Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona van 11 december 2025

Uitspraak

Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

van 11 december 2025 (¹)

Zaak C‑653/24

Presidente del Consiglio dei Ministri

tegen

Regione Emilia-Romagna

[verzoek van de Corte costituzionale (grondwettelijk hof, Italië) om een prejudiciële beslissing]

„ Prejudiciële procedure – Diensten op de interne markt – Werkingssfeer van richtlijn 2006/123/EG – Concessies voor kleine omleidingen van water voor de opwekking van waterkracht en bijbehorende elektriciteitscentrales – Automatische verlenging van eerder verleende concessies ”

1.        De Presidente del Consiglio dei Ministri (voorzitter van de ministerraad, Italië; hierna: „voorzitter van de ministerraad”) heeft bij de Corte costituzionale (grondwettelijk Hof, Italië) beroep ingesteld tegen een regionale wet waarin is bepaald dat de duur van concessies(²) voor „kleine omleidingen van water voor de opwekking van waterkracht” (hierna ook verkort: „waterkrachtcentrales”) die zijn verleend aan concessiehouders die stimulansen hebben ontvangen, kan worden verlengd zonder dat een nieuwe aanbesteding moet worden uitgeschreven.

2.        Om de verenigbaarheid van deze regeling met het Unierecht te beoordelen, zoals de verwijzende rechter verzoekt, zal het Hof moeten bepalen of richtlijn 2006/123/EG(³) materieel van toepassing is op dit soort concessies. Het Hof zal ook zijn rechtspraak(⁴) moeten verfijnen om te verduidelijken waar de grens ligt tussen de „productie van een goed” en de „verrichting van een dienst”.

I.      Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht: richtlijn 2006/123

3.        Artikel 2 („Werkingssfeer”), lid 1, bepaalt:

„1.      Deze richtlijn is van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd.”

4.        Artikel 4 („Definities”) bepaalt:

„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

1)      ‚dienst’: elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het Verdrag;

[...]”.

5.        Artikel 12 („Selectie uit diverse gegadigden”) bepaalt:

„1.      Wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden, maken de lidstaten een selectie uit de gegadigden volgens een selectieprocedure die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt, met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure.

2.      In de in lid 1 bedoelde gevallen wordt de vergunning voor een passende beperkte duur verleend en wordt zij niet automatisch verlengd; evenmin wordt enig ander voordeel toegekend aan de dienstverrichter wiens vergunning zojuist is verlopen of aan personen die een bijzondere band met die dienstverrichter hebben.

3.      Onverminderd lid 1 en de artikelen 9 en 10 mogen lidstaten bij de vaststelling van regels voor de selectieprocedure rekening houden met overwegingen die betrekking hebben op [...] de bescherming van het milieu, het behoud van cultureel erfgoed en andere dwingende redenen van algemeen belang, in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht.”

B.      Italiaans recht

1.      Grondwet van Italië

6.        Krachtens artikel 117, lid 1, van de Italiaanse grondwet(⁵) komt de wetgevende macht toe aan de staat en de regio’s, die deze uitoefenen binnen de door de grondwet zelf gestelde grenzen en met inachtneming van de uit de rechtsorde van de Unie voortvloeiende verplichtingen.

2.      Koninklijk besluit nr. 1775 van 1933

7.        Artikel 6, lid 2, onder a), van koninklijk besluit nr. 1775 van 1933(⁶) bepaalt dat onder „grote” omleidingen van water worden verstaan omleidingen die water aanvoeren naar centrales die een aandrijfkracht genereren met een gemiddeld jaarlijks nominaal vermogen van meer dan 3 000 kW. Omleidingen die water aanvoeren naar centrales met een vermogen van ten hoogste 3 000 kW worden beschouwd als „kleine” omleidingen.

8.        Artikel 21 bepaalt dat concessies voor kleine omleidingen voor de opwekking van waterkracht van tijdelijke aard zijn en worden toegekend voor ten hoogste dertig jaar, waarna zij kunnen worden verlengd overeenkomstig artikel 28 van het koninklijk besluit van 1933.

3.      Wet nr. 17/2023 van de regio Emilia-Romagna

9.        Artikel 3 van wet nr. 17/2023 van de regio Emilia-Romagna(⁷) bepaalt dat, indien de houder van een concessie voor kleine omleidingen van water voor de opwekking van waterkracht stimulansen voor de productie van elektriciteit in verband met de omleiding heeft ontvangen, de duur van de concessie op verzoek van de concessiehouder wordt aangepast aan de periode waarin hij deze stimulansen ontvangt. De maximale duur van dertig jaar die in artikel 21 van het koninklijk besluit van 1933 voor dit soort concessies is vastgelegd mag echter niet worden overschreden.

II.    Hoofdgeding en prejudiciële vragen

10.      Op 23 februari 2024 heeft de voorzitter van de ministerraad bij de Corte costituzionale de grondwettigheid van artikel 3 van regionale wet nr. 17/2023 van de regio Emilia-Romagna(⁸) aangevochten.

11.      In zijn beroep voert de voorzitter van de ministerraad verschillende argumenten aan inzake schending van artikel 117 van de Italiaanse grondwet, dat de verdeling van de wetgevende bevoegdheden tussen de staat en de regio’s regelt. Met betrekking tot lid 1 van die bepaling heeft hij het volgende betoogd:

–        Hoewel de nationale regeling niet verlangt dat voor de verlenging van concessies voor kleine waterkrachtcentrales een openbare aanbesteding wordt georganiseerd, vloeit deze verplichting wel voort uit het Unierecht, met name artikel 49 VWEU en richtlijn 2006/123.

–        Uit verschillende arresten van het Hof volgt dat artikel 12 van richtlijn 2006/123 van toepassing is op concessies voor kleine waterkrachtcentrales.(⁹) Dit artikel bepaalt dat voor de gunning en voor de verlenging van concessies een openbare aanbesteding moet worden georganiseerd.

–        Door de „automatische verlenging”(¹⁰) van de litigieuze concessies toe te staan, verhindert regionale wet nr. 17/2023 dat deze concessies na het verstrijken van de looptijd ervan worden opengesteld voor concurrentie, wat in strijd is met de Unieregels inzake dienstverlening.

12.      De Regio heeft zich tegen het beroep verzet en in wezen het volgende betoogd:

–        De betwiste bepaling voorziet niet in een „automatische verlenging” van verlopen concessies.(¹¹)

–        Het arrest Promoimpresa betrof concessies voor de exploitatie van aan zee en meren gelegen domeinzones voor toeristisch-recreatieve doeleinden, die zonder twijfel als „dienstverrichting” kan worden aangemerkt. De activiteit van kleine waterkrachtcentrales kan daarentegen niet worden aangemerkt als „dienstverrichting”, maar betreft de „productie van een goed”(¹²), die buiten de materiële werkingssfeer van richtlijn 2006/123 valt.

–        De specifieke Unieregelgeving inzake de regulering van de energiemarkt bevestigt deze uitlegging.(¹³)

13.      De verwijzende rechter beperkt zijn prejudiciële verwijzing tot een specifiek aspect van het geschil. Volgens hem „moet eerst de vraag worden onderzocht die is gesteld met betrekking tot artikel 117, lid 1, [van de grondwet] junctis artikel 49 VWEU en artikel 12 van richtlijn 2006/123”.(¹⁴) De overige gronden van ongrondwettigheid moeten later worden onderzocht.

14.      De verwijzende rechter heeft vastgesteld dat „een nationale regeling in een materie die op het niveau van de Unie volledig is geharmoniseerd, niet aan de bepalingen van het primaire recht maar aan die van deze harmonisatiemaatregel moet worden getoetst”. Derhalve:

–        acht hij het noodzakelijk dat wordt verduidelijkt of de opwekking van elektriciteit door kleine waterkrachtcentrales moet worden aangemerkt als „dienstverrichting” in de zin van richtlijn 2006/123;

–        herinnert hij eraan dat volgens de arresten van het Hof Almelo(¹⁵) en ECO-WIND Construction elektriciteit een goed is en de productie ervan als zodanig niet als een dienst kan worden beschouwd(¹⁶), en

–        stelt hij dat verschillende bepalingen van het Unierecht de kwalificatie van elektriciteit als een „lichamelijke zaak”(¹⁷) of „product”(¹⁸) bevestigen. Hij geeft echter toe dat andere bepalingen tot een andersluidende uitlegging zouden kunnen leiden.(¹⁹)

15.      In deze context heeft de Corte costituzionale het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:

„1)      Moet artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn [2006/123] aldus worden uitgelegd dat deze bepaling ook van toepassing is op installaties die zich uitsluitend bezighouden met de opwekking van elektriciteit, zoals waterkrachtcentrales waarbij er sprake is van kleine omleidingen van water?

2)      Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, moet artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn 2006/123 dan aldus worden uitgelegd dat de verwijzing naar het vereiste van schaarste van hulpbronnen in de weg staat aan een regeling van een lidstaat waarin als algemeen en abstract criterium om te bepalen of waterkrachtcentrales in staat zijn om waterschaarste te veroorzaken, het onderscheid tussen kleine en grote centrales wordt gebruikt (die een aandrijfkracht genereren met een gemiddeld jaarlijks nominaal vermogen van respectievelijk ten hoogste 3 000 kW en meer dan 3 000 kW)?

3)      Moet tot slot, indien de eerste en de tweede vraag bevestigend worden beantwoord, artikel 12, lid 2, van richtlijn 2006/123 aldus worden uitgelegd dat deze bepaling in de weg staat aan een regeling van een lidstaat die voorziet in een verlenging van de duur van de concessie, op de grond dat de concessiehouder in staat moet worden gesteld om de verkregen stimulansen voor de opwekking van energie uit hernieuwbare bronnen volledig te benutten, zonder dat de maximale duur (30 jaar) die vanaf het begin voor een concessie voor een kleine waterkrachtcentrale kan worden toegekend, wordt overschreden?”

III. Procedure bij het Hof

16.      Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 8 oktober 2024 ingekomen bij het Hof.

17.      De Regio, de Duitse en de Italiaanse regering alsook de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Met uitzondering van de Duitse regering zijn al deze partijen plus de Franse regering verschenen op de terechtzitting van 13 oktober 2025.

IV.    Analyse

A.      Eerste prejudiciële vraag

18.      De verwijzende rechter wenst te vernemen of „artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn [2006/123] [...] ook van toepassing is op installaties die zich uitsluitend bezighouden met de opwekking van elektriciteit, zoals waterkrachtcentrales waarbij er sprake is van kleine omleidingen van water”.

19.      Hoewel de vraag specifiek wordt gesteld onder verwijzing naar artikel 12 van richtlijn 2006/123, moet, zoals de Corte costituzionale zelf heeft erkend(²⁰), voor de beantwoording ervan worden nagegaan of de activiteit van kleine waterkrachtcentrales binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 2006/123 valt.

20.      Richtlijn 2006/123 bevat een algemene voorwaarde die voortvloeit uit een gezamenlijke lezing van artikel 2, lid 1, en artikel 4, punt 1. Uit deze beide bepalingen volgt dat deze richtlijn uitsluitend van toepassing is op activiteiten die kunnen worden aangemerkt als een „dienst” van marktdeelnemers die in een lidstaat zijn gevestigd (artikel 2, lid 1).(²¹)

21.      Artikel 4 („Definities”) van richtlijn 2006/123 bepaalt in punt 1 dat onder „dienst” wordt verstaan elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 57 VWEU(²²).

22.      Naast deze eerste logische stap, die betrekking heeft op richtlijn 2006/123 als geheel, zijn sommige bepalingen van deze richtlijn enkel van toepassing indien (gelijktijdig en cumulatief) is voldaan aan andere specifieke voorwaarden voor de toepassing ervan.(²³)

23.      Volgens artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn 2006/123 houden deze specifieke voorwaarden verband met het feit dat het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden. In dat geval wordt de vergunning (voorafgegaan door een selectieprocedure tussen de gegadigden) voor een beperkte duur verleend en wordt zij niet automatisch verlengd; evenmin wordt enig ander voordeel toegekend aan de dienstverrichter wiens vergunning zojuist is verlopen.

24.      Ik ben het dus eens met het standpunt van de verwijzende rechter dat allereerst moet worden onderzocht of de activiteit van kleine waterkrachtcentrales voldoet aan de algemene voorwaarde voor de toepassing van richtlijn 2006/123. Indien deze activiteit geen dienst is, valt zij eenvoudigweg niet onder richtlijn 2006/123.

25.      De verwijzende rechter merkt in dit verband op dat „kleine waterkrachtcentrales een activiteit verrichten die bestaat in de enkele productie van elektriciteit, die in sommige gevallen bestemd is voor de verkoop, door injectie in het net, en in andere gevallen hoofdzakelijk of uitsluitend^[(²⁴)^] bedoeld is voor eigen verbruik”.(²⁵)

1.      Is de enkele productie van elektriciteit een dienst?

26.      Volgens overweging 33 van richtlijn 2006/123 moet het begrip „dienst” ruim worden uitgelegd. „Diensten” omvatten zeer diverse, voortdurend veranderende activiteiten ten behoeve van zowel bedrijven als eindgebruikers.

27.      Het Hof heeft elektriciteit als een product aangemerkt(²⁶) en heeft daar in het arrest ECO-WIND Construction aan toegevoegd dat de eventuele verrichting van diensten in verband met de productie van elektriciteit geen afbreuk doet aan deze kwalificatie, aangezien die diensten accessoir zijn aan de hoofdactiviteit van energieproductie.(²⁷)

28.      In beginsel is de „enkele productie” of opwekking van elektriciteit, uit welke bron dan ook, dus op zich geen dienst waarop richtlijn 2006/123 van toepassing is.

29.      Om de relevantie van het arrest ECO-WIND Construction in de onderhavige zaak te weerleggen, wijst de Italiaanse regering erop dat dit arrest is gewezen met betrekking tot een hulpbron (wind) die niet vatbaar is voor publiek‑ of privaatrechtelijk eigendom. De waterconcessie heeft daarentegen als „hoofddoel [...] het gebruik van een tot het publieke domein behorend goed voor de door de wet vastgestelde doeleinden.”(²⁸) Derhalve is „de productie van elektriciteit [...] slechts een secundair element, dat slechts een van de wettelijk toegestane mogelijke doeleinden van het gebruik van de watervoorraden is”.(²⁹)

30.      Dit argument (dat haaks staat op andere argumenten van de Italiaanse regering zelf)(³⁰) gaat eraan voorbij dat de vraag van de verwijzende rechter juist betrekking heeft op het gebruik van openbare wateren voor de opwekking van elektriciteit.  De concessie wordt voornamelijk verleend voor de productie van elektriciteit.

31.      Het klopt dat de productie van elektriciteit in theorie gepaard kan gaan met de levering van bepaalde diensten. Volgens het arrest ECO-WIND Construction hebben deze diensten echter geen invloed op de kwalificatie van de hoofdactiviteit (de productie van energie) als zij daar accessoir aan zijn.

32.      De Commissie en de Italiaanse regering zijn het erover eens dat de opwekking van elektriciteit (volgens de Commissie mogelijkerwijs en volgens de Italiaanse regering noodzakelijkerwijs) gepaard gaat met andere activiteiten, die kunnen worden aangemerkt als „diensten”. Zij verschillen echter van mening over de vraag welke aanvullende activiteiten dat precies zijn.

33.      Aangezien de eerste prejudiciële vraag betrekking heeft op centrales die gericht zijn op de enkele productie van elektriciteit, behoeft het antwoord van het Hof niet te worden uitgebreid tot andere activiteiten dan de opwekking van elektriciteit zelf.

34.      Niettemin zal ik de standpunten van de Italiaanse regering en de Commissie over deze aanvullende activiteiten analyseren, te beginnen met het standpunt van de Italiaanse regering.

35.      Hoewel een deel van de activiteit van de concessiehouder gericht is op de opwekking van elektriciteit, is deze exploitant volgens de Italiaanse regering verplicht een reeks activiteiten te verrichten die noodzakelijkerwijs verband houden met het beheer van de centrale. Zij stelt dat de concessiehouder de wateronttrekking moet beperken tot waarden die verenigbaar zijn met de aanvulling van de betrokken watervoerende laag, en alle nodige maatregelen moet nemen om het algemeen belang in verband met de waterbron te beschermen en ervoor te zorgen dat het hydrogeologisch evenwicht ongewijzigd blijft.(³¹)

36.      Hieruit concludeert de Italiaanse regering dat „[...] de activiteit [van de concessiehouder] niet louter als de productie van een goed kan worden beschouwd, maar zonder twijfel als een dienstverrichting moet worden aangemerkt”.(³²)

37.      Ik ben het niet eens met dit argument. Elke productiefaciliteit moet vanzelfsprekend in meer of mindere mate voldoen aan verplichtingen ter bescherming van de volksgezondheid of het algemeen belang.(³³) Dit betekent echter niet dat de productie van een goed automatisch verandert in de verrichting van een dienst.

38.      In het onderhavige geval stelt het bij het koninklijk besluit van 1933 ingevoerde vergunningstelsel de omleiding van water afhankelijk van de naleving van bepaalde technische eisen, die in het bestek zijn vastgelegd.(³⁴)

39.      Het feit dat de concessiehouder aan deze eisen voldoet, zelfs indien hij daarvoor extra activiteiten moet verrichten, is inherent aan de concessie en verandert zoals gezegd de activiteit van de concessiehouder niet automatisch in een dienstverrichting en verandert evenmin de aard van de concessie in die van een „dienstenconcessie”.(³⁵)

40.      Indien toch zou worden aangenomen dat de door de Italiaanse regering genoemde aanvullende activiteiten als „diensten” kunnen worden aangemerkt, moet worden beoordeeld of zij accessoire diensten vormen (in de zin van het arrest ECO-WIND Construction).

41.      In dit verband ben ik van mening dat de activiteiten die gericht zijn op het beheer van de doorstroming en het behoud van het hydrogeologische evenwicht, indien zij als „diensten” worden aangemerkt, een intrinsiek bijkomend karakter hebben: de marktdeelnemer zou deze activiteiten niet losstaand en als hoofdactiviteit kunnen uitoefenen als „economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt”.

42.      Bovendien vloeit de noodzaak om deze theoretische „diensten” te leveren voort uit het omleiden van openbare wateren uit hun natuurlijke loop, wat altijd gebeurt voor een specifiek doel. De Italiaanse regering moest ter terechtzitting zelf erkennen dat het recht om water om te leiden in deze concessies gekoppeld is aan het specifieke doel van waterkrachtproductie. Daarom zijn de betrokken activiteiten afhankelijk van de werking van de kleine omleiding van water voor de opwekking van waterkracht en kunnen zij daar functioneel en juridisch niet van worden gescheiden.

43.      Belangrijker is het eveneens door de Italiaanse regering aangevoerde argument dat het „beheer van een centrale” zou kunnen worden beschouwd als een dienst overeenkomstig bijlage I, code 65410000‑0, bij verordening nr. 213/2008.

44.      Ik ben echter van mening dat het beheer van een centrale juridisch gescheiden is van de enkele productie van elektriciteit, waarmee het niet noodzakelijkerwijs samenvalt. Het recht om kleine omleidingen van water voor de opwekking van waterkracht te gebruiken houdt namelijk het volgende in: 1) het recht om openbare wateren om te leiden; 2) het recht om de hiertoe noodzakelijke werken aan te leggen(³⁶), en 3) het recht om de centrale en de apparatuur te beheren overeenkomstig het bestek.

45.      Niets belet de houder van de vergunning echter om het „beheer” van zijn elektriciteitscentrale toe te vertrouwen aan een derde (in voorkomend geval een dienstverlener), zonder dat hij daardoor zijn oorspronkelijke status verliest of er daardoor sprake is van een echte dienstenconcessie of een overheidsopdracht voor diensten.(³⁷)

46.      De Commissie bevestigt de mogelijkheid dat de houder van een concessie voor een kleine waterkrachtcentrale andere dan de hierboven genoemde diensten levert.(³⁸) Zij verwijst in het bijzonder naar de diensten in verband met de regulering van het elektriciteitssysteem en de balancering van het net.

47.      Een dergelijke mogelijkheid kan zeker niet worden ontkend.

48.      Wat echter de diensten op het vlak van regulering van het elektriciteitssysteem betreft (die verschillen van de diensten die verband houden met het beheer van de waterkrachtcentrale), blijft het leidende criterium van punt 59 van het arrest ECO-WIND Construction van toepassing: „netwerkreguleringsdiensten en diensten ter verzekering van de energieprijzen [...] zijn [accessoir] aan de hoofdactiviteit van elektriciteitsproductie”.

49.      De netbalanceringsdiensten zijn volgens de Commissie kenmerkend voor centrales met waterbekkens, zoals grote waterkrachtcentrales, waarvan de activiteit bijgevolg als „dienstverrichting” kan worden aangemerkt.(³⁹) De Commissie erkent echter dat bij kleine waterkrachtcentrales netbalanceringsdiensten slechts bijkomstig zijn.

50.      In dat verband voert zij aan dat, indien de verwijzende rechter zou oordelen dat ten minste sommige van de kleine waterkrachtcentrales dergelijke diensten daadwerkelijk meer dan marginaal verrichten, richtlijn 2006/123 op al deze centrales van toepassing zou zijn op grond van het in het arrest X en Visser neergelegde criterium.(⁴⁰)

51.      In dit verband heeft de Italiaanse regering ter terechtzitting verklaard dat het hoofddoel van zowel grote als kleine waterkrachtcentrales de opwekking van energie is en dat deze theoretische „diensten” van balancering van het net worden geleverd door middel van een tijdelijke verhoging van de productie om te voldoen aan incidentele uitzonderlijke behoeften.

52.      Mijns inziens verandert de (eventuele) verlening van „diensten” van balancering van het net niets aan de aard van de activiteit van een (grote of kleine) waterkrachtcentrale: die activiteit blijft de productie van energie, en zoals gezegd heeft de eerste prejudiciële vraag alleen daarop betrekking.  

53.      Bijgevolg is het in het arrest X en Visser neergelegde criterium(⁴¹) niet van toepassing op het onderhavige geval en kan dit criterium de opwekking van elektriciteit niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 brengen, aangezien dit niet zou stroken met de (tegenovergestelde) oplossing in punt 59 van het arrest ECO-WIND Construction.

54.      In het licht van deze overwegingen ben ik van mening dat de toekenning aan de concessiehouder van het recht om een kleine omleiding van openbare wateren te gebruiken voor de productie van elektriciteit, hem niet automatisch tot een dienstverlener maakt waarvan de activiteit onder richtlijn 2006/123 valt.

2.      Onder richtlijn 2006/123 vallende concessies van domeingoederen en arrest Promoimpresa

55.      Het voorgaande moet worden getoetst aan de conclusies uit het arrest Promoimpresa, waarin het Hof heeft geoordeeld dat richtlijn 2006/123 van toepassing was op bepaalde concessies van domeingoederen.

56.      Het Hof heeft geoordeeld dat „artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn [2006/123] zich verzet tegen een nationale maatregel [...] die voorziet in de automatische verlenging van lopende vergunningen in het maritieme en aan meren gelegen domein voor het verrichten van toeristische en recreatieve activiteiten, wanneer niet is voorzien in enige procedure om uit de gegadigden een selectie te maken”.(⁴²)

57.      Verscheidene argumenten, voornamelijk van de Italiaanse regering, zijn gebaseerd op de vergelijkbaarheid van de situatie die aan de orde was in het arrest Promoimpresa en de situatie in de onderhavige zaak:

–        In beide gevallen zou het gaan om de vraag of het Unierecht een regeling toestaat die leidt tot het verlenen van een exclusief recht om een goed van het openbare domein te exploiteren. Er zou dus sprake zijn van „een situatie die volkomen vergelijkbaar is met de situatie die reeds door het Hof is onderzocht. Derhalve zijn de beginselen uit het welbekende arrest Promoimpresa ook op deze zaak van toepassing”.(⁴³)

–        Nationale administratieve en rechterlijke instanties hebben de rechtsoverwegingen van het arrest Promoimpresa in hun uitspraken toegepast op kleine waterkrachtcentrales.

–        In een inbreukprocedure tegen Italië en andere lidstaten is de Commissie van dezelfde premisse uitgegaan.(⁴⁴)

a)      Gevolgen van het arrest Promoimpresa voor de uitlegging van artikel 12 van richtlijn 2006/123

58.      Ten eerste tracht de Italiaanse regering met de beschrijving van de activiteit van kleine waterkrachtcentrales aan te tonen dat „deze activiteit niet in de eerste plaats wordt gekenmerkt door de productie van een goed, met name elektriciteit, aangezien dit niet het hoofddoel ervan is”.(⁴⁵) Dit argument is mijns inziens in strijd met wat in de verwijzingsbeslissing als vanzelfsprekend wordt aangenomen over het voorwerp van de concessie.

59.      Ten tweede stelt de Italiaanse regering met een beroep op het arrest Promoimpresa dat de in dat arrest onderzochte situatie vergelijkbaar is met de situatie in de onderhavige zaak.(⁴⁶)

60.      Als ik het argument van de Italiaanse regering goed begrijp, zou het feit dat een aanbestedende dienst via een vergunningsprocedure aan een ondernemer een exclusief recht verleent om een tot het publieke domein behorend goed te exploiteren(⁴⁷), rechtvaardigen dat geen rekening wordt gehouden met de oplossing van het arrest ECO-WIND Construction maar wel met die van het arrest Promoimpresa. Bijgevolg zouden de betrokken concessies binnen de werkingssfeer (van artikel 12) van richtlijn 2006/123 vallen.

61.      Ik sluit mij aan bij het standpunt dat de Franse regering ter terechtzitting heeft uiteengezet, dat deze benadering gebaseerd is op een gedeeltelijke lezing van het arrest Promoimpresa.

62.      De verlening van een concessie voor de uitoefening van economische activiteiten in een domeinzone kan niet zonder meer de automatische toepassing van artikel 12 van richtlijn 2006/123 rechtvaardigen. Eerst moet in het licht van de doeleinden waarvoor de concessie is verleend, worden nagegaan of en in hoeverre de activiteit die door middel van het gebruik van het domeingoed wordt verricht, als een „dienst” in de zin van artikel 4, punt 1, van richtlijn 2006/123 kan worden aangemerkt.(⁴⁸)

63.      Het betoog van de Italiaanse regering impliceert dat elke concessie voor een kleine omleiding van openbare wateren (zelfs voor eigen verbruik), louter omdat zij betrekking heeft op de exploitatie van een domeingoed, gelijkstaat aan het verrichten van een dienst waarop artikel 12 van richtlijn 2006/123 van toepassing is.(⁴⁹)

64.      Ik vind dit betoog niet overtuigend. Met name wordt het belang van het doel waarvoor het gebruik van het domeingoed wordt toegestaan, hiermee gebagatelliseerd tot een zo ondergeschikt element dat het zou „opgaan” in de concessie zelf. In dit betoog houdt de Italiaanse regering geen rekening met de relevantie die in het arrest Promoimpresa aan het doel is toegekend.

65.      In de situatie die aan de orde was in het arrest Promoimpresa was het doel van de concessies juist het verlenen van diensten op het gebied van toerisme en recreatie.(⁵⁰) Dit was het doorslaggevende element om richtlijn 2006/123 op die concessies toe te passen, maar dit element ontbreekt zoals gezegd bij concessies zoals die in deze zaak.

66.      Wat betreft de verlenging van concessies voor kleine waterkrachtcentrales (die in feite wordt geregeld in artikel 3 van regionale wet nr. 17/2023), gaat het om de rechtsvraag of een andere geïnteresseerde marktdeelnemer na afloop van de oorspronkelijke concessie de mogelijkheid moet krijgen om zich op dezelfde locatie te vestigen en er dezelfde activiteit (productie van waterkracht) uit te voeren.(⁵¹) Bij deze procedure voor de verlenging van concessies speelt het doel waarvoor de oorspronkelijke concessie werd verleend een relevante en niet louter ondergeschikte rol.

b)      Beslissingen van Italiaanse instanties en door de Commissie ingeleide inbreukprocedure

67.      Ter ondersteuning van haar betoog voert de Italiaanse regering een aantal nationale (gerechtelijke en administratieve) precedenten aan waarin de onderhavige concessies worden gelijkgesteld met concessies waarbij exclusieve rechten op het openbare zeegebied werden verleend. Zij wijst er ook op dat de Commissie een inbreukprocedure tegen Italië heeft ingeleid met betrekking tot de betrokken concessieregeling.

68.      Oplossingen die op nationaal niveau worden uitgewerkt en het standpunt van de Commissie in het kader van een inbreukprocedure zijn niet bindend voor het Hof. Zij kunnen echter nuttige analyse-elementen bieden wanneer de juridische argumenten waarop zij gebaseerd zijn, overtuigend zijn.

69.      Dat lijkt in de onderhavige omstandigheden niet het geval te zijn.

70.      In het kader van inbreukprocedure nr. 2011/2026 inzake grote waterkrachtcentrales heeft de Commissie het standpunt ingenomen dat „het beheer van waterkrachtcentrales voor de productie van waterkracht een dienst is die tegen vergoeding wordt verricht in de zin van richtlijn 2006/123 en het [VWEU]”.(⁵²)

71.      Ter terechtzitting heeft de Commissie verklaard dat deze procedure in september 2021 is afgesloten om redenen van politieke opportuniteit, maar dat daarmee niet werd erkend dat er geen sprake is van een inbreuk op richtlijn 2006/123.

72.      Aangezien de Commissie de toepasselijkheid van richtlijn 2006/123 op grote waterkrachtcentrales echter lijkt te koppelen aan de bijna systematische verrichting van netbalanceringsdiensten, verwijs ik naar hetgeen ik hierboven reeds heb gezegd over de deugdelijkheid van dit argument, dat nog minder overtuigend is met betrekking tot kleine waterkrachtcentrales.

73.      De Italiaanse regering beroept zich op de beslissingen van de Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (hooggerechtshof voor openbaar water, Italië)(⁵³) en de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Italiaanse mededingings‑ en marktautoriteit; hierna: „AGCM”), die pleiten voor de toepasselijkheid van artikel 12 van richtlijn 2006/123 op concessies voor kleine waterkrachtcentrales.

74.      Uit deze nationale beslissingen kan echter worden afgeleid dat zij uitgaan van de (niet-aangetoonde) premisse dat de productieactiviteit van een kleine waterkrachtcentrale onder het begrip „dienst” kan vallen. Op basis van deze premisse zijn in die beslissingen de criteria van het arrest Promoimpresa naar analogie toegepast op concessies voor kleine waterkrachtcentrales.

75.      Met andere woorden, de Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche(⁵⁴) en de AGCM(⁵⁵) hebben niet vooraf grondig onderzocht of in het geval van kleine waterkrachtcentrales aan de algemene voorwaarde voor de toepassing van richtlijn 2006/123 is voldaan. Zij zijn ook niet ingegaan op de verschillen tussen deze concessies en concessies voor het gebruik van het openbare zeegebied voor het verlenen van diensten op het gebied van toerisme en recreatie.

3.      Tussenconclusie

76.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn 2006/123 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling niet van toepassing is op waterkrachtcentrales waarbij er sprake is van kleine omleidingen van water die zich uitsluitend bezighouden met de opwekking van elektriciteit.

B.      Tweede prejudiciële vraag

77.      De verwijzende rechter stelt zijn tweede vraag voor het geval dat de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord. Aangezien ik heb voorgesteld de eerste vraag ontkennend te beantwoorden, hoeft de tweede vraag niet te worden behandeld. Ik zal dit echter doen voor het geval het Hof mijn analyse niet deelt.

78.      Voor het geval dat artikel 12 van richtlijn 2006/123 van toepassing is, wenst de verwijzende rechter te vernemen of „de verwijzing naar het vereiste van schaarste van hulpbronnen in de weg staat aan een regeling van een lidstaat waarin als algemeen en abstract criterium om te bepalen of waterkrachtcentrales in staat zijn om waterschaarste te veroorzaken, het onderscheid tussen kleine en grote centrales wordt gebruikt”.

79.      Deze regeling, die geldt voor het hele nationale grondgebied, is vastgelegd in artikel 6, lid 2, onder a), van het koninklijk besluit van 1933 en hanteert als differentiatiefactor het gemiddelde jaarlijkse nominale opwekkingsvermogen (meer dan 3 000 kW voor grote centrales en ten hoogste 3 000 kW voor kleine centrales).(⁵⁶)

80.      Het Hof heeft over artikel 12, lid 1, van richtlijn 2006/123 het volgende geoordeeld:

–        Deze bepaling „biedt de lidstaten [...] een zekere beoordelingsmarge aangaande de keuze van de criteria waarmee de schaarste van de natuurlijke hulpbronnen moet worden beoordeeld. Binnen deze beoordelingsmarge kunnen de lidstaten de voorkeur geven aan een abstracte en algemene beoordeling, die geldig is voor hun gehele grondgebied, maar ook een casuïstische benadering prefereren waarbij het accent wordt gelegd op de situatie in het kustgebied [...], of zelfs deze twee benaderingen combineren”.(⁵⁷)

–        „Hoe dan ook is van belang dat de criteria die een lidstaat hanteert om de schaarste van bruikbare natuurlijke hulpbronnen te beoordelen, berusten op objectieve, niet-discriminerende, transparante en evenredige criteria”.(⁵⁸)

81.      Het verschil in juridische behandeling tussen grote en kleine centrales(⁵⁹) wordt niet alleen gerechtvaardigd door het grotere economische belang van grote centrales, maar ook door hun grotere impact op het milieu. Hoewel voor de werking van zowel grote als kleine centrales werken moeten worden aangelegd, is de infrastructuur van kleine centrales technisch gezien aanzienlijk minder omvangrijk en heeft deze een veel geringere impact. De meeste kleine waterkrachtcentrales beschikken namelijk over basisinstallaties(⁶⁰) waarmee ze kunnen profiteren van het gewone waterdebiet(⁶¹) en bepaalde reeds bestaande bekkens of waterlopen.

82.      De Regio concludeert uit deze kenmerken dat het aantal kleine waterkrachtcentrales dat kan worden gebouwd niet wettelijk beperkt is en in werkelijkheid zeer groot is. Bovendien kan dit aantal toenemen door nieuwe projecten „zonder praktisch relevante kwantitatieve beperkingen”.(⁶²)

83.      De Commissie en de Italiaanse regering zijn het niet eens met deze benadering en voeren aan dat de mogelijkheden om een kleine waterkrachtcentrale te bouwen in feite worden bepaald door het milieu en de schaarste aan waterbronnen.

84.      Met dit laatste argument ben ik het eens. Hoewel niet duidelijk is dat de Italiaanse (nationale en regionale) wetgeving een maximum stelt aan het aantal „beschikbare vergunningen” voor de exploitatie van kleine waterkrachtcentrales op nationaal of regionaal niveau, maken al deze installaties gebruik van natuurlijke hulpbronnen (rivierloop, en, meer in het algemeen, water) die van nature schaars zijn en dus geen onbeperkt aantal installaties toelaten.

85.      Juist omdat de hulpbronnen beperkt zijn, houdt de Italiaanse regelgeving die van toepassing is op de oorspronkelijke concessieverlening rekening met de mogelijkheid dat voor dezelfde locatie of hetzelfde deel van een waterloop „technisch onverenigbare aanvragen” worden ingediend door verschillende gegadigden, waardoor het noodzakelijk is om een rangorde tussen deze aanvragen vast te stellen volgens de wettelijk bepaalde criteria.(⁶³)

86.      Ik ben echter van mening dat het gemiddelde opwekkingsvermogen van een installatie voor de toepassing van artikel 12 van richtlijn 2006/123 niet kan worden gebruikt als een „algemeen en abstract” criterium om de schaarste van natuurlijke hulpbronnen te beoordelen.

87.      Uit de opzet van artikel 12 van richtlijn 2006/123 volgt:

–        Het (algemene en abstracte) criterium inzake het nominaal vermogen is niet geschikt om daadwerkelijke mededinging tussen diverse gegadigden te waarborgen, indien het ertoe leidt dat voor de verlenging van reeds verleende concessies voor kleine centrales geen aanbestedingsprocedure hoeft te worden uitgeschreven.

–        De leden 1 en 2 van artikel 12 van richtlijn 2006/123, samen beschouwd, bepalen dat wanneer het aantal beschikbare vergunningen vanwege de schaarste van natuurlijke hulpbronnen moet worden beperkt, vergunningen worden verleend a) voor een beperkte duur; b) op basis van een selectieprocedure tussen de gegadigden, en c) zonder automatische verlenging.

88.      Ik ben het met de Regio eens dat het onderscheid tussen „grote” en „kleine” waterkrachtcentrales in de rechtsstelsels van verschillende lidstaten voorkomt.(⁶⁴) Dit onderscheid wordt ook gemaakt in artikel 8, lid 3, eerste alinea, van richtlijn 2019/944, waarin wordt voorzien in een aangepaste vergunningsprocedure voor de bouw van nieuwe kleinschalige stroomopwekkingsinstallaties.(⁶⁵)

89.      Dit onderscheid kan echter niet worden gebruikt ter verduidelijking van het criterium van schaarste van hulpbronnen van artikel 12 van richtlijn 2006/123, waaraan lid 2 van dat artikel het verbod op automatische verlenging van vergunningen koppelt.

C.      Derde prejudiciële vraag

90.      De derde vraag wordt gesteld voor het geval dat de eerste twee vragen bevestigend worden beantwoord. Indien het Hof zou oordelen zoals ik heb voorgesteld, is het niet nodig deze vraag te behandelen. Ik onderzoek deze subsidiair voor het geval dat dit niet zo zou zijn.

91.      Artikel 3 van regionale wet nr. 17/2023 maakt het mogelijk een aflopende concessie te verlengen indien de concessiehouder bepaalde stimulansen voor de productie van elektriciteit heeft ontvangen. De concessie wordt verlengd voor de periode waarin de concessiehouder de stimulansen ontvangt, maar mag in geen geval de door de nationale wetgeving vastgestelde maximumperiode (dertig jaar) overschrijden.

92.      Op grond van de regionale wet kunnen concessies die niet automatisch zouden kunnen worden verlengd ten gunste van de concessiehouder wiens concessie is verlopen indien zij onder artikel 12, lid 2, van richtlijn 2006/123 zouden vallen, dus worden verlengd zonder dat een voorafgaande aanbestedingsprocedure hoeft te worden uitgeschreven.(⁶⁶)

93.      Artikel 12, lid 2, van richtlijn 2006/123 bepaalt dat de daaronder vallende vergunningen niet automatisch mogen worden verlengd. Het is in dit verband niet relevant dat de verlenging geldt voor alle huidige en toekomstige concessiehouders, en dat het maximale aantal jaren waarin de nationale wetgeving voorziet, niet wordt overschreden. Zoals de Commissie benadrukt, is het doorslaggevend dat de duur van een aanvankelijk voor een kortere periode toegekende concessie achteraf wordt verlengd.

94.      De reden voor deze verlenging houdt volgens de regionale wet verband met het gebruik (door de concessiehouder) van de stimulansen die hij heeft ontvangen voor de productie van energie.

95.      Ik ben echter van mening dat het ontvangen van deze door de overheid verleende steun (voordelen) niet rechtvaardigt dat deze gepaard gaat met een nieuw voordeel voor de concessiehouder, namelijk de verlenging van de exploitatieperiode voor zijn centrale tot na de in de concessieovereenkomst vastgelegde termijn. Dit nieuwe voordeel gaat ten koste van potentiële concurrenten die zich op dezelfde locatie willen vestigen.

D.      Artikel 49 VWEU

96.      In de verwijzingsbeslissing verwijst de Corte costituzionale zeer beknopt naar artikel 49 VWEU, maar hij beperkt zijn prejudiciële vragen formeel tot de uitlegging van artikel 12 van richtlijn 2006/123.(⁶⁷)

97.      De verklaring voor deze houding van de verwijzende rechter is dat de mogelijke „inbreuk op de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 VWEU moet worden beoordeeld aan de hand van de toepasselijke regels van het secundaire recht”, te weten richtlijn 2006/123.(⁶⁸) Derhalve vraagt deze rechter het Hof niet om uitlegging van het primaire Unierecht.

98.      Ik ben het echter met de Commissie eens dat, indien de eerste vraag ontkennend zou worden beantwoord, het Hof de verwijzende rechter nuttige aanwijzingen zou kunnen verstrekken over de uitlegging van artikel 49 VWEU.

99.      Indien richtlijn 2006/123 niet van toepassing is of indien het probleem van de verlenging van concessies voor kleine waterkrachtcentrales niet kan worden opgelost aan de hand van een andere materieel toepasselijke bepaling van afgeleid recht(⁶⁹), kan het geschil worden getoetst aan artikel 49 VWEU betreffende de vrijheid van vestiging.(⁷⁰)

100. De verwijzende rechter concentreert zich op een regel van afgeleid recht (artikel 12 van richtlijn 2006/123) waarvan de toepassing niet beperkt is tot situaties met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Wellicht om die reden noemt hij geen „specifieke aspecten waaruit blijkt dat er een verband bestaat tussen het voorwerp of de omstandigheden van een geding, waarvan alle aspecten zich binnen de betrokken lidstaat afspelen, en artikel 49 [...] VWEU”.(⁷¹)

101. Voor de toepassing van artikel 49 VWEU is vereist dat het voorwerp van het geschil een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, wat met name het geval is bij ondernemingen die in een lidstaat zijn gebaseerd en zich in een andere lidstaat willen vestigen. De Commissie stelt dat in het onderhavige geval een duidelijk grensoverschrijdend belang kan worden afgeleid uit het feit dat kleine waterkrachtcentrales soms worden beheerd door exploitanten die in meerdere lidstaten actief zijn en dat er aanzienlijke economische belangen op het spel kunnen staan.

102. Indien de verwijzende rechter artikel 49 VWEU toepast, staat het aan hem om deze beweringen te beoordelen en aan de hand van alle relevante factoren na te gaan of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Tot deze factoren behoren onder meer het economische belang van dergelijke kleine waterkrachtcentrales, de technische aspecten ervan en de gebruikelijke geografische locatie van de centrales.

103. Indien die beoordeling tot een bevestigend antwoord zou leiden, moet mijns inziens nog worden onderzocht of er dwingende redenen van algemeen belang zijn die de verlenging van deze concessies zonder aanbestedingsprocedure rechtvaardigen. Hierover bevat de verwijzingsbeslissing geen informatie.

104. Afgezien van deze overwegingen zou de verwijzende rechter mutatis mutandis aanwijzingen kunnen vinden in de uitlegging van artikel 49 VWEU die in het arrest Promoimpresa is gegeven: dit artikel „moet [aldus] worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling [...] op grond waarvan lopende concessies in het publieke domein voor het verrichten van toeristische en recreatieve activiteiten automatisch kunnen worden verlengd, voor zover die concessies een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben”.(⁷²)

105. Ten slotte zou de verwijzende rechter kunnen beoordelen of voor de verlenging van concessies voor kleine waterkrachtcentrales die wegens hun doel en kenmerken enkel dienen om elektriciteit op te wekken voor eigen verbruik door de eigenaars van aangrenzende gronden, dezelfde aanbestedingsprocedure moet worden uitgeschreven als voor andere kleine waterkrachtcentrales. Er kunnen legitieme redenen zijn om de concessie voor dergelijke „microcentrales” ten gunste van de eigenaars van aan de waterloop grenzende gronden, te handhaven.(⁷³)

106. Als „secundaire regeling”, om de uitdrukking van de verwijzende rechter te gebruiken, zou deze rechter ook gebruik kunnen maken van richtlijn 2019/944.(⁷⁴) Volgens artikel 2, punt 8, en artikel 15, leden 1 en 2, daarvan heeft het begrip „actieve afnemer” niet alleen betrekking op de afnemer „die op eigen terrein [...] opgewekte of [...] zelfopgewekte [...] elektriciteit verbruikt of opslaat”, maar ook op de afnemer „die deelneemt aan flexibiliteits‑ of energie-efficiëntieregelingen, mits die activiteiten niet zijn belangrijkste commerciële of professionele activiteit vormen”. Om de deelname van dergelijke „actieve afnemers” aan de interne elektriciteitsmarkt te vergemakkelijken, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat zij niet worden onderworpen aan „onevenredige of discriminerende technische vereisten, administratieve voorschriften, procedures en vergoedingen”.

107. Derhalve biedt richtlijn 2019/944 de mogelijkheid om procedures voor de verlenging van (aan „actieve afnemers” verleende) concessies voor kleine waterkrachtcentrales voor eigen verbruik aan te passen zonder deze aan onevenredige of discriminerende administratieve vereisten te onderwerpen.

108. Ook hier staat het aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de specifieke regels van richtlijn 2019/944 in dit geval van toepassing zijn. Indien dit het geval is, moet de bestreden regeling worden getoetst aan deze richtlijn en niet aan artikel 49 VWEU.

V.      Conclusie

109. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de vragen van de Corte costituzionale te beantwoorden als volgt:

„1.      Artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt

moet aldus worden uitgelegd dat

deze bepaling niet van toepassing is op installaties die zich uitsluitend bezighouden met de opwekking van elektriciteit, zoals waterkrachtcentrales waarbij er sprake is van kleine omleidingen van water.

2.      Artikel 49 VWEU

moet aldus worden uitgelegd dat

het zich in beginsel verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan concessies voor het gebruik van water voor de productie van energie door middel van een kleine waterkrachtcentrale aan het einde van hun looptijd worden verlengd voor de tijd die nodig is om de concessiehouder in staat te stellen de stimulansen voor de productie van elektriciteit te benutten, zonder dat een aanbestedingsprocedure hoeft te worden uitgeschreven;

het zich daarentegen niet verzet tegen een dergelijke nationale regeling indien deze wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang of het mogelijk maakt een specifieke, niet onevenredige en niet-discriminerende regeling vast te stellen voor kleine waterkrachtcentrales die bestemd zijn voor het eigen verbruik van de exploitanten ervan.”