Arrest van het Gerecht (Zesde kamer) van 26 april 2023 (Uittreksels)

– Eerste onderdeel van het eerste middel: schending van de uitsluitingscriteria van artikel 136 van het Financieel Reglement

53 In de eerste plaats stelt verzoekster dat het besluit om een deel van de opdracht aan ADS te gunnen, in strijd is met artikel 136 en artikel 167, lid 1, onder b), van het Financieel Reglement, aangezien ADS van de litigieuze concurrentiegerichte dialoog had moeten worden uitgesloten.

54 Om te beginnen stelt verzoekster dat ADS op grond van artikel 136, lid 1, onder c), ii) en v), van het Financieel Reglement had moeten worden uitgesloten van de litigieuze concurrentiegerichte dialoog omdat ADS en de voormalige werknemer vermoedelijk een mededingingsbeperkende overeenkomst of een stilzwijgende overeenkomst hadden gesloten teneinde de concurrentie met verzoekster in het kader van de litigieuze concurrentiegerichte dialoog te vervalsen en omdat wordt vermoed dat ADS, door de voormalige werknemer in dienst te nemen, zou hebben gepoogd om vertrouwelijke informatie van verzoekster te verkrijgen die haar bij de litigieuze concurrentiegerichte dialoog een onrechtmatig voordeel zou kunnen verschaffen.

55 Vervolgens voert verzoekster aan dat ADS bij gebreke van een definitieve rechterlijke beslissing of definitief administratief besluit had moeten worden uitgesloten op basis van een voorlopige juridische kwalificatie als bedoeld in artikel 136, lid 2, van het Financieel Reglement. Voorts stelt zij dat de Commissie de feiten had moeten onderzoeken en informatie had moeten inwinnen bij ADS.

56 Ten slotte stelt verzoekster dat ADS had moeten worden uitgesloten op grond van artikel 136, lid 4, onder a), van het Financieel Reglement, aangezien de voormalige werknemer bij ADS een leidinggevende functie bekleedt en zich in een van de in artikel 136, lid 1, onder c), van het Financieel Reglement bedoelde situaties bevindt.

57 De Commissie en interveniëntes bestrijden deze argumenten.

58 Om te beginnen moet worden opgemerkt dat overeenkomsten volgens artikel 167, lid 1, onder b), van het Financieel Reglement worden gegund op basis van gunningscriteria mits door de aanbestedende dienst is nagegaan of de gegadigde of inschrijver niet is uitgesloten op basis van artikel 136, en evenmin is afgewezen op grond van artikel 141 van dat Reglement.

59 Wat de uitsluitingscriteria betreft, volgt uit artikel 136, lid 1, van het Financieel Reglement dat „[d]e bevoegde ordonnateur […] een in artikel 135, lid 2, bedoelde persoon of entiteit [uitsluit] van deelname aan onder deze verordening vallende toekenningsprocedures […] wanneer die persoon of entiteit zich in één of meer van de [in artikel 136, lid 1, onder a) tot en met h), van dat Reglement bedoelde] uitsluitingssituaties bevindt”. In het bijzonder bepaalt artikel 136, lid 1, onder c), ii) en v), van dat Reglement dat „[d]e bevoegde ordonnateur […] een in artikel 135, lid 2, bedoelde persoon of entiteit [uitsluit] van deelname aan onder deze verordening vallende toekenningsprocedures […] wanneer […] c) in een definitieve rechterlijke beslissing of een definitief administratief besluit is vastgesteld dat de persoon of entiteit een ernstige beroepsfout heeft gemaakt […], waaronder met name […] ii) het sluiten van een overeenkomst met andere personen of entiteiten met als doel de mededinging te vervalsen [of] v) het pogen vertrouwelijke informatie te verkrijgen die de persoon of entiteit onrechtmatige voordelen kan opleveren in de toekenningsprocedure”.

60 Bovendien sluit de bevoegde ordonnateur op grond van artikel 136, lid 4, onder a), van het Financieel Reglement een in artikel 135, lid 2, bedoelde persoon of entiteit uit wanneer „een nаtuurlijke persoon of rechtspersoon die lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de in artikel 135, lid 2, bedoelde persoon of entiteit of die vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid heeft ten aanzien van die persoon of entiteit, zich in een of meer van de situaties bevindt als bedoeld in lid 1, onder c) tot en met h), van [artikel 136]”.

61 Bovendien wordt in artikel 136, lid 2, eerste alinea, van het Financieel Reglement het volgende bepaald: „Indien er geen definitieve rechterlijke beslissing of, indien van toepassing, geen definitief administratief besluit voorhanden is in de in lid 1, onder c), d), f), g) en h) van dit artikel bedoelde gevallen […], sluit de bevoegde ordonnateur een in artikel 135, lid 2, genoemde persoon of entiteit uit op basis van een voorlopige juridische kwalificatie van een [onder c), d), f), g) en h)] bedoeld gedrag, rekening houdend met vastgestelde feiten of andere bevindingen in de aanbeveling van de in artikel 143 [van deze verordening] bedoelde instantie.”

62 Uit bovengenoemde bepalingen volgt met name dat een aanbestedende dienst een inschrijver van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluit wanneer die inschrijver zich in een of meer van de situaties bevindt die overeenkomen met de drie in de punten 59 tot en met 61 hierboven genoemde uitsluitingscriteria.

63 Aldus betreft het eerste uitsluitingscriterium, dat is vervat in artikel 136, lid 1, onder c), ii) en v), gelezen in samenhang met artikel 135, lid 2, onder a), van het Financieel Reglement, de situaties waarin in een definitieve rechterlijke beslissing of een definitief administratief besluit is vastgesteld dat de inschrijver met een van de in artikel 136, lid 1, onder c), ii) en v), van het Financieel Reglement bedoelde gedragingen een ernstige beroepsfout heeft gemaakt. Bij die gedragingen gaat het om het sluiten van een overeenkomst met andere personen of entiteiten met als doel de mededinging te vervalsen of om het pogen vertrouwelijke informatie te verkrijgen die de persoon of entiteit onrechtmatige voordelen kan opleveren in de aanbestedingsprocedure.

64 Het tweede uitsluitingscriterium, dat is vervat in artikel 136, lid 4, onder a), gelezen in samenhang met artikel 135, lid 2, onder a), en artikel 136, lid 1, onder c), ii) en v), van het Financieel Reglement, betreft situaties waarin in een definitieve rechterlijke beslissing of een definitief administratief besluit is vastgesteld dat een natuurlijke persoon of rechtspersoon die lid is van het bestuurs‑, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de inschrijver, of die vertegenwoordigings‑, beslissings‑ of controlebevoegdheden heeft ten aanzien van die inschrijver, met een van de in artikel 136, lid 1, onder c), ii) en v), van het Financieel Reglement bedoelde gedragingen een ernstige beroepsfout heeft gemaakt.

65 Het derde uitsluitingscriterium, dat is vervat in artikel 136, lid 2, eerste alinea, gelezen in samenhang met artikel 135, lid 2, onder a), artikel 136, lid 1, onder c), ii) en v), en artikel 143, lid 6, onder a), van het Financieel Reglement, betreft situaties waarin bij gebreke van een definitieve rechterlijke beslissing of een definitief administratief besluit, aan de hand van een voorlopige juridische kwalificatie – die is opgenomen in de aanbeveling van de in artikel 143 van het Financieel Reglement bedoelde instantie (hierna: „instantie”) – is vastgesteld dat de inschrijver met een van de in artikel 136, lid 1, onder c), ii) en v), van het Financieel Reglement bedoelde gedragingen een ernstige beroepsfout heeft gemaakt. Overeenkomstig artikel 135, lid 4, van het Financieel Reglement mag de aanbestedende dienst een besluit tot uitsluiting van een inschrijver op basis van een in artikel 136, lid 2, bedoelde voorlopige kwalificatie alleen nemen nadat hij een aanbeveling van de instantie heeft ontvangen.

66 In het onderhavige geval is niet voldaan aan de in punt 63 hierboven genoemde voorwaarden voor toepassing van het eerste uitsluitingscriterium. Tussen partijen staat immers vast dat er tijdens de litigieuze concurrentiegerichte dialoog geen definitieve rechterlijke beslissing of definitief administratief besluit in de zin van artikel 136, lid 1, onder c), van het Financieel Reglement bestond dat betrekking had op ADS.

67 Wat het tweede uitsluitingscriterium betreft, volgt uit de in punt 64 hierboven genoemde bepalingen van het Financieel Reglement dat de inschrijver slechts mag worden uitgesloten indien de ernstige beroepsfout van de natuurlijke persoon of rechtspersoon die lid is van diens bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan, bij definitieve rechterlijke beslissing of definitief administratief besluit is vastgesteld.

68 Ook al zou de voormalige werknemer kunnen worden beschouwd als lid van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van ADS in de zin van artikel 136, lid 4, onder a), van het Financieel Reglement, uit het dossier blijkt geenszins, en door verzoekster is overigens ook helemaal niet aangevoerd, dat er sprake was van een definitieve rechterlijke beslissing of een definitief administratief besluit. Met betrekking tot het gedrag van de voormalige werknemer blijkt immers uit het dossier dat verzoeksters aangifte bij de bevoegde Duitse openbaar aanklager bij besluit van 10 december 2020 is geseponeerd en dat het „administratieve bezwaar” dat verzoekster hiertegen had ingediend, op 1 maart 2021 door de bevoegde openbaar aanklager is afgewezen.

69 Bijgevolg is in casu geen schending aangetoond van de in de punten 63 en 64 hierboven genoemde eerste twee uitsluitingscriteria.

70 Wat het derde uitsluitingscriterium betreft, zij eraan herinnerd dat, zoals blijkt uit punt 65 hierboven, een inschrijver slechts van een aanbestedingsprocedure mag worden uitgesloten als dat gebeurt op basis van een voorlopige juridische kwalificatie van zijn gedrag en rekening houdend met de feiten of bevindingen die in de aanbeveling van de instantie zijn vastgesteld.

71 In het onderhavige geval staat vast dat de Commissie de zaak niet aan deze instantie heeft voorgelegd. In die omstandigheid rijst de vraag of de Commissie, door dit na te laten, in strijd met het derde uitsluitingscriterium de krachtens artikel 136, lid 2, eerste alinea, en artikel 143 van het Financieel Reglement op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

72 Vooraf zijn enkele verduidelijkingen nodig met betrekking tot het voorleggen van de zaak aan de instantie en de voorlopige juridische kwalificatie op grond waarvan een inschrijver van een aanbesteding kan worden uitgesloten.

73 In de eerste plaats heeft het voorleggen van een zaak aan de instantie teneinde een aanbeveling te verkrijgen die in voorkomend geval een voorlopige juridische kwalificatie bevat van het gedrag van een inschrijver op basis waarvan hij van een aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten, als achterliggende doel de financiële belangen van de Unie te beschermen tegen gedragingen waardoor die belangen in gevaar dreigen te komen. Artikel 135, lid 1, eerste alinea, van het Financieel Reglement bepaalt immers dat de Commissie „[t]er bescherming van de financiële belangen van de Unie […] een systeem voor vroegtijdige opsporing en uitsluiting op[zet], dat zij beheert”. Volgens artikel 135, lid 1, tweede alinea, van het Financieel Reglement is het doel van dit systeem onder meer het vergemakkelijken van „a) de vroegtijdige opsporing van in lid 2 bedoelde personen of entiteiten die een risico vormen voor de financiële belangen van de Unie” en „b) de uitsluiting van in lid 2 bedoelde personen of entiteiten die in een van de in artikel 136, lid 1, genoemde uitsluitingssituaties verkeren”.

74 In de tweede plaats komt de vaststelling van de voorlopige juridische kwalificatie, overeenkomstig artikel 135, lid 4, van het Financieel Reglement, uitsluitend toe aan de instantie en die moet dat, in het kader van het systeem voor vroegtijdige opsporing en uitsluiting, doen „met het oog op een gecentraliseerde beoordeling van die situaties”.

75 In de derde plaats heeft de voorlopige juridische kwalificatie noodzakelijkerwijs betrekking op de gedragingen van de inschrijvers zelf. Zoals blijkt uit de in de punten 61 en 65 hierboven vermelde bepalingen, kan de voorlopige juridische kwalificatie slechts betrekking hebben op feiten of bevindingen als bedoeld in artikel 136, lid 1, onder c), d), f), g) en h), van het Financieel Reglement, en dus op gedragingen van uitsluitend de in artikel 135, lid 2, ervan bedoelde personen of entiteiten.

76 In de vierde plaats heeft de voorlopige juridische kwalificatie betrekking op feiten of bevindingen die in essentie zijn vastgesteld in het kader van audits of onderzoeken door de bevoegde autoriteiten van de Unie of, in voorkomend geval, van de lidstaten. In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat in artikel 142, lid 2, onder b) en c), van het Financieel Reglement is bepaald dat de vroegtijdige opsporing van risico’s die de financiële belangen van de Unie in gevaar brengen, berust op de doorgifte van informatie aan de Commissie door met name een ordonnateur van de Commissie, van een door haar opgericht Europees Bureau of van een uitvoerend agentschap [artikel 142, lid 2, onder b), van het Financieel Reglement] of door een instelling van de Unie, een Europees bureau of een agentschap, anders dan bedoeld in artikel 142, lid 2, onder b), van dat Reglement [artikel 142, lid 2, onder c), van het Financieel Reglement] (zie naar analogie arrest van 16 mei 2019, Transtec/Commissie, T‑228/18, EU:T:2019:336, punt 52 ).

77 Tevens zij eraan herinnerd dat in artikel 136, lid 2, vierde alinea, van het Financieel Reglement het volgende is bepaald:

„Tot de in de eerste alinea bedoelde feiten en bevindingen behoren met name:

1. feiten die zijn vastgesteld in het kader van audits of onderzoeken door het EOM ten aanzien van de lidstaten die deelnemen aan nauwere samenwerking overeenkomstig verordening (EU) 2017/1939, de Rekenkamer, OLAF of de intern controleur, of enige andere toets, audit of controle uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de bevoegde ordonnateur;

2. niet-definitieve administratieve besluiten die tuchtmaatregelen kunnen omvatten welke zijn genomen door het bevoegde toezichthoudende orgaan dat verantwoordelijk is voor de verificatie van de toepassing van normen inzake beroepsethiek;

3. feiten die worden vermeld in besluiten van personen en entiteiten die middelen van de Unie uitvoeren overeenkomstig artikel 62, lid 1, eerste alinea, onder c);

4. informatie die overeenkomstig artikel 142, lid 2, onder d), wordt doorgegeven door entiteiten die middelen van de Unie uitvoeren overeenkomstig artikel 62, lid 1, eerste alinea, onder b);

5. besluiten van de Commissie betreffende schending van het mededingingsrecht van de Unie of van een nationale bevoegde instantie betreffende de schending van het mededingingsrecht van de Unie of van het nationale mededingingsrecht.”

78 In de vijfde plaats hoeft de aanbestedende dienst de zaak alleen voor te leggen aan de in artikel 143 van het Financieel Reglement bedoelde instantie wanneer de vastgestelde feiten waarover die dienst beschikt voldoende aanwijzingen vormen voor een vermoeden van schuld van de inschrijver. Zoals het Gerecht eerder heeft geoordeeld, volgt uit al deze bepalingen dat, indien er geen definitieve rechterlijke beslissing of definitief administratief besluit ten aanzien van een inschrijver is genomen, de aanbestedende dienst, wanneer hij over voldoende aanwijzingen beschikt om te vermoeden dat de inschrijver schuldig is aan met name het begaan van een ernstige beroepsfout, de zaak moet voorleggen aan de instantie, zodat die een aanbeveling doet met, indien van toepassing, een voorlopige juridische kwalificatie van de litigieuze feiten (zie naar analogie arrest van 16 mei 2019, Transtec/Commissie, T‑228/18, EU:T:2019:336, punt 53 ).

79 Bovendien moet ten eerste worden opgemerkt dat het vereiste om over voldoende aanwijzingen te beschikken om de zaak voor te leggen aan de instantie, in overeenstemming is met de doelstellingen van een systeem dat met name gericht is op de vroegtijdige opsporing en uitsluiting van inschrijvers wier gedrag een risico vormt voor de financiële belangen van de Unie (zie punt 73 hierboven). Ten tweede vloeit deze eis voort uit het beginsel van goed financieel beheer en prestaties (zie titel II, hoofdstuk 7, van het Financieel Reglement), aangezien daarmee wordt voorkomen dat een aanbestedingsprocedure zonder geldige reden vertraagd raakt. Ten derde is dit vereiste een gevolg van de taak van de instantie, die geen onderzoek instelt, maar een aanbeveling moet doen die in voorkomend geval een voorlopige juridische kwalificatie bevat met betrekking tot feiten en bevindingen die eerder zijn vastgesteld in het kader van audits of onderzoeken door de bevoegde autoriteiten, met name de Unie (zie punt 76 hierboven). Ten vierde vloeit het vereiste om over voldoende aanwijzingen te beschikken voort uit de draagwijdte van de voorlopige juridische kwalificatie. Deze kwalificatie heeft immers betrekking op het gedrag van een inschrijver als er geen definitieve rechterlijke beslissing of definitief administratief besluit is (zie punt 65 hierboven) en mag dus niet gebaseerd zijn op eenvoudige verdenkingen.

80 Gelet op een en ander moet worden nagegaan of de Commissie in het onderhavige geval verplicht was de zaak voor te leggen aan de instantie ten behoeve van een aanbeveling met, in voorkomend geval, een voorlopige juridische kwalificatie van het gedrag van ADS. Derhalve moet worden getoetst of de Commissie over voldoende aanwijzingen beschikte die aannemelijk maken dat ADS een ernstige beroepsfout had begaan die de financiële belangen van de Unie in gevaar bracht. Daaronder viel in het bijzonder het sluiten van een overeenkomst met andere personen of entiteiten met als doel de mededinging te vervalsen of het pogen vertrouwelijke informatie te verkrijgen die de persoon of entiteit onrechtmatige voordelen kon opleveren in de litigieuze concurrentiegerichte dialoog.

81 In het onderhavige geval blijkt uit het dossier en uit de pleidooien van partijen dat de brief van 23 december 2020 het enige gegeven met betrekking tot een beweerd onrechtmatig gedrag van ADS was waarover de Commissie beschikte. Met deze brief verzocht verzoekster de Commissie in essentie om allereerst de litigieuze concurrentiegerichte dialoog op te schorten op grond van een „vermoeden dat een werknemer van ADS haar bedrijfsgeheim had geschonden” – welk vermoeden volgens haar voortvloeide uit feitelijke gegevens die zij ter kennis van de Commissie had gebracht – vervolgens de kwestie te onderzoeken en, ten slotte, in voorkomend geval ADS uit te sluiten van de litigieuze concurrentiegerichte dialoog (zie punt 15 hierboven).

82 In dit verband moet ten eerste worden opgemerkt dat hetgeen verzoekster in de brief van 23 december 2020 heeft beweerd en in punt 16 hierboven in herinnering is gebracht, niet valt onder de in artikel 136, lid 2, vierde alinea, onder a) tot en met e), van het Financieel Reglement bedoelde feiten en bevindingen.

83 Ten tweede moet worden opgemerkt dat verzoekster weliswaar heeft verwezen naar een bij de bevoegde nationale autoriteiten lopende onderzoeksprocedure met betrekking tot de betrokken feiten, maar dat die procedure volgde op een door haar gedane aangifte van vermeende schending door haar voormalige werknemer, en niet door ADS, van de wettelijke regeling van de Bondsrepubliek Duitsland betreffende bedrijfsgeheimen (zie punt 16 hierboven).

84 Zoals uit punt 75 hierboven blijkt, kan de voorlopige juridische kwalificatie in artikel 136, lid 2, van het Financieel Reglement, en dus het voorleggen van de zaak aan de instantie, slechts betrekking hebben op de gedragingen van inschrijvers zelf. Het in de brief van 23 december 2020 vermelde vermeende gedrag van de voormalige werknemer kan dus geen voldoende aanwijzing vormen om de zaak aan die instantie voor te leggen.

85 Ten derde moet worden opgemerkt dat bij de brief van 23 december 2020 geen enkel bewijs was gevoegd dat de daarin vermelde beweringen kon staven.

86 Hieruit volgt dat de in de brief van 23 december 2020 vermelde beweringen niet konden worden beschouwd als feiten of bevindingen waaraan voldoende aanwijzingen voor een vermoeden van schuld van ADS konden worden ontleend op grond waarvan het gerechtvaardigd zou zijn de zaak aan de instantie voor te leggen.

87 In deze context moet worden nagegaan of de Commissie niettemin verplicht was de in de brief van 23 december 2020 vermelde beweringen te onderzoeken.

88 In dit verband moet ten eerste worden opgemerkt dat verzoekster in de brief van 23 december 2020 geen enkele gedraging van ADS zelf heeft vermeld, afgezien van het feit dat ADS haar voormalige werknemer in dienst had genomen (zie punt 16 hierboven). In beginsel vormt het enkele feit dat een inschrijver in de loop van een aanbestedingsprocedure de voormalige werknemer van een andere inschrijver heeft aangesteld echter geen aanwijzing dat bij de handelwijze van die eerste inschrijver sprake kan zijn van een ernstige beroepsfout. Integendeel, de deelname aan een aanbestedingsprocedure kan de inschrijvers (en hun werknemers of voormalige werknemers) niet beletten om in de loop van die procedure hun rechten uit te oefenen, arbeidsovereenkomsten te sluiten of arbeidsrechtelijke handelingen te verrichten.

89 Ten tweede moet worden opgemerkt dat verzoekster in haar brief van 23 december 2020 bepaalde handelingen vermeldde die niet door ADS, maar door haar voormalige werknemer waren verricht. Meer in het bijzonder deelde zij mee dat zij op de computer van haar voormalige werknemer een aan de Executive Vice President (uitvoerend vicevoorzitter) van ADS gerichte sollicitatiebrief van 21 juni 2019 had gevonden, waarin de voormalige werknemer met name uiteenzette dat zijn overstap van verzoekster naar ADS „ook de vooruitzichten en de concurrentiepositie van [verzoekster] tegenover [ADS] bij toekomstige acquisitiedoelstellingen [kon] wijzigen”. Verzoekster heeft in de brief van 23 december 2020 ook aangevoerd dat het onderzoek van de computer van de voormalig werknemer aan het licht had gebracht dat hij relevante gegevens heeft kunnen kopiëren die hij had ontvangen bij de voorbereiding van haar offerte voor de litigieuze concurrentiegerichte dialoog. Bij die gegevens ging het om technische details en concepten, strategieën voor offertes, de beoordeling van het concurrentievermogen, prijsstrategieën en prijsspecificaties. In diezelfde brief stelde verzoekster eveneens dat ADS de voormalige werknemer reeds in april 2020, dat wil zeggen enkele maanden na hem in dienst te hebben genomen, had aangesteld als „Head of Space Systems Germany”, dat wil zeggen als chef van de afdeling die zich bezighield met de litigieuze concurrentiegerichte dialoog, in welke functie hij dezelfde taken verrichtte als voorheen bij verzoekster.

90 Vastgesteld moet worden dat verzoekster met deze beweringen in essentie betoogde dat haar voormalige werknemer haar bedrijfsgeheim had geschonden doordat hij op onrechtmatige wijze aan haar toebehorende gevoelige informatie had verkregen die ADS tijdens de litigieuze concurrentiegerichte dialoog een ongerechtvaardigd voordeel kon verschaffen (zie punt 16 hierboven).

91 Evenwel zou een dergelijke schending, zelfs al zou die worden gestaafd, hoe dan ook geen aanwijzing vormen voor een gedraging van ADS zelf en dus geen vermoeden van schuld van ADS kunnen aantonen.

92 Bovendien moet worden vastgesteld dat verzoekster in haar brief van 23 december 2020 geen enkel concreet argument had aangevoerd om aan te tonen dat ADS met name dankzij de voormalige werknemer gevoelige informatie had verkregen en die bij de litigieuze concurrentiegerichte dialoog had gebruikt. Verzoekster heeft zich in die brief juist beperkt tot de stelling dat ADS aan haar toebehorende gevoelige informatie had kunnen verkrijgen die ADS in het kader van de litigieuze concurrentiegerichte dialoog een onrechtmatig voordeel kon verschaffen (zie punt 16 hierboven). Deze vage en hypothetische bewering kan geen voldoende aanwijzing in de zin van de in punt 78 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak vormen.

93 De brief van 23 december 2020 bevatte namelijk geen enkel concreet gegeven aan de hand waarvan kan worden vastgesteld welke vermeend gevoelige informatie van verzoekster door de voormalige werknemer zou kunnen zijn verkregen, aan ADS zou kunnen zijn verstrekt en door ADS zou kunnen zijn gebruikt in het kader van de litigieuze concurrentiegerichte dialoog, waardoor haar een onrechtmatig voordeel werd verschaft. In die brief vermeldde verzoekster enkel dat de voormalige werknemer betrokken was geweest bij de „strategie” van het technische gedeelte van haar offerte en bij de „strategie” inzake de prijs en de prijsberekening van haar offerte. Deze te algemene beweringen bieden geen enkele concrete aanwijzing aan de hand waarvan kan worden vastgesteld welke gevoelige informatie in het geding zou kunnen zijn.

94 In het bijzonder maakt verzoekster in haar brief van 23 december 2020 nergens melding van enig technisch element van haar offerte dat haar voormalige werknemer aan ADS zou hebben doorgegeven en door ADS ten onrechte zou zijn gebruikt in de litigieuze concurrentiegerichte dialoog. Ook de „strategie” inzake de prijs van verzoeksters offerte, waarvan de voormalige werknemer op de hoogte zou zijn, wordt in die brief nergens nader toegelicht.

95 Bovendien moet worden opgemerkt dat uit de brief van 23 december 2020 blijkt dat de voormalige werknemer verzoekster kort na de indiening van haar herziene offerte in het kader van de tweede fase van de litigieuze concurrentiegerichte dialoog had verlaten. De voormalige werknemer kon dus in geen geval beschikken over informatie over de dialoog die in de derde fase tussen verzoekster en het ESA had plaatsgevonden, noch over de inhoud van verzoeksters definitieve offerte, die in oktober 2020 werd ingediend, dus bijna een jaar nadat de voormalige werknemer verzoekster had verlaten (zie de punten 13 en 16 hierboven). Bovendien blijkt uit het dossier en uit de antwoorden van de Commissie op vragen die het Gerecht haar ter terechtzitting heeft gesteld, dat in de „aanbestedingsvoorwaarden die van toepassing zijn op de uitnodiging tot indiening van de definitieve offerte”, die in augustus 2020 aan de inschrijvers zijn toegezonden (zie punt 13 hierboven), wijzigingen waren aangebracht ten opzichte van de voorafgaande „aanbestedingsvoorwaarden die van toepassing zijn op de uitnodiging tot indiening van een herziene offerte”. In het bijzonder werd de termijn voor de levering van de satellieten met bijna een jaar verkort, werd de termijn waarbinnen de aanbestedende dienst de optie om meer satellieten te kopen dan het aanvankelijke aantal (zie punt 7 hierboven), met veertien maanden verlengd en werd bij bepaalde satellieten de aanduiding of ze bedoeld zijn voor één enkele lancering of een dubbele lancering gewijzigd. Dergelijke wijzigingen kunnen naar hun aard niet zonder gevolgen blijven voor de technische en financiële voorwaarden in de definitieve offertes van de inschrijvers.

96 Uit het voorgaande volgt dat de Commissie niet verplicht was om de beweringen in de brief van 23 december 2020 te onderzoeken, aangezien die beweringen, zelfs al zouden die worden gestaafd, onvoldoende aanwijzingen konden vormen voor een vermoeden van schuld van ADS op grond waarvan het gerechtvaardigd zou zijn om de zaak aan de instantie voor te leggen.

97 Aan deze beoordelingen wordt niet afgedaan door verzoeksters argument dat het ESA pas op 29 januari 2021, dus na de bestreden besluiten, bij ADS om informatie over de voormalige werknemer heeft verzocht. Los ervan dat dit verzoek naar aanleiding van een tweede brief van verzoekster van 28 januari 2021 (zie punt 23 hierboven) en dus eveneens na de bestreden besluiten is gedaan, blijft het immers zo dat het feit dat ADS na de vaststelling van de bestreden besluiten om informatie is verzocht, geen invloed heeft op de rechtmatigheid van die besluiten, aangezien er geen verplichting bestaat om de zaak aan de instantie voor te leggen (zie punt 86 hierboven) en verzoeksters beweringen geen betrekking hadden op een gebied waarop de instellingen, agentschappen of organen van de Unie over onderzoeksbevoegdheden beschikken (zie punt 96 hierboven).

98 Bovendien moet in navolging van de Commissie worden vastgesteld dat verzoekster de Commissie pas in de brief van 23 december 2020 van haar verdenkingen in kennis heeft gesteld, terwijl zij reeds in november 2019 opdracht had gegeven om de computer van de voormalige werknemer te onderzoeken, zoals zij in het verzoekschrift erkent, en reeds in maart 2020 bij de bevoegde Duitse autoriteiten tegen de voormalige werknemer aangifte had gedaan (zie punt 16 hierboven). In deze periode, dat wil zeggen van november 2019 tot en met december 2020, eindigde de tweede fase van de litigieuze concurrentiegerichte dialoog en begon, in augustus 2020, de derde fase, waarna verzoekster haar definitieve offerte in oktober 2020 heeft ingediend (zie punt 13 hierboven). Dit gedrag van verzoekster wijst erop dat zij, in elk geval lange tijd en zelfs bij de indiening van haar definitieve offerte, zelf niet van mening was dat het vermoedelijke gedrag van de voormalige werknemer ADS in het kader van de litigieuze concurrentiegerichte dialoog een onrechtmatig voordeel kon verschaffen.

99 Uit een en ander volgt dat er geen sprake van is dat de Commissie haar verplichting om de zaak voor te leggen aan de instantie niet is nagekomen, noch a fortiori dat zij het in punt 65 hierboven vermelde derde uitsluitingscriterium heeft geschonden.

100 Het eerste onderdeel van het eerste middel moet dus ongegrond worden verklaard.

[omissis]