Conclusie van advocaat-generaal A. Biondi van 3 juli 2025

Uitspraak

Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

A. BIONDI

van 3 juli 2025 (¹)

Zaak C‑210/24

Asociación de Empresas de Servicios para la Dependencia (AESTE)

tegen

Ayuntamiento de Ortuella

[verzoek van het Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (voor beroepen inzake overheidsopdrachten bevoegde bestuursorgaan van de autonome regio Baskenland, Spanje) om een prejudiciële beslissing]

„ Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten – Richtlijn 2014/24/EU – Opdracht voor sociale diensten aan personen – Opdracht onder de drempelwaarde – Artikel 67 – Economisch meest voordelige inschrijving – Gunningscriterium van sociale aard – Verhoging van het loon van het personeel dat de diensten uitvoert – Verband met het voorwerp van de opdracht – Beginselen van evenredigheid en non-discriminatie – Artikel 28 – Recht op collectieve onderhandelingen ”

I.      Inleiding

1.        Deze zaak biedt het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: „Hof”) de gelegenheid om in te gaan op de kwestie van het gebruik van overheidsopdrachten voor het nastreven van horizontale doelstellingen van algemeen belang, met name voor de bevordering van sociale doelstellingen. Overheidsopdrachten maken een aanzienlijk deel van het bruto binnenlands product (bbp) van de Unie uit(²), en worden steeds meer erkend als een strategisch instrument dat, naast de loutere aankoop van goederen of diensten tegen de beste prijs, kan worden gebruikt om bredere beleidsdoelstellingen, met name van sociale aard (Socially Responsible Public Procurement), te bereiken(³).

2.        Richtlijn 2014/24/EU(⁴), waarop het verzoek om uitlegging in de onderhavige prejudiciële verwijzing betrekking heeft, bevat verschillende bepalingen waarmee de mogelijkheid wordt versterkt om opdrachten te gebruiken teneinde doelstellingen van sociale aard te bereiken. De onderhavige zaak heeft specifiek betrekking op de mogelijkheid voor aanbestedende diensten – die al in de rechtspraak was erkend en thans in artikel 67, lid 2, van richtlijn 2014/24 is gecodificeerd – om bij de gunning van opdrachten sociale criteria te hanteren.

3.        Het verzoek om een prejudiciële beslissing is ingediend in het kader van een geschil over een gunningscriterium (hierna: „litigieus criterium”) dat is opgenomen in het bestek van een aanbestedingsprocedure die door de Ayuntamiento de Ortuella (gemeente Ortuella, Spanje) is uitgeschreven voor thuishulpdiensten ten behoeve van gezinnen en/of personen in moeilijkheden.(⁵)

4.        Het litigieuze gunningscriterium, met als opschrift „Verhoging van de totale loonsom”, bepaalt dat, uitgaande van de lonen die in de collectieve arbeidsovereenkomst voor de sector zijn vastgesteld, bij de gunning van de opdracht rekening wordt gehouden met de hogere lonen die de inschrijvende onderneming voorstelt voor de personen die de opdracht uitvoeren.(⁶) Het maximumaantal punten dat op grond van het litigieuze criterium kan worden toegekend aan inschrijvingen waarbij een procentuele verhoging van het loon voor die personen wordt voorgesteld, bedraagt 40. Aan inschrijvingen waarbij geen verhoging wordt voorgesteld, worden daarentegen 0 punten toegekend.(⁷)

5.        Dit criterium bepaalt voorts dat binnen een termijn van ten hoogste een maand na de sluiting van de aannemingsovereenkomst, na onderhandelingen met de vertegenwoordigers van de werknemers moet worden gespecificeerd in welke vorm deze loonsverhoging zal worden toegekend, en dat de onderneming waaraan de opdracht wordt gegund zich ook moet inspannen om een overeenkomst (de zogenoemde collectieve arbeidsovereenkomst voor de thuishulpdienst van Ortuella) te sluiten tot regeling van de arbeidsvoorwaarden van het personeel dat voor de opdracht wordt ingezet.

6.        De Asociación de Empresas de Servicios para la Dependencia (vereniging van ondernemingen die thuishulpdiensten verrichten; hierna: „AESTE”) heeft beroep ingesteld bij het Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (voor beroepen inzake overheidsopdrachten bevoegde bestuursorgaan van de autonome regio Baskenland, Spanje; hierna: „OARC”), het verwijzende orgaan, waarbij zij met name verzocht om nietigverklaring van het litigieuze criterium.

7.        Aangezien het OARC twijfelde aan de verenigbaarheid van dit criterium met verschillende bepalingen van het Unierecht, heeft het de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

„Is een criterium voor de gunning van een opdracht voor diensten [, zoals hier aan de orde,] op basis waarvan er:

–      rekening wordt gehouden met de door de inschrijver voor de personen die de opdracht uitvoeren voorgestelde loonsverhoging ten opzichte van de beloning die is vastgesteld in de toepasselijke sectorale overeenkomst, en

–      de geselecteerde inschrijver verplicht is om, na collectieve onderhandelingen met de vertegenwoordigers van de werknemers, te specificeren in welke vorm die loonsverhoging zal worden toegekend en om zich in te spannen voor de sluiting van een collectieve arbeidsovereenkomst voor het ten behoeve van de opdracht in te zetten personeel,

geschikt voor het bepalen van de economisch meest voordelige inschrijving zoals vereist door artikel 67, lid 1, van [richtlijn 2014/24]?

Staat dit criterium in de weg aan het vrij verrichten van diensten of beperkt het de vrije mededinging in strijd met artikel 56 VWEU en met de richtlijnen 2014/24/EU en 96/71/EG^[(⁸)^]?”

Maakt het inbreuk op het in artikel 28 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie [(hierna: „Handvest”)] neergelegde recht op collectieve onderhandelingen?”

II.    Beoordeling

8.        Alvorens ik inhoudelijk inga op elk van de kwesties die in de drie onderdelen van de prejudiciële vraag aan de orde worden gesteld, moet ik enkele inleidende opmerkingen formuleren over de toepasselijkheid van de Unierechtelijke bepalingen die in deze vraag zijn genoemd en over de bevoegdheid van het Hof.

A.      Inleidende opmerkingen

9.        Wat ten eerste de vraag betreft of het OARC een rechterlijke instantie is in de zin van artikel 267 VWEU, waarover ter terechtzitting voor het Hof is gedebatteerd, merk ik kort op dat het Hof dit reeds heeft bevestigd in het arrest van 20 september 2018, Montte (C‑546/16, EU:C:2018:752)(⁹).

10.      Wat ten tweede de toepasselijkheid betreft van richtlijn 2014/24 op een opdracht als die in het hoofdgeding moet om te beginnen worden opgemerkt dat deze opdracht, zoals blijkt uit punt 3 van deze conclusie, betrekking heeft op maatschappelijke dienstverlening als bedoeld in bijlage XIV bij richtlijn 2014/24.(¹⁰) Hieruit volgt, ten eerste, dat deze richtlijn slechts van toepassing is indien de waarde van die opdracht gelijk is aan of hoger is dan de drempel van 750 000 EUR die in artikel 4, onder d), ervan is vastgesteld en, ten tweede, dat indien die drempel wordt overschreden de betrokken opdracht onder de „lichte regeling”(¹¹) van de artikelen 74 tot en met 77 van die richtlijn valt.

11.      In dit verband blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de waarde van de betrokken opdracht wordt geraamd op 166 250 EUR en dus onder die drempel blijft. Hieruit volgt dat richtlijn 2014/24 niet van toepassing is op deze opdracht.

12.      De verwijzende rechter, die als enige bevoegd is om het nationale recht uit te leggen in het kader van het bij artikel 267 VWEU ingevoerde stelsel van rechterlijke samenwerking, merkt echter op dat de waarde van de opdracht weliswaar lager is dan bovengenoemde drempel, maar dat de bepalingen van richtlijn 2014/24 door het nationale recht op rechtstreekse en onvoorwaardelijke wijze toepasselijk zijn gemaakt op situaties die, zoals die van de betrokken opdracht, normaal gesproken niet binnen de werkingssfeer daarvan vallen.

13.      Die rechter heeft verduidelijkt dat er, zoals ook de Spaanse regering heeft opgemerkt, in de Spaanse wet inzake overheidsopdrachten (hierna: „LCSP”)(¹²) in het algemeen en op enkele uitzonderingen na voor wordt gekozen om voor opdrachten die op basis van de geraamde waarde ervan niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 vallen, dezelfde juridische regeling op te leggen als voor opdrachten die wel onder deze richtlijn vallen. Met name is artikel 145 LCSP, dat betrekking heeft op de vereisten en de soorten criteria voor de gunning van opdrachten in het algemeen en waarbij artikel 67, leden 1 en 2, van richtlijn 2014/24 in het Spaanse recht is omgezet, van toepassing op opdrachten voor maatschappelijke dienstverlening (zoals bedoeld in bijlage XIV bij richtlijn 2014/24) met de specifieke kenmerken van de zevenenveertigste aanvullende bepaling van de LCSP (waarbij artikel 76 van richtlijn 2014/24 is omgezet, dat is opgenomen bij de bepalingen betreffende de bovengenoemde „lichte regeling”).

14.      Dienaangaande volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat wanneer een nationale regeling zich voor haar oplossingen voor situaties waarop een Uniehandeling niet van toepassing is, rechtstreeks en onvoorwaardelijk conformeert aan de in die handeling gekozen oplossingen, de Unie er stellig belang bij heeft dat de overgenomen bepalingen van die handeling op eenvormige wijze worden uitgelegd. Daardoor kunnen immers uiteenlopende uitleggingen in de toekomst worden vermeden en kunnen deze situaties op dezelfde wijze worden behandeld als situaties die wel binnen de werkingssfeer van die bepalingen vallen.(¹³)

15.      In de onderhavige zaak moet op basis van de punten 12 en 13 hierboven worden geoordeeld dat de Unie er overeenkomstig de vermelde rechtspraak stellig belang bij heeft dat het Hof zich uitspreekt over het verzoek om een prejudiciële beslissing tot uitlegging van richtlijn 2014/24.

16.      Ten derde moet worden nagegaan of artikel 56 VWEU en richtlijn 96/71 van toepassing zijn op de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is.

17.      Wat betreft de gunning van een opdracht die, gelet op de waarde ervan, niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 valt, volgt uit de rechtspraak dat het Hof rekening kan houden met de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU, met name artikel 56 ervan, voor zover de betrokken opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont.(¹⁴)

18.      Tot de objectieve criteria die kunnen wijzen op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang behoren volgens de rechtspraak met name het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken of de specifieke kenmerken van de betrokken producten of diensten.(¹⁵)

19.      In het hoofdgeding ligt de geraamde waarde van de opdracht duidelijk onder de door artikel 4, onder d), van richtlijn 2014/24 vereiste drempel. Bovendien heeft de opdracht betrekking op sociale diensten aan personen, die naar hun aard een beperkte grensoverschrijdende dimensie hebben.(¹⁶) Dienstverleners uit andere lidstaten hebben over het algemeen geen belangstelling voor diensten aan personen met een waarde onder deze drempel, behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel.(¹⁷) Hieruit volgt dat bij gebreke van dergelijke aanwijzingen artikel 56 VWEU niet van toepassing is op een opdracht als die welke in het hoofdgeding aan de orde is.(¹⁸)

20.      Wat betreft de toepasselijkheid van richtlijn 96/71 verschaft de verwijzende rechter geen enkel gegeven op grond waarvan kan worden geoordeeld dat er, gelet op het voorwerp van de opdracht en met name gelet op de overwegingen in het vorige punt, in het hoofdgeding zelfs maar potentieel een situatie kan bestaan die onder een van de transnationale maatregelen als bedoeld in artikel 1, lid 3, van deze richtlijn valt die de toepassing ervan rechtvaardigt.(¹⁹) Hieruit volgt mijns inziens dat richtlijn 96/71 evenmin van toepassing is op de zaak in het hoofdgeding.

21.      Ten vierde en ten slotte moet worden nagegaan of artikel 28 van het Handvest van toepassing is.

22.      In dit verband verduidelijkt artikel 51, lid 1, van het Handvest dat de bepalingen ervan uitsluitend tot de lidstaten zijn gericht wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Uit de rechtspraak volgt dat het begrip „ten uitvoer brengen van het Unierecht” in de zin van artikel 51 van het Handvest „veronderstelt dat er een verband bestaat tussen de Unierechtelijke handeling en de betrokken nationale maatregel dat verder gaat dan het dicht bij elkaar liggen van de betrokken materies of de indirecte invloed van de ene materie op de andere”.(²⁰)

23.      Uit de rechtspraak volgt dat een dergelijk verband bestaat wanneer, zoals in dit geval, de bepalingen van een handeling van de Unie op rechtstreekse en onvoorwaardelijke wijze toepasselijk worden gemaakt door een verwijzing in het nationale recht die de werkingssfeer van het Unierecht daadwerkelijk uitbreidt tot situaties die daar niet rechtstreeks onder vallen. In een aantal van dergelijke gevallen heeft het Hof het Unierecht immers uitgelegd in het licht van de bepalingen van het Handvest(²¹), en aldus geoordeeld dat de lidstaat in een dergelijke situatie ook het Unierecht ten uitvoer bracht. Hieruit volgt dat artikel 28 van het Handvest in deze zaak van toepassing is.

24.      Concluderend volgt uit het voorgaande dat uitsluitend moet worden geantwoord op het eerste en het derde onderdeel van de prejudiciële vraag, die respectievelijk betrekking hebben op de uitlegging van richtlijn 2014/24 en artikel 28 van het Handvest.

B.      Uitlegging van richtlijn 2014/24

25.      Met het eerste onderdeel van zijn prejudiciële vraag stelt de verwijzende rechter het Hof een vraag over de uitlegging van artikel 67, lid 1, van richtlijn 2014/24. Hij wenst te vernemen of een criterium voor de gunning van een opdracht voor sociale diensten aan personen, waarbij ten opzichte van de lonen die in de collectieve arbeidsovereenkomst voor de sector zijn vastgesteld, rekening moet worden gehouden met de loonsverhogingen die de inschrijvende onderneming voorstelt voor de personen die de opdracht uitvoeren, een passend criterium vormt voor de vaststelling van de „economisch meest voordelige inschrijving” in de zin van die bepaling.

26.      Artikel 67, lid 1, van richtlijn 2014/24 bepaalt dat de aanbestedende diensten de gunning van overheidsopdrachten baseren op de „economisch meest voordelige inschrijving”. Lid 2 van datzelfde artikel verduidelijkt dat „de economisch meest voordelige inschrijving uit het oogpunt van de aanbestedende dienst wordt vastgesteld op basis van de prijs of de kosten, op basis van kosteneffectiviteit, [...] waarbij onder meer de beste prijs-kwaliteitsverhouding in aanmerking kan worden genomen, te bepalen op basis van criteria, waaronder kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten, die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht”.

27.      Vooraf merk ik in de eerste plaats op dat bij de uitlegging van artikel 67 van richtlijn 2014/24 in dit geval rekening moet worden gehouden met de specifieke regelgevingscontext waarin de betrokken opdracht moet worden geplaatst. Ten eerste is deze opdracht, zoals is opgemerkt, wegens het voorwerp ervan (sociale diensten aan personen) en een waarde die onder de drempel ligt, in beginsel niet onderworpen aan de algemene aanbestedingsregels van richtlijn 2014/24. De toepassing van het criterium van de „economisch meest voordelige aanbieding” op deze opdracht hangt uitsluitend af van de keuze van de Spaanse wetgever om deze algemene regeling uit te breiden tot dit specifieke soort opdrachten. Ten tweede wordt in richtlijn 2014/24 voor opdrachten voor sociale diensten, juist wegens het voorwerp ervan, de „lichtere” bijzondere regeling van de artikelen 74 tot en met 77 voorgeschreven. Deze regeling stelt voor de lidstaten „alleen de naleving van de basisbeginselen van transparantie en gelijke behandeling verplicht” en laat hun uitdrukkelijk „een grote vrijheid” door ervoor te zorgen dat zij „voor de keuze van dienstverleners specifieke kwaliteitscriteria kunnen toepassen” en de mogelijkheid om procedures voor het verrichten van die diensten vast te stellen.(²²)

28.      In deze context brengt het bovengenoemde vereiste van uniforme uitlegging van de bepalingen van Unierecht(²³) weliswaar met zich mee dat de uitlegging van het begrip „economisch meest voordelige aanbieding” niet mag afwijken van die welke van toepassing zou zijn op een opdracht die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 valt, maar het is niettemin noodzakelijk dat bij de uitlegging van dit begrip in de onderhavige zaak rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van de sociale diensten waarop de opdracht betrekking heeft, en met de genoemde grote vrijheid die aan de lidstaten wordt gelaten voor opdrachten voor die diensten. Uit richtlijn 2014/24 blijkt overigens uitdrukkelijk dat met deze elementen ook rekening moet worden gehouden wanneer de lidstaat besluit op dit soort opdrachten het criterium van de „economisch meest voordelige aanbieding” toe te passen.(²⁴)

29.      In de tweede plaats merk ik op dat in de onderhavige zaak niet alleen de opdracht betrekking heeft op „sociale aspecten” in de zin van artikel 67, lid 2, van richtlijn 2014/24, met name de verlening van sociale diensten, maar dat ook het litigieuze criterium daar betrekking op heeft.

30.      In vergelijking met de eerdere richtlijnen inzake overheidsopdrachten heeft richtlijn 2014/24 namelijk de mogelijkheden versterkt om overheidsopdrachten strategisch te gebruiken teneinde doelstellingen van algemeen belang, met name van sociale aard, te bereiken.(²⁵) Dit is overigens in overeenstemming met de bepalingen die bij het Verdrag van Lissabon zijn ingevoerd in artikel 3, lid 3, VEU en artikel 9 VWEU.(²⁶)

31.      Daartoe voorziet richtlijn 2014/24 in verschillende mogelijkheden om de sociale dimensie in overheidsopdrachten op te nemen en met name om arbeidsnormen en sociale inclusie te doen naleven of bevorderen. Naast de al genoemde „lichte” regeling voor opdrachten voor sociale diensten en het uitdrukkelijk in aanmerking nemen van „sociale aspecten” in het kader van de gunningscriteria in de zin van artikel 67, lid 2, van richtlijn 2014/24(²⁷), moet vooral worden gewezen op artikel 18, lid 2, dat bepaalt dat ondernemers bij de uitvoering van opdrachten aan de toepasselijke verplichtingen op het gebied van met name sociaal en arbeidsrecht moeten voldoen. Het Hof heeft dit vereiste erkend als een „kernwaarde” in de algemene opzet van de richtlijn door het te verheffen tot beginsel, op gelijke voet met de andere in lid 1 van dit artikel genoemde beginselen(²⁸), te weten het beginsel van gelijke behandeling, het non-discriminatiebeginsel, het transparantiebeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Deze kernwaarde moet daarom als leidraad dienen voor de uitlegging van de gehele richtlijn.

32.      De vraag van de verwijzende rechter over de uitlegging van artikel 67 van richtlijn 2014/24 moet in het licht van de voorgaande overwegingen worden beantwoord. Deze vraag werpt in wezen vier punten op, die ik hieronder zal bespreken: i) de geschiktheid van het litigieuze criterium om de economisch meest voordelige aanbieding te bepalen; ii) de vraag of dit criterium „verband houdt” met het voorwerp van de opdracht; iii) de evenredigheid van dit criterium, en iv) de eventuele discriminerende aard ervan.

1.      Geschiktheid van het litigieuze criterium om de economisch meest voordelige inschrijving te bepalen

33.      Zoals in herinnering is gebracht, staat artikel 67, lid 2, van richtlijn 2014/24, dat door artikel 145 LCSP van toepassing is geworden op een opdracht voor sociale diensten zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, de aanbestedende diensten uitdrukkelijk toe om bij de vaststelling van de economisch meest voordelige inschrijving, die wordt bepaald op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, criteria in aanmerking te nemen betreffende sociale aspecten die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht.

34.      In de rechtspraak was in het kader van de beoordelingsmarge waarover de aanbestedende diensten bij de vaststelling van de gunningscriteria beschikken(²⁹), reeds de mogelijkheid erkend om bij de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding rekening te houden met sociale aspecten. Zo heeft het Hof in het arrest „Nord-Pas-de-Calais” geoordeeld dat niets aanbestedende diensten belet om een voorwaarde in verband met de bestrijding van werkloosheid als criterium te hanteren.(³⁰) Vervolgens heeft het Hof in het arrest „Fair Trade” uitdrukkelijk in algemene zin verklaard dat aanbestedende diensten „mogen kiezen voor gunningscriteria die zijn gebaseerd op sociale overwegingen”.(³¹)

35.      Aan de hand van de rechtspraak van het Hof en richtlijn 2014/24 kunnen de contouren worden geschetst van de mogelijkheid voor de aanbestedende diensten om bij het bepalen van de economisch meest voordelige inschrijving rekening te houden met sociale aspecten.

36.      In dit verband omvat het begrip „sociale aspecten” in het algemeen zowel factoren die verband houden met het productieproces of de levering van de dienst (zoals factoren die verband houden met de arbeidsomstandigheden, de eerbiediging van de mensenrechten in de toeleveringsketen of het verantwoord betrekken van grondstoffen) als factoren die relevant zijn voor de eindgebruikers (zoals factoren die verband houden met de toegankelijkheid van de dienst, met het ontwerp van de dienst om kwetsbare gebruikers te bereiken of met de bevordering van de werkgelegenheid).(³²)

37.      Het Hof heeft voorts verklaard dat de gunningscriteria die op sociale overwegingen zijn gebaseerd niet alleen betrekking kunnen hebben op de gebruikers of de begunstigden van de werken, leveringen of diensten waarop de opdracht betrekking heeft, maar ook op andere personen(³³), zoals de werknemers die de opdracht uitvoeren(³⁴).

38.      Voorts volgt uit richtlijn 2014/24 en de rechtspraak dat een aanbestedende dienst criteria betreffende sociale aspecten in aanmerking kan nemen, voor zover deze criteria: ten eerste, verband houden met het voorwerp van de opdracht(³⁵); ten tweede, deze dienst geen onbeperkte keuzevrijheid verlenen(³⁶); ten derde, voldoen aan de transparantievereisten, en dus uitdrukkelijk worden vermeld in het bestek of in de aankondiging van de opdracht(³⁷), tegelijk met de weging ervan(³⁸) en de eventuele onderliggende criteria, en tevens voldoende duidelijk zijn om te waarborgen dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers deze kunnen begrijpen(³⁹), en ten vierde, de fundamentele beginselen van het Unierecht, in het bijzonder het non-discriminatiebeginsel, eerbiedigen(⁴⁰).

39.      Uit de richtlijn blijkt ook dat de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding altijd een prijs- of kostenelement(⁴¹) moet bevatten, zodat deze aanbieding niet uitsluitend op basis van kwalitatieve en/of sociale criteria kan worden vastgesteld. Overigens hoeven niet alle gunningscriteria die door de aanbestedende dienst worden gehanteerd om de economisch meest voordelige inschrijving te bepalen, louter economisch van aard te zijn. Het valt immers niet uit te sluiten dat factoren die niet louter economisch zijn, invloed kunnen hebben op de waarde van een inschrijving voor de aanbestedende dienst.(⁴²)

40.      In het onderhavige geval blijkt uit punt 4 van deze conclusie dat het litigieuze criterium betrekking heeft op de loonsverhoging die de inschrijvende onderneming voorstelt voor de personen die de opdracht uitvoeren ten opzichte van de beloning die is vastgesteld in de sectorale collectieve arbeidsovereenkomst.

41.      Voor zover dit criterium de beloning en dus de arbeidsvoorwaarden betreft, gaat het om een gunningscriterium dat betrekking heeft op „sociale aspecten” in de zin van artikel 67, lid 2, van richtlijn 2014/24, dat overeenkomstig de rechtspraak die in punt 37 wordt genoemd de werknemers betreft die de opdracht uitvoeren. Afgezien van de vragen betreffende het verband met het voorwerp van de opdracht en de eerbiediging van het evenredigheids- en het non-discriminatiebeginsel, die hieronder worden besproken, lijkt niet te worden betwijfeld dat dit gunningscriterium voldoet aan de in punt 38 genoemde vereisten. Dienaangaande blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de betrokken opdracht ook voorziet in een prijscriterium overeenkomstig het in punt 39 genoemde vereiste.

42.      Vervolgens moet nog worden opgemerkt dat specifiek wat betreft de opdrachten voor sociale diensten, ten eerste uit artikel 76, lid 2, van richtlijn 2014/24 blijkt dat de aanbestedende diensten wegens de specifieke kenmerken van dergelijke diensten de nadruk mogen leggen op „de kwaliteit, continuïteit, toegankelijkheid, betaalbaarheid, beschikbaarheid en volledigheid van de diensten [en] de specifieke behoeften van de verschillende categorieën gebruikers”. Ten tweede beschikken de lidstaten, zoals hierboven al is opgemerkt, bij deze soorten opdrachten over een grote keuzevrijheid(⁴³), met name wat betreft de vaststelling van de gunningscriteria. Deze overwegingen, die gelden voor opdrachten voor sociale diensten die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 vallen, gelden a fortiori voor opdrachten als de onderhavige, die op zich niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 vallen, maar waarop deze richtlijn van toepassing is wegens een vrijwillige keuze van de betrokken lidstaat. Voor dit soort opdrachten zal deze keuzevrijheid nog groter zijn.(⁴⁴)

43.      In deze bijzondere context ben ik daarom van mening dat richtlijn 2014/24, onder voorbehoud van de hiernavolgende overwegingen over het verband met het voorwerp van de opdracht en de eerbiediging van het evenredigheids- en het non-discriminatiebeginsel, de grote keuzevrijheid van de betrokken lidstaat niet beperkt en zich er niet tegen verzet dat een aanbestedende dienst in het kader van een opdracht voor sociale diensten met een waarde onder de drempel, die daarom buiten de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 valt, maar waarop de lidstaat vrijwillig deze richtlijn toepast, een criterium inzake sociale aspecten als het litigieuze criterium in aanmerking kan nemen om de economisch meest voordelige inschrijving te bepalen.

2.      Verband van het litigieuze criterium met het voorwerp van de opdracht

44.      Verder volgt uit artikel 67, lid 2, van richtlijn 2014/24 dat het gunningscriterium verband moet houden met het voorwerp van de opdracht. Lid 3 van dat artikel verduidelijkt dat „gunningscriteria worden geacht verband te houden met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van die opdracht te verrichten [...] diensten, in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus, met inbegrip van factoren die [...] geen deel uitmaken van hun materiële basis”.

45.      Het verband tussen het litigieuze gunningscriterium en het voorwerp van de betrokken opdracht is net een van de aspecten waarover de verwijzende rechter twijfels heeft. Hij is van mening dat de verhouding tussen de loonsverhoging en de verbetering van de dienstverlening te hypothetisch lijkt om een voordelig aspect uit te maken dat tot de gunning van de opdracht kan leiden.

46.      De betrokken opdracht heeft betrekking op sociale diensten aan personen. Deze diensten worden doorgaans door een persoon aan een andere persoon verleend en de uitvoering daarvan is arbeidsintensief.(⁴⁵) Aangezien het litigieuze criterium betrekking heeft op de vergoeding die de dienstverlener voor het verrichten van de dienst ontvangt, betreft het uiteindelijk de vergoeding voor die dienst zelf, dat wil zeggen de economische tegenprestatie voor de betrokken dienst(⁴⁶), en daarom een element dat duidelijk verband houdt met de dienst.

47.      In dit verband blijkt uit de rechtspraak dat het niet noodzakelijk is dat het gunningscriterium betrekking heeft op een intrinsiek kenmerk van de dienst(⁴⁷), hetgeen wordt bevestigd door de laatste volzin van artikel 67, lid 3, (en door overweging 97) van richtlijn 2014/24, die, zoals in punt 44 van deze conclusie is vermeld, vaststelt dat het voor het bepalen van het verband tussen het criterium en de dienst mogelijk is om rekening te houden met factoren die geen deel uitmaken van de „materiële basis” van de dienst zelf. Bovendien hoeft het criterium, zoals in punt 39 is opgemerkt, niet noodzakelijkerwijs een voordeel van louter economische aard te verschaffen.

48.      Wat betreft dit soort diensten waarbij het persoonlijke element een doorslaggevende rol speelt, lijkt het overigens niet onredelijk om aan te nemen dat er in het algemeen een positieve correlatie kan bestaan tussen de professionele tevredenheid van de aanbieders van sociale diensten, die ook door de vergoeding wordt beïnvloed, en de kwaliteit van de verrichte dienst.

49.      Ten slotte blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier dat de aanbestedende dienst het litigieuze criterium heeft gebruikt in verband met de noodzaak om een oplossing te vinden voor arbeidsconflicten, ook over de hoogte van de lonen, die tot uiting waren gekomen in langdurige protesten van de personen die met het verrichten van de dienst waren belast. Het gebruik van dit criterium was bedoeld om de continuïteit en de doeltreffendheid van de dienst te waarborgen.

50.      In dit verband ben ik, afgezien van het nodige feitelijke onderzoek dat de verwijzende rechter dient te verrichten, van mening dat dergelijke beoordelingen van de aanbestedende dienst legitieme overwegingen vormen die de vaststelling van een specifiek gunningscriterium kunnen rechtvaardigen, vooral in een context als die van de onderhavige zaak, waarin, zoals in punt 42 hierboven is benadrukt, ten eerste overwegingen betreffende de continuïteit en de beschikbaarheid van de dienst een cruciale rol spelen vanwege de specifieke kenmerken van de diensten waarop de opdracht betrekking heeft, en ten tweede de lidstaten over een grote keuzevrijheid beschikken, a fortiori in het geval van opdrachten met een waarde onder de drempel.

3.      Evenredigheid van het litigieuze criterium

51.      In haar opmerkingen betwijfelt de Commissie of het litigieuze criterium verenigbaar is met het evenredigheidsbeginsel. Zij heeft met name twijfels over de evenredigheid van de weging van dit criterium ten opzichte van de andere criteria van het bestek. Uit het dossier voor het Hof kan niet volledig worden opgemaakt hoe de verschillende criteria in het kader van de betrokken opdracht zijn gewogen.(⁴⁸) Het staat aan de verwijzende rechter om met het oog op de beoordeling van de evenredigheid van het litigieuze criterium in concreto te bepalen wat het werkelijke niveau van de weging daarvan is.

52.      In dit verband waarborgt het evenredigheidsbeginsel dat de maatregelen die door de aanbestedende diensten worden genomen, geschikt zijn om de legitieme doelstellingen van de aanbestedingsregels te bereiken en dat deze maatregelen niet verder gaan dan ter bereiking daarvan noodzakelijk is. De evenredigheidstoets tussen de gunningscriteria voor een bepaalde opdracht moet per geval worden verricht en hangt af van verschillende factoren, waaronder zeker het voorwerp van de opdracht.

53.      Wat betreft de weging van de gunningscriteria met betrekking tot sociale aspecten lijkt het niet mogelijk om in abstracto een maximum- of minimumpercentage te bepalen dat evenredig is. Voor overheidsopdrachten waarbij de sociale risico’s (bijvoorbeeld schendingen van de mensenrechten) of, zoals het geval is voor de betrokken opdracht, de potentiële maatschappelijke voordelen (bijvoorbeeld de verbetering van het welzijn van een kwetsbare groep) groot zijn, kan het zinvol zijn om aan de sociale gunningscriteria een hoog gewicht toe te kennen.(⁴⁹) Bij de beoordeling van de evenredigheid moet ook rekening worden gehouden met de in punt 42 hierboven genoemde bijzondere context met betrekking tot opdrachten voor sociale diensten, in het bijzonder wanneer de waarde ervan beneden de drempelwaarde ligt.

54.      Daarentegen lijkt richtlijn 2014/24, met uitzondering van het in punt 39 hierboven genoemde vereiste, met betrekking tot de weging van het prijscriterium geen precieze eisen te stellen aan de beoordeling van de evenredigheid van dat criterium, die zal afhangen van verschillende factoren die verband houden met de aard van de opdracht.

55.      Bovendien blijkt uit de rechtspraak dat het Hof heeft aanvaard dat een aanbestedende dienst een weging van 45 % kan toekennen aan een gunningscriterium dat is gebaseerd op milieuaspecten(⁵⁰), en er geen bezwaar tegen heeft dat de kwalitatieve criteria in totaal 60 % kunnen bedragen van het aantal punten dat voor de beoordeling van de inschrijving kan worden toegekend(⁵¹).

56.      Ten slotte blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt niet duidelijk of voor de toepassing van het litigieuze criterium in het kader van de verschillende bepalingen van het bestek een maximum is vastgesteld voor de loonsverhogingen die de inschrijvende onderneming kan voorstellen voor de personen die de opdracht uitvoeren. Indien het mogelijk zou zijn om loonsverhogingen voor te stellen die kennelijk onevenredig zijn aan de waarde van de dienst, levert dit problemen op uit het oogpunt van de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel.

57.      Kortom, het staat aan de verwijzende rechter om in het licht van de voorgaande overwegingen en op basis van de feitelijke vaststellingen die door hem moeten worden verricht, te beoordelen of een criterium als dat in het hoofdgeding in de bijzondere context die in punt 42 van deze conclusie is vermeld, voor een opdracht voor sociale diensten als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

4.      Discriminerende aard van het litigieuze criterium

58.      Voorts vraagt de verwijzende rechter zich af of het litigieuze criterium marktdeelnemers met een geringere economische capaciteit om hoge lonen te betalen, zoals bijvoorbeeld kleine en middelgrote ondernemingen (kmo’s), die juist vanwege hun lagere loonkosten concurrerende inschrijvingen kunnen indienen, op discriminerende wijze kan benadelen.

59.      In dit verband schrijft artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 aanbestedende diensten voor om ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen. Volgens de rechtspraak hebben de in deze bepaling neergelegde beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie tot doel de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vormen zij de essentie van de Uniebepalingen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten. Overeenkomstig deze beginselen moeten de inschrijvers zich in een gelijke positie bevinden, zowel bij de voorbereiding van hun inschrijvingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst.(⁵²) Deze beginselen vereisen dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is.(⁵³)

60.      In het bijzonder impliceert het discriminatieverbod in het kader van het Unierecht inzake overheidsopdrachten, zoals in wezen blijkt uit de tweede alinea van artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24, dat aanbestedende diensten geen criteria of regels mogen vaststellen die bepaalde ondernemers vanwege hun specifieke kenmerken ten onrechte bevoordelen of benadelen, of die kunstmatige belemmeringen opwerpen voor bepaalde soorten ondernemers zoals kmo’s.

61.      Een van de uitdrukkelijke doelstellingen van richtlijn 2014/24 bestaat er overigens in om de deelneming van kmo’s aan overheidsopdrachten te vergemakkelijken.(⁵⁴) In dit verband kan de vaststelling van te strenge eisen of gunningscriteria die geen verband houden met en niet in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht, een ongerechtvaardigde belemmering vormen voor de deelname van kmo’s aan overheidsopdrachten.(⁵⁵) Bovendien is een van de belangrijkste doelstellingen van de Uniebepalingen op het gebied van overheidsopdrachten het waarborgen van een zo groot mogelijke deelname van inschrijvers op een aanbesteding.

62.      In casu is het in abstracto niet uitgesloten dat een criterium als het onderhavige, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, een discriminerend effect kan hebben op marktdeelnemers met een geringere economische draagkracht om hoge lonen te betalen, vooral wanneer zoals in punt 56 hierboven is opgemerkt geen bovengrens is vastgesteld voor de in theorie mogelijke loonsverhogingen.

63.      Ik ben echter van mening dat het Hof in het concrete geval niet over voldoende gegevens beschikt om vast te stellen of er sprake is van een dergelijke discriminerende werking. Gelet op het specifieke voorwerp van de opdracht en de beperkte waarde ervan lijkt het overigens onwaarschijnlijk dat daadwerkelijk aan de aanbesteding voor deze opdracht wordt deelgenomen door ondernemingen die, omdat zij geen kmo zijn, concreet kunnen worden bevoordeeld door dat criterium ten koste van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de ondernemingen die aan de betrokken aanbesteding deelnemen. Het staat aan de verwijzende rechter om de desbetreffende feitelijke vaststellingen te doen.

5.      Conclusie met betrekking tot richtlijn 2014/24

64.      Uit de voorgaande overwegingen volgt dat in het onderhavige geval bij de uitlegging van artikel 67 van richtlijn 2014/24 rekening moet worden gehouden met het feit dat de betrokken opdracht betrekking heeft op sociale diensten aan personen en dat de lidstaat, ook al geldt voor de opdracht een bedrag dat lager is dan de drempel die in deze richtlijn voor deze soorten diensten is vastgesteld, dit artikel rechtstreeks en onvoorwaardelijk van toepassing heeft verklaard in het nationale recht. In deze context moet deze bepaling aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een gunningscriterium als het onderhavige voor de vaststelling van de „economisch meest voordelige inschrijving”, mits dit criterium in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van gelijke behandeling en het non-discriminatiebeginsel, hetgeen de verwijzende rechter dient vast te stellen.

C.      Artikel 28 van het Handvest

65.      Met het derde onderdeel van zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of een criterium voor de gunning van een opdracht voor diensten waarbij rekening wordt gehouden met de loonsverhogingen die de inschrijvende onderneming voorstelt voor de personen die de opdracht uitvoeren ten opzichte van de lonen die in de collectieve arbeidsovereenkomst voor de sector zijn vastgesteld, en waarin is bepaald dat de geselecteerde inschrijver, na collectieve onderhandelingen met de vertegenwoordigers van de werknemers, specificeert in welke vorm de loonsverhoging zal worden toegekend en zich inspant om een collectieve arbeidsovereenkomst te sluiten die van toepassing is op het voor de opdracht in te zetten personeel, in strijd is met het in artikel 28 van het Handvest erkende recht op collectieve onderhandelingen.

66.      De verwijzende rechter vraagt zich af of het litigieuze criterium een inmenging vormt in het in artikel 28 van het Handvest erkende recht op collectieve onderhandelingen, aangezien het ertoe kan leiden dat het personeel dat met de uitvoering van de opdracht is belast, van de werkingssfeer van een geldende overeenkomst wordt uitgesloten, hetgeen kan leiden tot verschillen in beloning tussen werknemers van dezelfde onderneming met dezelfde taken die uitsluitend worden gerechtvaardigd door de persoon van de opdrachtgever voor wie die taken worden verricht.

67.      Volgens artikel 28 van het Handvest hebben werknemers en werkgevers, of hun respectieve organisaties, overeenkomstig het recht van de Unie en de nationale wetgevingen en praktijken met name het recht om op passende niveaus te onderhandelen over collectieve arbeidsovereenkomsten en deze te sluiten.

68.      Uit de rechtspraak volgt dat deze bepaling, uitgelegd in het licht van artikel 152, eerste alinea, VWEU, een autonomie van de sociale partners veronderstelt die inhoudt dat de sociale partners tijdens de fase van het onderhandelen over een overeenkomst, hetgeen hun „exclusieve bevoegdheid” is, vrij kunnen discussiëren en handelen zonder bevelen of instructies van wie dan ook, met name de lidstaten of de instellingen van de Unie, te ontvangen.(⁵⁶)

69.      In casu bestaat het litigieuze criterium uit twee stappen. Ten eerste moet binnen een termijn van ten hoogste een maand na de sluiting van de aannemingsovereenkomst, na onderhandelingen met de vertegenwoordigers van de werknemers, worden gespecificeerd in welke vorm de loonsverhoging die de inschrijvende onderneming voorstelt voor de personen die de opdracht uitvoeren zal worden toegekend ten opzichte van de lonen die in de collectieve arbeidsovereenkomst voor de sector zijn vastgesteld. Ten tweede moet de onderneming waaraan de opdracht wordt gegund zich inspannen om een specifieke collectieve overeenkomst te sluiten die de arbeidsvoorwaarden regelt van het voor de opdracht in te zetten personeel.

70.      Dienaangaande ben ik van mening dat het litigieuze criterium het recht op onderhandelingen niet aantast, maar juist aanmoedigt. Dit criterium verplicht de onderneming waaraan de opdracht is gegund immers ten eerste om met de vertegenwoordigers van de werknemers te onderhandelen over de betrokken loonsverhoging, zodat het de onderneming niet de vrije keuze laat om te bepalen in welke vorm dat zal geschieden. Daarnaast vraagt dit criterium de geselecteerde onderneming enkel om „zich in te spannen” voor de sluiting van een collectieve overeenkomst voor de betrokken dienst. Het legt dus geen resultaatsverplichting op en lijkt geenszins in te grijpen op de autonomie van de betrokken sociale partners.

71.      In het feit dat het litigieuze criterium kan leiden tot verschillen in beloning doordat bepaalde werknemers van de werkingssfeer van de sectorale collectieve overeenkomst worden uitgesloten, aangezien de voorwaarden van de specifieke overeenkomst in de gemeente Ortuella gunstiger zijn dan die van de sectorale collectieve overeenkomst, zie ik in casu niet in hoe artikel 28 van het Handvest wordt geschonden. Integendeel, aangezien het litigieuze criterium de sectorale collectieve overeenkomst als minimale referentienorm (benchmark) gebruikt, verhoogt het de draagwijdte ervan.

72.      Daarom ben ik van mening dat artikel 28 van het Handvest zich niet verzet tegen een gunningscriterium als het onderhavige.

III. Conclusie

73.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vraag van het Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi te beantwoorden als volgt:

„Artikel 67 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG

moet aldus worden uitgelegd dat

het in het geval van een opdracht die betrekking heeft op sociale diensten aan personen voor een bedrag onder de drempel die in deze richtlijn voor dit soort diensten is vastgesteld, maar waarop de lidstaat de bepalingen van dat artikel rechtstreeks en onvoorwaardelijk van toepassing heeft verklaard in het nationale recht, niet in de weg staat aan een gunningscriterium voor de vaststelling van de „economisch meest voordelige inschrijving” in de zin van deze bepaling, volgens hetwelk rekening wordt gehouden met de loonsverhogingen die de inschrijvende onderneming voorstelt voor de personen die de opdracht uitvoeren ten opzichte van de lonen die in de sectorale collectieve arbeidsovereenkomst zijn vastgesteld, mits dit criterium in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van gelijke behandeling en het non-discriminatiebeginsel, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.

Artikel 28 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie staat niet in de weg aan een criterium voor de gunning van een opdracht voor diensten waarbij rekening wordt gehouden met de loonsverhogingen die de inschrijvende onderneming voorstelt voor de personen die de opdracht uitvoeren ten opzichte van de lonen die in de collectieve arbeidsovereenkomst zijn vastgesteld, en waarin is bepaald dat de geselecteerde inschrijver, na collectieve onderhandelingen met de vertegenwoordigers van de werknemers, specificeert in welke vorm de loonsverhoging zal worden toegekend en zich inspant om een collectieve arbeidsovereenkomst te sluiten ten behoeve van het personeel dat voor de opdracht wordt ingezet.”