr. 117/2017 verenigbaar is met artikel 10, onder h), van richtlijn 2014/24. De verwijzende rechter vraagt zich tevens af in hoeverre er invloed uitgaat van artikel 3, lid 2 bis, van wetgevend besluit nr. 112/2017, dat sociale coöperaties toestaat om hun winsten niet integraal te herinvesteren en deze aan hun leden uit te keren in de vorm van ristorno’s.

26 Tegen deze achtergrond heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

„Staat artikel 10, onder h), van [richtlijn 2014/24], en daarmee overweging 28 van deze richtlijn, in de weg aan een nationale regeling op grond waarvan diensten van medisch [spoed‑ en noodvervoer] met voorrang bij overeenkomst uitsluitend kunnen worden gegund aan vrijwilligersorganisaties – mits zij sedert ten minste zes maanden zijn ingeschreven in het uniforme nationale register voor de derde sector, deel uitmaken van een netwerk van verenigingen, en erkend zijn overeenkomstig de regionale sectorwetgeving (voor zover die bestaat), en mits deze gunning waarborgt dat de dienst met inachtneming van de beginselen van transparantie en non-discriminatie wordt verricht in een stelsel waarin op passende en vanuit economisch oogpunt efficiënte wijze daadwerkelijk wordt bijgedragen aan een sociaal doel en waarin op solidariteit gebaseerde doelstellingen worden nagestreefd – zonder andere non-profitorganisaties en met name sociale coöperaties als sociale ondernemingen zonder winstoogmerk, daaronder begrepen sociale coöperaties die de verdeling onder de leden van de aan de activiteit van algemeen belang gerelateerde ristorno’s verrichten in de zin van artikel 3, lid 2 bis, van [wetgevend besluit nr. 112/2017], in aanmerking te nemen als potentiële begunstigden?”