Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona van 6 februari 2025

Uitspraak

Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

van 6 februari 2025 (¹)

Zaak C‑82/24

Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A.

tegen

Veolia Water Technologies sp. z o.o.,

Krüger A/S,

OTV France,

Haarslev Industries GmbH,

Warbud S.A.

[verzoek van de Sąd Okręgowy w Warszawie (rechter in eerste aanleg Warschau, Polen) om een prejudiciële beslissing]

„ Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten – Richtlijn 2004/18/EG – Artikel 2 – Beginselen van gelijke behandeling en transparantie – Verplichting die niet uitdrukkelijk wordt vermeld in de aanbestedingsdocumenten of in de overeenkomst – Aanvullende toepassing van het burgerlijk recht door verwijzing in de contractuele bedingen – Verlenging van de garantie die voortvloeit uit de uitlegging van de wettelijke bepalingen die naar analogie van toepassing zijn – Behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ”

1.        Het geding dat aan deze prejudiciële verwijzing ten grondslag ligt, betreft de garantieperiode die is overeengekomen tussen de aanbestedende dienst en de begunstigde van een overheidsopdracht voor de uitbreiding en modernisering van een waterzuiveringsinstallatie.

2.        Het geschil heeft betrekking op de mogelijke verlenging van de garantieperiode die verder gaat dan hetgeen expliciet in de overeenkomst is afgesproken. De verwijzende rechter betwijfelt of deze verlenging, voor zover deze eenzijdig door de aanbestedende dienst is opgelegd, verenigbaar is met de beginselen van artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG(²), die ratione temporis van toepassing is.

I.      Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht

1.      Richtlijn 2004/18

3.        Artikel 2 („Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten”) bepaalt het volgende:

„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

4.        Artikel 12 („Opdrachten geplaatst in de sectoren watervoorziening, energievoorziening, vervoer en postdiensten”) luidt als volgt:

„Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten die in het kader van richtlijn 200[4]/17/EG worden geplaatst door aanbestedende diensten die een of meer van de in de artikelen 3 tot en met 7 van genoemde richtlijn bedoelde activiteiten uitoefenen en die voor deze activiteiten worden geplaatst, noch op overheidsopdrachten die op grond van de artikelen 5, lid 2, en 19, 26 en 30 van die richtlijn van het toepassingsgebied ervan zijn uitgesloten.

Deze richtlijn blijft evenwel van toepassing op de overheidsopdrachten die worden geplaatst door aanbestedende diensten welke een of meer van de in artikel 6 van richtlijn 200[4]/17/EG bedoelde activiteiten uitoefenen en die voor deze activiteiten worden geplaatst, zolang de betrokken lidstaat gebruikmaakt van de in artikel 71, tweede alinea, van voornoemde richtlijn bedoelde mogelijkheid om de toepassing ervan uit te stellen.”

5.        Artikel 26 („Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd”) bepaalt:

„De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met het Gemeenschapsrecht en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen.”

2.      Richtlijn 2004/17

6.        Artikel 4 („Water”) van richtlijn 2004/17/EG(³) bepaalt:

„1.      Deze richtlijn is van toepassing op de volgende activiteiten:

a)      de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van drinkwater of

b)      de drinkwatertoevoer naar deze netten.

2.      Deze richtlijn is eveneens van toepassing op de opdrachten of prijsvragen die worden geplaatst of georganiseerd door de diensten die een in lid 1 bedoelde activiteit uitoefenen en die:

a)      verband houden met waterbouwtechnische projecten, bevloeiing of drainage voor zover de voor drinkwatervoorziening bestemde hoeveelheid water groter is dan 20 % van de totale hoeveelheid water die door middel van deze projecten of deze bevloeiings‑ of drainage-installaties ter beschikking wordt gesteld, of

b)      verband houden met de afvoer of behandeling van afvalwater.

[...]”

7.        Artikel 10 („Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten”) bepaalt:

„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op doorzichtige wijze.”

8.        Artikel 38 („Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd”) bepaalt:

„Aanbestedende diensten kunnen speciale voorwaarden verbinden aan de uitvoering van een opdracht, mits dergelijke voorwaarden met het Gemeenschapsrecht verenigbaar zijn en in de oproep tot mededinging of het bestek vermeld zijn. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen.”

B.      Nationaal recht

1.      Wet inzake overheidsopdrachten

9.        Volgens artikel 29, lid 1, van de (voormalige) wet van 29 januari 2004 inzake overheidsopdrachten(⁴) moet het bestek een ondubbelzinnige en uitputtende beschrijving van het voorwerp van de opdracht bevatten, in voldoende nauwkeurige en begrijpelijke bewoordingen, rekening houdend met alle vereisten en omstandigheden die van invloed kunnen zijn op het opstellen van de offerte.

10.      Artikel 36, lid 1, punt 16, bepaalt dat het bestek ten minste de essentiële bedingen voor de partijen, de algemene voorwaarden van de opdracht of de modelovereenkomst moet bevatten, indien de aanbestedende dienst van de ondernemer verlangt dat hij zich er onder dergelijke voorwaarden toe verbindt een overheidsopdracht uit te voeren.

2.      Burgerlijk wetboek

11.      Artikel 353¹ van het burgerlijk wetboek(⁵) bepaalt:

„Partijen bij een overeenkomst kunnen hun rechtsbetrekking naar eigen inzicht vormgeven, op voorwaarde dat de inhoud en het doel ervan niet in strijd zijn met de specifieke kenmerken (aard) van de rechtsbetrekking, de wet of hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.”

12.      Artikel 581, lid 1, van dit wetboek, dat deel uitmaakt van de titel betreffende verkoopovereenkomsten, luidt als volgt:

„Indien de garant bij de nakoming van zijn verplichtingen aan de begunstigde van de garantie in de plaats van een gebrekkig goed een goed zonder gebreken heeft geleverd of het onder de garantie vallende goed op passende wijze heeft hersteld, begint de garantieperiode opnieuw te lopen vanaf de levering van het goed zonder gebreken of de teruggave van het herstelde goed. Indien de garant een onderdeel van het goed heeft vervangen, is deze bepaling van overeenkomstige toepassing op het vervangen onderdeel.”

II.    Feiten, hoofdgedingen en prejudiciële vraag

13.      Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A.(⁶) (hierna: „aanbestedende dienst”) heeft een openbare aanbesteding gepubliceerd voor de gunning van opdracht nr. 8/JRP/R/2008 „Modernisering en uitbreiding van waterzuiveringsinstallatie Czajka (thermische behandeling van zuiveringsslib)”.

14.      Een consortium van ondernemingen onder leiding van Veolia Water Technologies sp. z o.o. (hierna: „Veolia”), gevestigd te Warschau(⁷), heeft deelgenomen aan de procedure en de opdracht werd aan dit consortium gegund.

15.      Op 1 augustus 2008 is de overeenkomst tussen Veolia en de aanbestedende dienst ondertekend.

16.      De overeenkomst had betrekking op de bouw van een installatie voor de thermische behandeling van zuiveringsslib, waarin twee recuperatoren dienden te worden geïnstalleerd, elk op een onafhankelijke afvalverbrandingslijn.

17.      De overeenkomst bevatte ook een beding (hierna: „garantiekaart”) waarin een garantieperiode van 36 maanden werd vastgesteld, ingaande op de datum van afgifte van het certificaat van voltooiing van de werken.

18.      Beding 6.1 van de overeenkomst luidde als volgt: „De relevante bepalingen van het Poolse recht, in het bijzonder die van het burgerlijk wetboek [...], zijn van toepassing op de kwesties die niet worden geregeld door deze garantiekaart.”

19.      De werken waarop de overeenkomst betrekking had, dienden uiterlijk op 30 oktober 2010 te zijn voltooid. De termijn is echter verlengd tot 30 november 2012. Op 21 maart 2013 is het certificaat van voltooiing van de werken afgegeven.

20.      Op 26 september 2014 en 3 maart 2015 heeft de aanbestedende dienst Veolia ervan in kennis gesteld dat de recuperatoren van respectievelijk lijn 2 en lijn 1 defect waren.

21.      In overeenstemming met de garantiekaart heeft Veolia de defecte recuperatoren vervangen. De ingebruikname van de nieuwe recuperatoren vond plaats op 22 februari en 28 april 2016.

22.      Op 27 november 2018 heeft de aanbestedende dienst Veolia in kennis gesteld van een (nieuw) defect aan de twee vervangende recuperatoren en heeft zij verzocht om herstel of vervanging in het kader van de garantie.

23.      Veolia heeft geweigerd om dit verzoek in te willigen omdat de garantieperiode was verstreken.

24.      De onenigheid tussen de partijen bij de overeenkomst heeft geleid tot twee gedingen bij de Sąd Okręgowy w Warszawie (rechter in eerste aanleg Warschau, Polen), die door deze rechter voor gezamenlijke behandeling zijn gevoegd:

–        Enerzijds vordert de aanbestedende dienst betaling door Veolia van 5 661 772,39 EUR uit hoofde van contractuele boeten, samen met een subsidiaire vordering, alsmede 11 351 601,62 Poolse zloty (PLN) als vergoeding voor de onbehoorlijke uitvoering van de overeenkomst; subsidiair vordert zij een bedrag van 2 533 839,65 EUR.

–        Anderzijds vordert Veolia betaling door de aanbestedende dienst van 3 766 666,36 EUR, hetgeen overeenkomt met de bedragen die door de aanbestedende dienst zijn geïnd met behulp van de verleende bankgaranties.

25.      In deze omstandigheden heeft de rechter die deze gedingen moet beslechten, de behandeling ervan geschorst en de volgende prejudiciële vraag gesteld aan het Hof:

„Moeten de beginselen van transparantie, gelijke behandeling en eerlijke mededinging als bedoeld in artikel 2 van richtlijn [2004/18] aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een uitlegging van het nationale recht volgens welke de inhoud van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht die wordt gesloten met een consortium van marktdeelnemers uit verschillende lidstaten van de Unie kan worden vastgesteld door in die overeenkomst rekening te houden met een verplichting die indirect van invloed kan zijn op de vaststelling van de prijs in de door [dit consortium] ingediende offerte en die niet uitdrukkelijk wordt vermeld in de overeenkomst of in de aanbestedingsdocumenten maar die voortvloeit uit een bepaling van nationaal recht die niet rechtstreeks maar naar analogie op de overeenkomst van toepassing is?”

III. Procedure bij het Hof

26.      Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 1 februari 2024 ingekomen ter griffie van het Hof.

27.      Veolia, de aanbestedende dienst, de Poolse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

28.      Het houden van een terechtzitting werd niet noodzakelijk geacht.

IV.    Beoordeling

A.      Opmerkingen vooraf

1.      Toepasselijke richtlijn

29.      De Commissie werpt vooraf de vraag op of richtlijn 2004/18 op het onderhavige geding van toepassing is, dan wel richtlijn 2004/17(⁸).

30.      Richtlijn 2004/17 regelt specifiek opdrachten of prijsvragen die worden geplaatst of georganiseerd door de diensten die zich bezighouden met drinkwatertoevoer via vaste distributienetten, voor zover deze opdrachten onder meer verband houden met de afvoer of behandeling van afvalwater (artikel 4, leden 1 en 2, van richtlijn 2004/17).

31.      Zoals de Commissie opmerkt(⁹), met wier beoordeling ik het eens ben, lijkt alles erop te wijzen dat richtlijn 2004/17 in aanmerking moet worden genomen, aangezien:

–        de aanbestedende dienst drinkwater levert aan de inwoners van de agglomeratie Warschau en de vaste waterleiding‑ en rioleringsnetten in Warschau exploiteert;

–        de opdracht betrekking heeft op de uitbreiding en modernisering van een zuiveringsinstallatie, hetgeen de afvoer of behandeling van afvalwater omvat. Deze activiteiten worden uitdrukkelijk genoemd in artikel 4, lid 2, onder b), van richtlijn 2004/17.

32.      Het is aan de verwijzende rechter, die beschikt over alle informatie betreffende de opdracht en het optreden van de aanbestedende dienst, om de feiten te onderzoeken op basis waarvan hij zal moeten oordelen welke van de twee richtlijnen van toepassing is.

33.      In feite gaat het om een kwestie van gering praktisch belang, aangezien de beginselen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten in richtlijn 2004/18 (artikel 2) en richtlijn 2004/17 (artikel 10) in wezen dezelfde zijn.

34.      Hoe dan ook zal ik mijn aandacht richten op de uitlegging van richtlijn 2004/18, die in de verwijzingsbeslissing wordt genoemd en waarop de deelnemers zich gedurende de gehele prejudiciële procedure hebben geconcentreerd.

2.      Richtlijn 2004/18 en uitvoering van de opdracht

35.      De vraag of artikel 2 van richtlijn 2004/18 van toepassing is op een gebeurtenis die zich heeft voorgedaan in de fase van uitvoering van de opdracht, jaren nadat deze opdracht is gegund en de overeenkomst is gesloten, is moeilijker te beantwoorden.

36.      De moeilijkheid vloeit voort uit het feit dat richtlijn 2004/18 tot doel had om de procedures voor het plaatsen van bepaalde overheidsopdrachten te coördineren. In het bijzonder werden in artikel 2 drie beginselen genoemd waaraan het „plaatsen van overheidsopdrachten” moest voldoen.

37.      Richtlijn 2004/18 regelde uitvoerig de plaatsing van opdrachten en bevatte geïsoleerde verwijzingen naar de uitvoering van de opdrachten. In de latere richtlijn 2014/24/EU(¹⁰) wordt daarentegen een specifiek hoofdstuk gewijd aan de uitvoering van overheidsopdrachten.(¹¹)

38.      Dit verschil tussen de regelingen moet echter worden gerelativeerd: kwesties die in richtlijn 2014/24 worden gegroepeerd in het hoofdstuk over de uitvoering van de opdrachten, worden in richtlijn 2004/18 volgens een andere systematiek behandeld, namelijk in de titel betreffende het bestek en de aanbestedingsstukken.

39.      Dat is bijvoorbeeld het geval voor de bepalingen betreffende de voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd (artikel 70 van richtlijn 2014/24 en artikel 26 van richtlijn 2004/18) of voor onderaanneming (artikel 71 van richtlijn 2014/24 en artikel 25 van richtlijn 2004/18).

40.      Wat de wijziging van opdrachten gedurende de looptijd ervan betreft, heeft het Hof – hoewel richtlijn 2004/18 geen bepaling bevat die gelijkwaardig is aan artikel 72 van richtlijn 2014/24 – artikel 2 van richtlijn 2004/18 reeds aldus uitgelegd dat na de gunning van een overheidsopdracht geen wezenlijke wijziging aan deze opdracht mag worden aangebracht zonder dat een nieuwe procedure voor het plaatsen van een opdracht wordt uitgeschreven.(¹²)

41.      Tegen deze normatieve achtergrond zou de toepassing van richtlijn 2004/18 op de onderhavige zaak kunnen worden gebaseerd op drie veronderstellingen: a) dat er in feite sprake is van een contractuele wijziging wanneer de inhoud van een beding in het bestek aldus wordt uitgelegd dat deze verplichtingen impliceert die niet uitdrukkelijk uit de overeengekomen bepalingen voortvloeien(¹³); b) dat het bestek of de contractuele documenten, door de garantiekaart op te nemen in de bewoordingen waarin dit is gebeurd, reeds in de gunningsfase niet verenigbaar waren met de beginselen van artikel 2 van richtlijn 2004/18, en c) dat de garantiekaart zelf een voorwaarde was voor de uitvoering van de opdracht.

42.      Met betrekking tot deze drie veronderstellingen sluit ik uit dat er sprake was van een contractuele wijziging. Op dat punt ben ik het met de Poolse regering eens. De stelling dat er sprake is van een wijziging loopt spaak doordat het litigieuze beding vanaf het begin in de overeenkomst was opgenomen. Bovendien is dat beding daadwerkelijk en zonder enige betwisting toegepast, aangezien Veolia de defecte recuperatoren heeft vervangen bij de eerste gelegenheid waarbij zij daartoe verplicht was.

43.      Volgens Veolia bestond er geen garantieverplichting om de „tweede” recuperatoren te vervangen, niet omdat er een wijziging was aangebracht, maar omdat naar haar mening deze contractuele verplichting reeds was vervallen door het verstrijken van de overeengekomen termijn.

44.      Als de garantiekaart wordt bekeken vanuit het perspectief van de gunning van de opdracht, zie ik in beginsel geen reden om de geldigheid ervan te betwisten, laat staan die van de opdracht in haar geheel. Redenen van rechtszekerheid en de systematiek zelf van de richtlijn inzake rechtsmiddelen(¹⁴) verzetten zich tegen een heropening van de discussie over de wettigheid van een aanvaard en, op dat moment, onbetwist gunningsbesluit.(¹⁵)

45.      Uit de verwijzingsbeslissing blijkt immers dat de ondernemer niet de ongeldigverklaring van de gunning vordert op grond van het feit dat de overeenkomst een garantiebeding bevat dat, indien het de temporele werkingssfeer had gehad die de aanbestedende dienst daar thans aan toekent, voor de ondernemer aanleiding zou zijn geweest om geen offerte in te dienen (of een hogere prijs aan te bieden). Deze ondernemer stelt eenvoudigweg dat dit beding aldus moet worden uitgelegd dat het geen verplichting inhoudt om defecte recuperatoren een tweede keer te vervangen.

46.      Voor zover de door de aanbestedende dienst voorgestane uitlegging, die in de fase van de uitvoering van de opdracht effect sorteert, een omzeiling van de overeengekomen contractuele bedingen zou inhouden (in de zin van het arrest van het Hof in de zaak Commissie/CAS Succhi di Frutta)(¹⁶), zou het geschil zich indirect uitstrekken tot de voorwaarden van de gunning zelf.

47.      Ten slotte zou de garantiekaart kunnen worden opgevat als een bijzondere voorwaarde met betrekking tot de uitvoering van de opdracht, waarop artikel 26 van richtlijn 2004/18 van toepassing is. Volgens dit artikel kunnen aanbestedende diensten dergelijke bijzondere voorwaarden bepalen, mits deze verenigbaar zijn met het Unierecht en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld.(¹⁷)

48.      Voor zover de garantiekaart van invloed is op de nakoming van contractuele verplichtingen nadat de overeenkomst is gesloten, is er geen onoverkomelijk obstakel om deze garantiekaart uiteindelijk te kwalificeren als een voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht. Nadat is vastgesteld of deze voorwaarde in de aankondiging van de opdracht of in het bestek was vermeld(¹⁸), moet worden bepaald of zij in overeenstemming is met het Unierecht, in het bijzonder met de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling en transparantie.

49.      Het Hof staat toe dat de beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten worden gekoppeld aan de fase van uitvoering van een opdracht(¹⁹): „aanbestedende diensten [moeten] gedurende de gehele procedure de in artikel 18 van richtlijn 2014/24 neergelegde aanbestedingsbeginselen [...] respecteren, waartoe met name de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en evenredigheid behoren”(²⁰).

50.      Nu in opeenvolgende overwegingen van richtlijn 2014/24 opnieuw wordt verwezen naar gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie, is het logisch om artikel 18, lid 1, van deze richtlijn, waarin deze grondbeginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten zijn vastgelegd, aldus uit te leggen dat deze niet beperkt zijn tot de fase van gunning van de opdracht.

51.      Deze rechtspraak is weliswaar ontwikkeld met betrekking tot de richtlijnen inzake overheidsopdrachten van 2014, die in casu ratione temporis niet van toepassing zijn, maar ik zie geen onoverkomelijke problemen om die uit te breiden tot opdrachten die onder richtlijn 2004/18 vallen, waarvan de aanbestedingsbeginselen (artikel 2) in alle fasen van de looptijd van de opdracht in acht moeten worden genomen.

52.      Indien dit anders zou zijn, dan zou een ongewenst effect ontstaan, waarnaar het Hof heeft verwezen in het arrest Commissie/CAS Succhi di Frutta: „Als de aanbestedende dienst [...] naar eigen goeddunken in de fase van de uitvoering van de opdracht de aanbestedingsvoorwaarden zelf zou kunnen wijzigen, zonder hiertoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd in de relevante toepasselijke bepalingen, zouden de aanvankelijk gestelde voorschriften welke de toewijzing van de opdracht regelen, worden omzeild.”(²¹)

53.      Ik zie dan ook geen beletsel voor het Hof om de verwijzende rechter in deze zaak een uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2004/18 te geven.

B.      Beantwoording van de prejudiciële vraag

54.      Het lijkt mij passend om allereerst de discussie tussen partijen over het overeengekomen garantiebeding en de afbakening van de geldigheidsduur daarvan weer te geven:

–        In de overeenkomst was een garantieperiode bepaald die begon te lopen op de datum van afgifte van het certificaat van voltooiing van de werken en die 36 maanden later afliep (dus uiterlijk op 30 april 2015). De garantie was dus van kracht toen de aanbestedende dienst Veolia in kennis stelde van het „eerste defect”, dat Veolia zonder voorbehoud heeft aanvaard.

–        Daarentegen was de genoemde termijn van 36 maanden al verstreken toen de aanbestedende dienst Veolia op de hoogte bracht van het „tweede defect” (27 november 2018). Betwist wordt of, ondanks het verstrijken van genoemde termijn, de termijn opnieuw is beginnen te lopen vanaf de levering door Veolia van de vervangende recuperatoren (respectievelijk op 22 februari 2016 voor de recuperator op lijn 2 en op 28 april 2016 voor de recuperator op lijn 1) teneinde het eerste defect te herstellen.

–        Volgens de aanbestedende dienst is de verlenging van de termijn met nog eens 36 maanden het gevolg van de toepassing van de algemene regels van het Poolse recht, waarnaar in de garantiekaart werd verwezen. Overeenkomstig beding 6.1 van de overeenkomst zijn op de kwesties die niet door de garantiekaart worden geregeld, de relevante bepalingen van het Poolse recht, waaronder die van het burgerlijk wetboek, van toepassing. Volgens artikel 581, lid 1, van dit wetboek betreffende de verkoopovereenkomst, begint de garantieperiode opnieuw te lopen vanaf het moment van levering van het goed zonder gebreken of de teruggave van het herstelde goed.

–        Veolia betoogt daarentegen dat de overeenkomst, door de garantiekaart te regelen, de bedingen inzake de garantie volledig en nauwkeurig heeft vastgesteld. Uit de formulering ervan blijkt dat het niet de bedoeling van de partijen bij de overeenkomst was om de garantie verder te laten doorlopen dan was overeengekomen.

–        Veolia voegt hieraan toe dat artikel 581, lid 1, van het burgerlijk wetboek, dat betrekking heeft op de verkoopovereenkomst, niet van toepassing was. De partijen hebben in de overeenkomst niet aangegeven dat deze bepaling ook gold voor de verleende garantie. De aanbestedende dienst heeft dit evenmin gedaan in de aankondiging van de opdracht. De toepassing van artikel 581, lid 1, naar analogie is onverenigbaar met de beginselen van transparantie, gelijke behandeling en eerlijke mededinging die zijn neergelegd in richtlijn 2004/18, aangezien dit een verwijzing impliceert naar voorwaarden die niet duidelijk voortvloeien uit het bestek of uit de geldende bepalingen van nationaal recht, maar alleen voortvloeien uit de uitlegging van laatstgenoemde bepalingen.

55.      De verwijzende rechter noemt als gronden voor de prejudiciële verwijzing een aantal gronden die betrekking hebben op het nationale recht (punten 34-42 van de verwijzingsbeslissing) en andere gronden die zien op het Unierecht (punten 44-53 van die beslissing).

56.      Ik ben van mening dat deze systematiek in de uiteenzetting kan bijdragen tot een beter begrip van de prejudiciële vraag. Alvorens te analyseren of een contractueel beding, of de uitlegging ervan, in overeenstemming is met richtlijn 2004/18, moet worden verduidelijkt hoe die bepaling door de verwijzende rechter wordt gelezen.

57.      In beginsel is het aan de verwijzende rechter, en niet aan het Hof, om de contractuele bedingen waarover tussen partijen geschillen bestaan, uit te leggen in het licht van de bewoordingen ervan, de bedoeling van de partijen bij de overeenkomst en de regels van nationaal recht die op de betreffende overeenkomst van toepassing zijn.

58.      Vanuit deze invalshoek moet de verwijzende rechter nagaan of, wat het nationale recht betreft, de garantiekaart: a) een uitputtende regeling bevatte van de periode waarbinnen deze zou gelden, dat wil zeggen 36 maanden na de afgifte van het certificaat van voltooiing van de werken, zonder dat verlenging ervan was opgelegd, dan wel b) via beding 6.1 leidde tot verlenging van de garantieperiode wanneer de aanvullende regels van het Poolse recht, met name die van het burgerlijk wetboek, van toepassing waren.

59.      Indien de verwijzende rechter de eerstgenoemde oplossing zou aanvaarden, zou het geschil zijn beslecht en zou de prejudiciële vraag aan het Hof waarschijnlijk niet nodig zijn geweest.

60.      Alles lijkt er echter op te wijzen dat de verwijzende rechter niet uitsluit dat de bepalingen van het burgerlijk wetboek van toepassing zijn op de onderhavige zaak (dat wil zeggen de tweede mogelijkheid die hierboven is genoemd).

61.      In de verwijzingsbeslissing stelt de verwijzende rechter in feite dat „de in [het burgerlijk wetboek] opgenomen bepalingen inzake het verstrekken van garanties bij verkoop naar analogie dienen te worden toegepast op een garantie die wordt verstrekt ten aanzien van het voorwerp van een overeenkomst inzake een opdracht voor bouwwerken, voor zover dit niet is geregeld in de contractuele bedingen”(²²). De verwijzende rechter is van oordeel dat „het Poolse recht inzake overheidsopdrachten [...] er niet aan in de weg staat dat naar analogie toepassing wordt gegeven aan bepalingen van nationaal recht waarnaar niet uitdrukkelijk wordt verwezen in de contractuele bedingen, in de aanbestedingsdocumenten of in de rechtsregels die gelden voor het soort overeenkomst waarop de aanbesteding betrekking heeft”(²³).

62.      De hiernavolgende overwegingen dienen uit te gaan van de uitlegging die de verwijzende rechter aan de litigieuze overeenkomst geeft. Ik zal mijn analyse richten op de toepassing van het transparantiebeginsel, dat nauw verbonden is met het beginsel van gelijke behandeling.

63.      Het Hof heeft reeds verklaard dat „de transparantieverplichting, die een logisch uitvloeisel is van het gelijkheidsbeginsel, in wezen tot doel heeft te verzekeren dat elke geïnteresseerde aanbieder kan beslissen in te schrijven op aanbestedingen op basis van het geheel van relevante informatie, en dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgesloten”(²⁴).

64.      De transparantieverplichting is tweeledig:

–        In de eerste plaats „eist [deze verplichting] van de aanbestedende dienst een passende mate van openbaarheid waardoor mededinging kan plaatsvinden en waardoor de onpartijdigheid van de gunningsprocedure kan worden gecontroleerd”(²⁵).

–        In de tweede plaats impliceert zij „dat alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbesteding duidelijk, precies en ondubbelzinnig worden geformuleerd opdat [...] alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren”(²⁶).

65.      Deze laatste benadering is in de onderhavige zaak relevant. Zoals ik reeds heb uiteengezet, is de kern van het geschil of Veolia, gelet op de bewoordingen waarin de overeenkomst is gesteld, kon weten waartoe zij zich daadwerkelijk verbond door de overeenkomst te ondertekenen.

66.      De verwijzende rechter richt zich met name op de mogelijke toepassing van het arrest Pizzo(²⁷) op de bij hem aanhangige zaak, terwijl hij erkent dat het in de zaak Pizzo ging om de uitsluiting van een inschrijver van de gunningsprocedure en dat de onderhavige zaak gaat om een gebeurtenis in de fase van de uitvoering van de opdracht.

67.      In de verwijzingsbeslissing, na het aanhalen van punt 51 van het arrest Pizzo(²⁸):

–        pleit de verwijzende rechter voor een „ruimere toepassing” van de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest Pizzo. Zo zou het „ontoelaatbaar [zijn] om de verplichtingen [...] die niet rechtstreeks voortvloeien uit het toepasselijke nationale recht en de aanbestedingsdocumenten uitsluitend af te leiden uit een uitlegging van een nationale wet”(²⁹);

–        twijfelt de verwijzende rechter eraan of behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijvers in staat zijn om de prijs te berekenen die zij in hun inschrijvingen opgeven, indien de reikwijdte van hun verplichtingen met betrekking tot de garantie wordt bepaald door de toepassing naar analogie van bepalingen (die voor een andere categorie overeenkomsten zijn bedoeld) waarvan de uitlegging voortvloeit uit de praktijk van de nationale autoriteiten, die bovendien niet uniform is.(³⁰)

68.      In de zaak Pizzo ging het om de uitsluiting van een inschrijver omdat deze niet voldeed aan een van de voorwaarden om te kunnen deelnemen aan de betreffende aanbestedingsprocedure. De voorwaarde die beslissend was voor de uitsluiting werd niet uitdrukkelijk vermeld in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, maar kon worden afgeleid uit nationale regels van algemene strekking.

69.      Het Hof heeft geoordeeld dat het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting in de zaak Pizzo niet in acht waren genomen. Kort gezegd was volgens het Hof een uitlegging van de bewoordingen van het bestek die de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure (met name indien het buitenlandse ondernemingen betrof) redelijkerwijs niet konden voorzien, niet toelaatbaar.

70.      Het is juist dat het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting in het arrest Pizzo zijn uitgelegd in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure. Indien – zoals ik heb bepleit(³¹) – zou worden aanvaard dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 mutatis mutandis ook kan worden ingeroepen in omstandigheden als die van de onderhavige zaak, bestaat er evenwel geen bezwaar om de vaststellingen van het Hof in dat arrest daartoe uit te breiden.

71.      Uitgaande van deze veronderstelling is het aan de verwijzende rechter om te beoordelen in hoeverre een uitlegging van de garantiekaart (met inbegrip van beding 6.1) op grond waarvan de aanbestedende dienst de verlenging van de overeengekomen termijn zou kunnen eisen, voor een oplettende ondernemer al dan niet redelijkerwijs voorzienbaar was.

72.      Voor die beoordeling zijn twee benaderingen mogelijk, naargelang alleen wordt gekeken naar de strikte en letterlijke bewoordingen van de garantiekaart, in plaats van naar de subjectieve omstandigheden van de ondernemer en de contractuele en wettelijke context, dan wel juist meer aandacht wordt besteed aan laatstgenoemde factoren.

73.      Welke benadering ook wordt gekozen, de sleutel is naar mijn mening de (redelijke) voorzienbaarheid van de gekozen oplossing. Die voorzienbaarheid houdt op haar beurt verband met de kennis van het nationale recht en de mate van rechtszekerheid die het nationale recht moet bieden aan ondernemers in het kader van overheidsopdrachten.

74.      In dit verband is, zoals de verwijzende rechter terecht opmerkt, de duur van de garantieperiode een relevante factor voor ondernemers bij het vaststellen van correcte prijzen in hun offertes. Deze garantieperiodes moeten duidelijk blijken uit het bestek en de andere contractuele documenten.

75.      Bovendien zou er sprake kunnen zijn van een verstoring van de mededinging ten nadele van ondernemers uit andere lidstaten indien deze ondernemers, die vertrouwden op de bewoordingen van het garantiebeding, uiteindelijk geconfronteerd worden met een uitlegging van de inhoud ervan die zij redelijkerwijs niet hadden kunnen voorzien.

76.      De contractuele bedingen moeten als zodanig alle betrokkenen in staat stellen om de inhoud en de reikwijdte ervan te begrijpen. Alleen op die manier worden de noodzakelijke transparantie en rechtszekerheid gewaarborgd.

77.      In mijn conclusie in de zaak Pizzo heb ik gesteld dat het „niet logisch [is] dat de aanbestedende diensten verplicht zouden zijn om ook voorwaarden te vermelden die worden gesteld in bepalingen met een algemene strekking waarmee een ‚redelijk geïnformeerde en normaal [oplettende] inschrijver’ niet onbekend kan zijn”(³²).

78.      Ik herhaal deze stelling, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat ik instem met het aanvaarden van contractuele verplichtingen waarvan de voorzienbaarheid niet redelijkerwijs blijkt uit de lezing van de overeenkomst zelf, zelfs in combinatie met de bepalingen van algemene strekking die onbetwistbaar van toepassing zijn.

79.      De verwijzende rechter zal derhalve moeten beoordelen of het in de onderhavige zaak toelaatbaar was om aan de garantiekaart een uitlegging te geven die verder gaat dan de bewoordingen ervan en die toestaat dat bepalingen van het Poolse burgerlijk wetboek inzake de verlenging van de garantieperiode in verkoopovereenkomsten aanvullend worden toegepast.

80.      Om deze beoordeling te vergemakkelijken, zou het Hof de verwijzende rechter de volgende aanwijzingen kunnen geven:

–        Als de partijen bij de overeenkomst uitdrukkelijk een specifieke garantieperiode vaststellen, waarbij de duur en de begin‑ en einddatum ervan worden bepaald, zonder te voorzien in de verlenging ervan, kan deze regeling op zich als volledig en gesloten worden beschouwd. Het zou dan niet nodig zijn om een beroep te doen op algemene bepalingen van nationaal recht, aangezien de wil van de partijen bij de overeenkomst, waarvan de rechtmatigheid buiten kijf staat, duidelijk tot uitdrukking is gebracht.

–        De inhoud van beding 6.1 heeft alleen betrekking op „de kwesties die niet worden geregeld door deze garantiekaart”. Aangezien de garantieperiode een kwestie was die geregeld werd in deze garantiekaart, is het bepaalde in beding 6.1 niet van toepassing.

–        Indien de toepassing van de bepalingen van het burgerlijk wetboek (welke toepassing aanvullend en niet naar analogie zou zijn) wordt aanvaard, moet de uitlegging van de regels van artikel 581, lid 1, van het burgerlijk wetboek zo duidelijk voor de hand liggend zijn dat er geen ruimte is voor twijfel voor een oplettende en behoorlijk geïnformeerde ondernemer.(³³)

–        Uit de verwijzingsbeslissing lijkt niet te volgen dat een uitlegging van artikel 581, lid 1, van het burgerlijk wetboek waarbij de regels inzake verkoopovereenkomsten worden uitgebreid tot overeenkomsten voor de uitvoering van werken, unaniem wordt gedeeld door de rechtsleer en door de meerderheid van de nationale rechtbanken.(³⁴) Er bestaat integendeel twijfel over de juridische haalbaarheid van een dergelijke uitlegging.

–        Bij gebreke van een uitdrukkelijke verwijzing naar de bij verkoopovereenkomsten vereiste garantie (normaliter ingegeven door de doelstelling van consumentenbescherming), is de logica die inherent is aan de garantie die wordt verstrekt bij aannemingsovereenkomsten die tussen professionele partijen worden gesloten, vanuit economisch oogpunt verschillend.(³⁵)

–        Om te bepalen of het consortium waarvan Veolia deel uitmaakte, niettemin in staat was om vanaf het begin redelijkerwijs op de hoogte te zijn van de uitlegging van de garantiekaart die de aanbestedende dienst vervolgens heeft bepleit, zou een beroep kunnen worden gedaan op factoren zoals de vestiging in Polen van de leidende onderneming en een ander lid van het consortium, of hun ervaring op het gebied van bouw, waarop het voorwerp van de overeenkomst betrekking heeft.

–        Evenzo zou het relevant kunnen zijn dat de uitlegging die de aanbestedende dienst aan de inhoud van de garantiekaart heeft gegeven, voldoende bekend was in de sector, zodat Veolia of andere leden van het consortium er eenvoudig toegang toe kunnen krijgen, indien nodig na het inwinnen van advies over de temporele strekking van de garantie in het licht van de bepalingen van het Poolse burgerlijk wetboek.

81.      Kortom, ik ben van mening dat de beginselen van artikel 2 van richtlijn 2004/18 zich er in het algemeen niet tegen verzetten dat in een overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken een beding wordt opgenomen dat voor de vaststelling van de temporele werkingssfeer van de garantieverplichting van de ondernemer en voor de kwesties die niet in dat beding worden geregeld, verwijst naar de bepalingen van het nationale burgerlijk wetboek. Deze beginselen zijn echter niet verenigbaar met een uitlegging van dit beding die, door de garantieperiode te verlengen tot na de door partijen overeengekomen periode, onvoorzienbaar is voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemer, hetgeen de verwijzende rechter dient te bepalen.

V.      Conclusie

82.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de Sąd Okręgowy w Warszawie als volgt te antwoorden:

„Artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten

moet aldus worden uitgelegd dat

deze bepaling zich er niet tegen verzet dat in een overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken een beding wordt opgenomen dat voor de vaststelling van de temporele werkingssfeer van de garantieverplichting van de ondernemer en voor de kwesties die niet in dat beding worden geregeld, verwijst naar de bepalingen van het nationale burgerlijk wetboek.

De in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde beginselen van gelijke behandeling en transparantie zijn echter niet verenigbaar met een uitlegging van dit beding die, door de garantieperiode te verlengen tot na de door partijen overeengekomen periode, onvoorzienbaar is voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemer, hetgeen de verwijzende rechter dient te bepalen.”