Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona van 11 mei 2023

1. Richtlijn 2014/24

3. In artikel 56 („Algemene beginselen”) wordt bepaald:

„1.

Opdrachten worden gegund op basis van criteria als vastgesteld overeenkomstig de artikelen 67 tot en met 69, mits de aanbestedende dienst er overeenkomstig de artikelen 59 tot en met 61 op heeft toegezien dat aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

[…]

1. de inschrijving is afkomstig van een inschrijver die niet is uitgesloten van deelname overeenkomstig artikel 57 […].

[…]”

4. Artikel 57 („Uitsluitingsgronden”) schrijft voor:

„[…]

4.

De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan een van de volgende voorwaarden:

[…]

1. wanneer de aanbestedende dienst op enige passende wijze aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken;

2. wanneer de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging;

[…]

5.

[…]

Aanbestedende diensten kunnen op ieder moment tijdens de procedure een ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of door lidstaten worden verplicht dat te doen, wanneer blijkt dat deze, wegens vóór of tijdens de procedure verrichte of nagelaten handelingen, in een van de omstandigheden verkeert als bedoeld in lid 4.

6.

Elke ondernemer die in een van de in de leden 1 en 4 bedoelde situaties verkeert, mag bewijzen dat de maatregelen die de ondernemer heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond. Als dat bewijs toereikend wordt geacht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

Hiertoe bewijst de ondernemer dat hij eventuele schade als gevolg van strafrechtelijke inbreuken of fouten heeft betaald of heeft toegezegd te zullen vergoeden, dat hij de feiten en omstandigheden heeft opgehelderd door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafrechtelijke inbreuken of fouten te voorkomen.

De door de ondernemers genomen maatregelen worden beoordeeld met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafrechtelijke inbreuken of de fout. Wanneer de maatregelen onvoldoende worden geacht, worden aan de ondernemer de redenen daarvoor medegedeeld.

Een ondernemer die bij onherroepelijk vonnis is uitgesloten van deelneming aan aanbestedingsprocedures of procedures voor de gunning van concessies mag gedurende de duur van de uitsluiting als gevolg van dat vonnis geen gebruik kunnen maken van de in dit lid geboden mogelijkheid in de lidstaten waar het vonnis van kracht is.

7.

De lidstaten bepalen bij wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en met inachtneming van het Unierecht de voorwaarden voor de toepassing van dit artikel. Zij bepalen met name de maximumduur van de uitsluiting als de ondernemer geen in lid 6 omschreven maatregelen heeft getroffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Wanneer de duur van de uitsluiting niet is vastgesteld bij onherroepelijk vonnis, mag deze niet langer zijn dan vijf jaar vanaf de datum van de veroordeling bij onherroepelijk vonnis in de gevallen bedoeld in lid 1, en drie jaar na de datum van de betrokken gebeurtenis in de gevallen bedoeld in lid 4.”

2. Richtlijn 2014/25

5. Richtlijn 2014/25/EU⁽³⁾ bepaalt in artikel 80 („Gebruik van uitsluitingsgronden en selectiecriteria als bedoeld in [richtlijn 2014/24]”):

„1.

De objectieve regels en criteria voor uitsluiting en selectie van ondernemers die erkenning in een erkenningsregeling aanvragen, en de objectieve regels en criteria voor uitsluiting en selectie van gegadigden en inschrijvers in openbare of niet-openbare procedures, onderhandelingsprocedures, concurrentiegerichte dialogen of innovatiepartnerschappen kunnen de in artikel 57 van [richtlijn 2014/24] bedoelde uitsluitingsgronden inhouden volgens de daarin bepaalde voorwaarden.

Wanneer de aanbestedende instantie een aanbestedende dienst is, omvatten deze regels en criteria de in artikel 57, leden 1 en 2, van [richtlijn 2014/24] bedoelde uitsluitingsgronden volgens de in dat artikel bedoelde voorwaarden.

Op verzoek van de lidstaten, omvatten deze regels en criteria de in artikel 57, lid 4, van [richtlijn 2014/24] bedoelde uitsluitingsgronden volgens de in dat artikel bedoelde voorwaarden.

[…]”

1. Decreto-lei n.^o 18/2008, Código dos Contratos Públicos

6. In artikel 55 („Beletsels”) van Decreto-lei n.^o 18/2008, Código dos Contratos Públicos⁽⁴⁾ wordt in lid 1 bepaald:

„De hiernavolgende entiteiten mogen geen gegadigden, inschrijvers of leden van een samenwerkingsverband zijn:

[…]

c) in het geval van natuurlijke personen, entiteiten waaraan een administratieve sanctie is opgelegd wegens een ernstige beroepsfout en die niet inmiddels zijn gerehabiliteerd, of, in het geval van rechtspersonen, entiteiten waarvan aan de leidinggevende, bestuurs- of beheersorganen een dergelijke administratieve sanctie is opgelegd, indien die organen hun taken verder uitoefenen.

[…]

f) entiteiten waaraan overeenkomstig bijzondere wetgeving, met name de sanctieregelingen inzake […] mededinging […], het bijkomende verbod is opgelegd om tijdens de in het sanctiebesluit vastgestelde periode deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure”.

7. Artikel 70 („Onderzoek van de inschrijvingen”), lid 2, schrijft voor:

„Inschrijvingen worden uitgesloten wanneer uit het onderzoek ervan blijkt dat:

[…]

g) er ernstige aanwijzingen zijn voor handelingen, afspraken, praktijken of informatie die de mededinging kunnen vervalsen.”

2. Lei n.^o 19/2012 da Concorrência

8. In artikel 71 („Bijkomende sancties”), lid 1, onder b), van Lei n.^o 19/2012 da Concorrência⁽⁵⁾ wordt bepaald dat wanneer de ernst van de inbreuk en de schuld van de inbreukmaker het rechtvaardigen, de Autoridade de Concorrência (mededingingsautoriteit, Portugal), naast de geldboete, de bijkomende sanctie kan opleggen die erin bestaat dat aan de betrokkene het recht op deelname aan bepaalde openbare aanbestedingsprocedures wordt ontzegd, mits de praktijk die een met een geldboete te bestraffen inbreuk vormt zich tijdens of als gevolg van de desbetreffende procedure heeft voorgedaan.

1. Toepasselijke richtlijn

24. De verwijzende rechter verzoekt alleen om uitlegging van richtlijn 2014/24, zonder richtlijn 2014/25 te noemen. Deze laatste richtlijn regelt het plaatsen van overheidsopdrachten door aanbestedende diensten die actief zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten.

25. De opdracht waarvan de gunning wordt aangevochten is er een voor de levering van infrastructuurelementen in de spoorwegsector, dat wil zeggen in een vervoerssector. In antwoord op vragen van het Hof waren interveniënten ter terechtzitting unaniem van mening dat de betreffende overeenkomst binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/25 valt, welke specifiek van toepassing is op „activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein […] beogen” (artikel 11).

26. Hoe dan ook staat het aan de verwijzende rechter om aan de hand van de bedingen van de litigieuze overeenkomst te bepalen of deze wordt beheerst door richtlijn 2014/24 dan wel, zoals alles doet vermoeden, door richtlijn 2014/25.

27. Voor de aan de orde zijnde kwestie zal het in de praktijk overigens geen groot verschil maken of de ene dan wel de andere richtlijn van toepassing is: ook als richtlijn 2014/25 van toepassing zou blijken, wordt in artikel 80 daarvan verwezen naar „de in artikel 57 van [richtlijn 2014/24] bedoelde uitsluitingsgronden […] volgens de daarin bepaalde voorwaarden”.⁽¹⁰⁾

28. De toepassing van richtlijn 2014/25 zou echter wel enig effect kunnen sorteren op de (bediscussieerde) „bevoegdheid” van de lidstaten om de facultatieve uitsluitingsgronden op te nemen in hun interne recht, zoals ik verderop in deze conclusie zal toelichten.⁽¹¹⁾

29. Na deze preciseringen zal ik mij in het vervolg baseren op artikel 57 van richtlijn 2014/24.

2. Omzetting van artikel 57, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/24 in Portugees recht

30. De schriftelijke opmerkingen van de Commissie hebben geleid tot een debat, dat ter terechtzitting is voortgezet, over de beoordelingsmarge waarover de lidstaten beschikken om de facultatieve uitsluitingsgronden van artikel 57, lid 4, van richtlijn 2014/24 niet om te zetten.

31. De redenering van de Commissie is de volgende:

• Artikel 57, lid 4, en overweging 101 van richtlijn 2014/24 duiden erop dat de wetgever de lidstaten niet de vrijheid heeft willen geven om de negen in die eerste bepaling vervatte uitsluitingsgronden al dan niet om te zetten. Die keuzemogelijkheid is aan de aanbestedende diensten verleend, tenzij de lidstaten hen verplichten tot toepassing van de uitsluitingsgronden. Omgekeerd beschikken de lidstaten niet over de mogelijkheid om een of meer van die gronden niet om te zetten.

• De facultatieve uitsluitingsgrond inzake het bestaan van overeenkomsten met andere ondernemers die gericht zijn op vervalsing van de mededinging is niet opgenomen in het Portugese recht.

32. De door de Commissie opgeworpen problematiek zou in de onderhavige prejudiciële procedure kunnen worden behandeld indien de tweede van haar stellingen juist zou zijn: bij gebreke van omzetting van een facultatieve uitsluitingsgrond in nationaal recht zou moeten worden onderzocht of de tot dusver bestaande rechtspraak van het Hof⁽¹²⁾ betreffende de bevoegdheid van de lidstaten om deze categorie van uitsluitingsgronden al dan niet om te zetten, moet worden aangepast of zelfs moet worden gecorrigeerd.

33. Zoals ik hieronder zal uiteenzetten, moet ik constateren dat de tweede stelling van de Commissie (die in enkele in de prejudiciële procedure ingediende schriftelijke opmerkingen wordt ondersteund) niet strookt met de werkelijkheid.

34. Wetsbesluit nr. 111-B/2017 heeft de CCP gewijzigd met het oog op de omzetting van de richtlijnen 2014/24 en 2014/25. In artikel 1 van dat wetsbesluit verklaart de Portugese wetgever uitdrukkelijk dat bij dat besluit onder meer de richtlijnen 2014/24 en 2014/25 „worden omgezet”.⁽¹³⁾

35. De uitsluitingsgronden („beletsels”) die worden opgesomd in artikel 55, lid 1, onder a) tot en met l), van de nieuwe versie van de CCP, weerspiegelen, met bepaalde nuances, de overeenkomstige gronden van artikel 57, leden 1 en 4, van richtlijn 2014/24.

36. De litigieuze uitsluitingsgrond wordt in artikel 55, lid 1, onder f), CCP als volgt geformuleerd: „De hiernavolgende entiteiten mogen geen gegadigden […] zijn: […] entiteiten waaraan overeenkomstig bijzondere wetgeving, met name de sanctieregelingen inzake […] mededinging […], het bijkomende verbod is opgelegd om tijdens de in het sanctiebesluit vastgestelde periode deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure”.

37. De CCP bevat nog een andere bepaling [artikel 70, lid 2, onder g)] die de uitsluiting van inschrijvingen vereist wanneer onderzoek „ernstige aanwijzingen voor handelingen, afspraken, praktijken of informatie die de mededinging kunnen vervalsen” aan het licht brengt.⁽¹⁴⁾

38. In het licht van deze twee bepalingen heb ik moeite om bepaalde beweringen in de schriftelijke opmerkingen van Futrifer en van de Portugese regering (welke laatste zijn opgesteld in voor meerdere uitleg vatbare bewoordingen⁽¹⁵⁾, die de Portugese regering ter terechtzitting niet heeft verduidelijkt) over de niet-omzetting van artikel 57, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/24 in de CCP te begrijpen.

39. Uit de bewoordingen van deze twee bepalingen van de CCP blijkt mijns inziens dat de Portugese wetgever de onmiskenbare wil heeft gehad om artikel 57, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/24 op te nemen (of te handhaven) in zijn rechtsorde.⁽¹⁶⁾ Zowel deze laatste bepaling als de twee genoemde nationale bepalingen beogen overeenkomsten tussen ondernemers op het gebied van overheidsopdrachten te bestrijden die gericht zijn op vervalsing van de mededinging.

40. Een andere kwestie is of de Portugese wetgever zich bij het regelen van deze uitsluitingsgrond op de wijze waarop hij dat heeft gedaan, artikel 57, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/24 strikt in acht heeft genomen of daarentegen heeft gekozen voor oplossingen die deze bepaling verdraaien, afwijken van de basisbeginselen ervan of de werkingssfeer ervan ten onrechte beperken.

41. Het Hof heeft bij herhaling vastgesteld dat „zodra een lidstaat heeft besloten om een van de facultatieve uitsluitingsgronden van richtlijn 2014/24 op te nemen in zijn nationale recht, hij de wezenlijke kenmerken ervan, zoals vastgelegd in die richtlijn, in acht moet nemen. Door voor te schrijven dat de lidstaten ‚de voorwaarden voor de toepassing van dit artikel’ bepalen ‚met inachtneming van het Unierecht’, verhindert artikel 57, lid 7, van richtlijn 2014/24 dat de lidstaten de in dat artikel vastgestelde facultatieve uitsluitingsgronden verdraaien of voorbijgaan aan de doelstellingen en beginselen die aan elk van die uitsluitingsgronden ten grondslag liggen.”⁽¹⁷⁾

42. Op grond van wat ik hieronder zal uiteenzetten, zijn de Portugese regels waarin artikel 57, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/24, is omgezet mijns inziens niet volledig in overeenstemming met die richtlijn: specifiek beperkt artikel 55, lid 1, onder f), CCP ten onrechte de bevoegdheid van de aanbestedende dienst om inschrijvers die zich schuldig hebben gemaakt aan collusie uit te sluiten door daartoe als voorwaarde te stellen dat de Autoridade de Concorrência die inschrijvers wegens hun gedraging eerder een bijkomende sanctie heeft opgelegd waarbij het hun verboden is om deel te nemen aan openbare aanbestedingsprocedures.

43. Dat dit naar mijn mening zo is, betekent niet dat er geen omzetting heeft plaatsgevonden, doch slechts dat de omzetting een tekortkoming vertoont. Bovendien zou die tekortkoming eventueel kunnen worden verholpen door een ruimhartiger uitlegging van artikel 70, lid 2, onder g), CCP, dat wil zeggen een uitlegging die in overeenstemming is met artikel 57, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/24 (conforme uitlegging).⁽¹⁸⁾

44. In mijn ogen is deze prejudiciële verwijzing, kortom, niet geschikt om de discussie over de bevoegdheid van de lidstaten om de facultatieve uitsluitingsgronden niet over te nemen in hun nationale recht, te heropenen, terwijl de Portugese wetgever juist voor de tegenovergestelde oplossing heeft gekozen (ook al is die oplossing, vanuit het oogpunt van het Unierecht, niet zo bevredigend als zij zou moeten zijn).

45. De rechtspraak die het Hof tot op heden heeft ontwikkeld over de bevoegdheden van de lidstaten op dit gebied gaat logischerwijs niet voorbij aan de verplichting (artikel 288 VWEU) van de lidstaten om het uit hoofde van een richtlijn te bereiken resultaat in acht te nemen. Op basis van deze premisse hebben de verschillende rechtsprekende formaties van het Hof geoordeeld dat richtlijn 2014/24, wat de facultatieve uitsluitingsgronden betreft, in de hierboven uiteengezette zin juist is omgezet.⁽¹⁹⁾

46. De door mij geopperde heropening van de discussie zou daarenboven een bijzonder delicate aangelegenheid zijn voor zover zij ertoe zou kunnen leiden dat:

• facultatieve uitsluitingsgronden zonder de in artikel 57, lid 7, van richtlijn 2014/24 bedoelde tussenkomst van de lidstaten worden omgezet in dwingende gronden;

• de eenvormige regeling die ten grondslag ligt aan de verwijzing naar richtlijn 2014/24 in de bepalingen inzake de uitsluitingsgronden in richtlijn 2014/25 versnipperd raakt. Volgens artikel 80, lid 1, derde alinea, van die laatste richtlijn moeten de regels en criteria voor de uitsluiting van gegadigden op verzoek van de lidstaten de in artikel 57, lid 4, van richtlijn 2014/24 bedoelde uitsluitingsgronden omvatten.

1. Niet-ontvankelijkheid

56. Uitgaande van deze premisse heeft de vraag, hoe interessant het door de verwijzende rechter opgeworpen probleem vanuit andere invalshoeken en in algemene zin ook moge zijn, in het kader van de onderhavige zaak een hypothetisch karakter.

57. De vraag zou zin hebben indien, gegeven een besluit van de Autoridade de Concorrência waarbij een verbod op deelname aan aanbestedingsprocedures wordt opgelegd, moet worden onderzocht, zoals de verwijzende rechter verzoekt, in hoeverre dat besluit volstaat om het (latere) besluit van de aanbestedende dienst te „vervangen”.

58. Wanneer daarentegen in de procedure tegen Futrifer vaststaat dat de Autoridade de Concorrência die onderneming doelbewust niet de bijkomende sanctie van een verbod op deelname aan aanbestedingsprocedures heeft opgelegd, zie ik niet welk nut het voor dit geding zou hebben dat het Hof zich uitspreekt over de gevolgen van dat (niet-bestaande) verbod.

59. De tweede prejudiciële vraag is bijgevolg niet-ontvankelijk.⁽²⁴⁾

2. Subsidiair, ten gronde

60. Voor het geval het Hof mijn standpunt niet zou delen en ervoor zou kiezen om deze prejudiciële vraag ten gronde te behandelen, zal ik mijn opvatting ter zake uiteenzetten.

61. Naar mijn mening (als ik afzie van de gevallen waarin het deelnameverbod is vastgesteld bij een onherroepelijk vonnis)⁽²⁵⁾ is het besluit van de Autoridade de Concorrência waarbij het een ondernemer wordt verboden om deel te nemen aan aanbestedingsprocedures, voor de aanbestedende dienst niet zodanig verbindend dat het „het [door hem] te nemen besluit volledig [vervangt]”.

62. De aanbestedende dienst kan ook in een dergelijke situatie nagaan of de bestrafte ondernemer de in artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 bedoelde corrigerende maatregelen heeft genomen en hem, ondanks alles, aan de procedure voor het plaatsen van de opdracht laten deelnemen.

63. Ik roep in herinnering dat de ondernemer een ondubbelzinnig recht heeft om zijn betrouwbaarheid aan te tonen door middel van die zelfcorrigerende maatregelen, welk recht rechtstreeks voortvloeit uit voornoemd artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24.⁽²⁶⁾

64. De oplossing die ik voorstel (het aan de aanbestedende dienst voorbehouden van de bevoegdheid om de corrigerende maatregelen te toetsen, niettegenstaande het door de mededingingsautoriteit vastgestelde verbod om deel te nemen aan aanbestedingsprocedures) maakt het mogelijk om een compromis te vinden tussen twee benaderingen:

• De benadering die strekt tot behoud van de bevoegdheden van de aanbestedende dienst, die de vrijheid moet genieten om de betrouwbaarheid van de gegadigde te beoordelen zonder noodzakelijkerwijs te zijn gebonden aan beoordelingen door andere overheidsorganen.⁽²⁷⁾

• De benadering waarbij de taken van de overheidsorganen worden geëerbiedigd die specifiek met de vervolging van mededingingsvervalsende gedragingen zijn belast.⁽²⁸⁾ De aanbestedende dienst moet de besluiten van deze organen in aanmerking nemen omdat, per slot van rekening, „het bestaan van de mededinging beperkende gedragingen slechts als bewezen kan worden beschouwd na de vaststelling van een dergelijk besluit waarin de feiten juridisch aldus worden gekwalificeerd”⁽²⁹⁾.

65. Zoals het Hof heeft geoordeeld in verband met overweging 102 van richtlijn 2014/24⁽³⁰⁾, beschikken de lidstaten echter over „een ruime beoordelingsmarge […] met betrekking tot de aanduiding van de autoriteiten die belast zijn met de beoordeling of de nalevingsmaatregelen passend zijn. In dit verband [kunnen] de lidstaten deze beoordelingstaak […] opdragen aan elke andere autoriteit dan de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie.”⁽³¹⁾

66. Kortom, bij de beoordeling of artikel 57, lid 4, onder d), moet worden toegepast, kan de aanbestedende dienst bij wijze van alternatief:

• ofwel, bij gebreke van eerdere besluiten van andere autoriteiten, eigenstandig besluiten tot uitsluiting van een ondernemer ten aanzien waarvan hij over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat deze met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging;

• ofwel, wanneer een dergelijke mededingingsbeperkende overeenkomst door de daartoe bevoegde autoriteit is vastgesteld⁽³²⁾, en ongeacht of die autoriteit een verbod op deelname aan aanbestedingsprocedures heeft opgelegd, beoordelen of de door de inschrijver of gegadigde genomen corrigerende maatregelen diens betrouwbaarheid aantonen, zodat hij overeenkomstig artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24, niet van de aanbestedingsprocedure mag worden uitgesloten. Een lidstaat kan de beoordeling van de corrigerende maatregelen evenwel toevertrouwen aan een andere autoriteit dan de aanbestedende dienst, in welk geval de aanbestedende dienst die beoordeling moet eerbiedigen.

1. Door de aanbestedende dienst te verrichten betrouwbaarheids- of geschiktheidsbeoordeling

71. Het antwoord op dit onderdeel van de prejudiciële vraag vloeit feitelijk voort uit het antwoord dat ik reeds voor de eerste twee prejudiciële vragen heb voorgesteld. De aanbestedende dienst behoudt, na het besluit van de mededingingsautoriteit, ten volle zijn bevoegdheid om de betrouwbaarheid van de inschrijver of de gegadigde te beoordelen, in de hierboven uiteengezette zin.

72. Volgens overweging 101 van richtlijn 2014/24 „[moet] aanbestedende diensten […] de mogelijkheid worden geboden ondernemers uit te sluiten die onbetrouwbaar zijn gebleken, bijvoorbeeld […] wegens andere ernstige beroepsfouten, zoals schending van de mededingingsregels”.⁽³⁶⁾ In de tweede alinea van diezelfde overweging wordt gesproken van gedrag bij de uitvoering van eerdere overheidsopdrachten „dat ernstige twijfel doet rijzen [over] de betrouwbaarheid van de ondernemer”.⁽³⁷⁾

73. Het is dan ook niet verwonderlijk dat het Hof in het licht van deze overweging heeft verklaard dat „de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om een inschrijver uit te sluiten van een aanbestedingsprocedure er meer in het bijzonder toe [dient] om hem in staat te stellen de integriteit en betrouwbaarheid van elk van de inschrijvers te beoordelen”.⁽³⁸⁾

74. De facultatieve uitsluitingsgronden staan de lidstaten toe om doelen van algemeen belang na te streven en beogen in ieder geval de betrouwbaarheid⁽³⁹⁾, zorgvuldigheid, professionele integriteit en degelijkheid van de inschrijver te waarborgen.⁽⁴⁰⁾

75. Specifiek heeft het Hof, met betrekking tot „de onderliggende doelstelling van artikel 57, lid 4, van richtlijn 2014/24”, verklaard dat „de mogelijkheid, of zelfs de verplichting, voor de aanbestedende dienst om een ondernemer uit te sluiten van deelname aan een aanbestedingsprocedure, er meer in het bijzonder toe strekt om hem in staat te stellen de integriteit en de betrouwbaarheid van elk van de ondernemers te beoordelen”.⁽⁴¹⁾

76. Bovendien vereist de correcte uitlegging van artikel 57, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/24 dat de toetsing van de integriteit en betrouwbaarheid van de inschrijver zich ook uitstrekt tot mededingingsvervalsende gedragingen in het verleden, en niet alleen tot op vervalsing van de mededinging gerichte overeenkomsten die zijn gesloten in het kader van de „specifieke” aanbestedingsprocedure waarover de aanbestedende dienst moet beslissen.

77. Dat kan met name worden opgemaakt uit artikel 57, lid 5, tweede alinea, van richtlijn 2014/24, waarin wordt bepaald dat de aanbestedende diensten een ondernemer kunnen uitsluiten wanneer blijkt „dat deze, wegens vóór of tijdens de procedure verrichte of nagelaten handelingen, in een van de omstandigheden verkeert als bedoeld in lid 4”.⁽⁴²⁾

78. Aan de voorgaande overwegingen kan worden toegevoegd dat de aanbestedende dienst, bij wijze van alternatief, toepassing kan geven aan artikel 57, lid 4, onder c), van richtlijn 2014/24 door zijn besluit om de inschrijver uit te sluiten te baseren op de omstandigheid dat deze een ernstige beroepsfout heeft begaan.

79. Het concept „ernstige beroepsfout”, dat in het Portugese recht wordt erkend als uitsluitingsgrond⁽⁴³⁾, kan ook mededingingsbeperkende gedragingen omvatten, ook al bestaat er voor die laatste een specifieke vorm van uitsluiting: dit wordt bevestigd door eerder genoemde overweging 101 van richtlijn 2014/24, waarin (in de lijn die het Hof heeft uitgezet in verband met de voorganger van die richtlijn)⁽⁴⁴⁾ schending van de mededingingsregels wordt aangemerkt als een ernstige beroepsfout.⁽⁴⁵⁾

80. Zoals ter terechtzitting is opgemerkt, impliceert deze mogelijkheid een zekere overlapping tussen de twee facultatieve uitsluitingsgronden. In mijn optiek is het onderlinge verband tussen die twee gronden, opgevat als een verband van complementariteit, echter nuttig voor de verwezenlijking van de doelstellingen van richtlijn 2014/24.

81. Wanneer zich de situatie van artikel 57, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/24 voordoet, is het logisch dat de aanbestedende dienst zich op die uitsluitingsgrond beroept. Voor andere gedragingen die weliswaar in strijd zijn met de mededingingsregels, maar niet het karakter van „overeenkomsten met andere ondernemers” hebben, kan hij de meer generieke bepaling onder c) inroepen.

82. Indien het doel is om aanbestedende diensten uit te rusten met zo ruim mogelijke bevoegdheden om de betrouwbaarheid van inschrijvers en gegadigden te beoordelen, zie ik geen reden om die bevoegdheden in te perken wanneer het erom gaat te bepalen welke „schending van de mededingingsregels” heeft plaatsgevonden. Opnieuw is het overweging 101 van richtlijn 2014/24 die het gebruik van artikel 57, lid 4, onder c) en d), van die richtlijn in de hierboven beschreven zin toestaat. Bijgevolg is er sprake van een samenloop van regels waarvoor de uitleggende instantie een oplossing moet vinden door toepassing te geven aan de regel die het best aansluit bij de omstandigheden van elk geval.

2. Motiveringsplicht

83. Van de aanbestedende dienst wordt vereist dat hij „het gedrag van de betrokken entiteit concreet en individueel beoordeelt”.⁽⁴⁶⁾ Die beoordeling moet worden vertaald in een motivering van het vastgestelde besluit die de adressaten ervan en eventuele mededingers in staat stelt een beroep in rechte in te stellen tegen dat besluit.⁽⁴⁷⁾

84. Wanneer (zoals in casu) een van de mededingers heeft aangevoerd dat op een andere mededinger een uitsluitingsgrond van toepassing is op grond van artikel 57, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/24, moet de aanbestedende dienst uitdrukkelijk toelichten waarom hij de betrouwbaarheid van die gegadigde aanvaardt. In voorkomend geval moet de motivering zich uitstrekken tot de beoordeling van de corrigerende maatregelen die door de bestrafte inschrijver zijn aangevoerd.⁽⁴⁸⁾

85. De aanbestedende dienst kan aan het motiveringsvereiste voldoen indien hij rechtstreeks of door verwijzing de argumenten overneemt die de sectorale autoriteit (in casu de Autoridade de Concorrência) tot de conclusie heeft gebracht dat een ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten om de mededinging te vervalsen.