Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona van 18 december 2025

Uitspraak

Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

van 18 december 2025 (¹)

Zaak C‑820/24

Strominator Elektro GmbH

tegen

Bundesimmobiliengesellschaft mbH,

in tegenwoordigheid van:

Fiegl & Spielberger GmbH

[verzoek van het Bundesverwaltungsgericht (federale bestuursrechter in eerste aanleg, Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]

„ Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten – Uitvoering van de opdracht – Richtlijn 2014/24/EU – Artikel 72 – Wijziging van opdrachten gedurende de looptijd – Looptijd van de opdracht – Richtlijn 2011/7/EU – Bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties – Artikel 4 – Transacties tussen ondernemingen en overheidsinstanties – Betalingstermijn – Ontvangst van de goederen of van de verrichte diensten ”

1.        De verwijzende rechter verzoekt om uitlegging van artikel 72, lid 5, van richtlijn 2014/24/EU(²) om in het door hem te beslechten geding te kunnen vaststellen of de aanbestedende dienst de voorwaarden van een opdracht voor werken heeft gewijzigd.

2.        Specifiek wenst de verwijzende rechter te vernemen of een aanpassing van contractuele voorwaarden een wijziging van de opdracht gedurende de looptijd(³) vormt wanneer die aanpassing plaatsvindt op een moment dat: a) de overeengekomen uitvoeringstermijn is verstreken, b) de aannemer de aan hem toevertrouwde prestaties heeft verricht, en c) de aanbestedende dienst de eindfactuur heeft ontvangen, maar deze nog niet heeft betaald.

I.      Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht

1.      Richtlijn 2014/24

3.        Artikel 72 („Wijziging van opdrachten gedurende de looptijd”):

„1.      Opdrachten en raamovereenkomsten kunnen in overeenstemming met deze richtlijn zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd in de volgende gevallen:

a)      wanneer de wijzigingen, ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken zijn aangebracht in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder eventueel prijsherzieningsclausules of opties. Deze clausules omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties alsmede de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt. Zij voorzien niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst kunnen veranderen;

b)      voor door de oorspronkelijke aannemer te verrichten aanvullende werken, diensten of leveringen die noodzakelijk zijn geworden en die niet in de oorspronkelijke aanbesteding waren opgenomen, indien een verandering van aannemer:

i)      niet mogelijk is om economische of technische redenen, zoals wanneer de aanvullende goederen of diensten uitwisselbaar of interoperabel moeten zijn met bestaande uitrusting, diensten of installaties die in het kader van de oorspronkelijke opdracht zijn verworven, en

ii)      tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor de aanbestedende dienst;

Prijsverhogingen mogen evenwel niet hoger zijn dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Indien er verscheidene opeenvolgende wijzigingen worden doorgevoerd, geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging. Dergelijke opeenvolgende wijzigingen mogen niet worden gebruikt om deze richtlijn te omzeilen;

c)      indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

i)      de behoefte aan wijziging is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien;

ii)      de wijziging brengt geen verandering in de algemene aard van de opdracht;

iii)      de prijsverhogingen zijn niet hoger dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst. Indien er verscheidene opeenvolgende wijzigingen worden doorgevoerd, geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging. Dergelijke opeenvolgende wijzigingen mogen niet worden gebruikt om deze richtlijn te omzeilen;

d)      wanneer een nieuwe aannemer de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund, vervangt ten gevolge van:

i)      een ondubbelzinnige herzieningsclausule of optie overeenkomstig punt a);

ii)      rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen, of

iii)      het feit dat de aanbestedende dienst zelf de verplichtingen van de hoofdaannemer ten aanzien van zijn onderaannemers opneemt, indien overeenkomstig artikel 71 in nationale wetgeving in deze mogelijkheid is voorzien;

e)      indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn in de zin van lid 4.

De aanbestedende diensten die in de onder de punten b) en c) van dit lid genoemde gevallen een opdracht hebben gewijzigd, doen hiervan mededeling in het Publicatieblad van de Europese Unie. Een dergelijke mededeling bevat de in bijlage V, deel G, bedoelde informatie en wordt bekendgemaakt overeenkomstig artikel 51.

2.      Voorts, en zonder dat onderzocht moet worden of de in lid 4, onder a) tot en met d), genoemde voorwaarden vervuld zijn, kunnen opdrachten ook zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure in overeenstemming met deze richtlijn worden gewijzigd indien het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan elk van de volgende bedragen:

i)      de in artikel 4 genoemde drempels, en

ii)      10 % van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor leveringen en diensten en minder dan 15 % van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor werken.

De wijziging mag de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst evenwel niet veranderen. Wanneer een aantal opeenvolgende wijzigingen plaatsvinden, wordt de waarde beoordeeld op basis van de netto-cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen.

3.      Voor de berekening van de in lid 2 en lid 1, onder b) en c), vermelde prijs wordt – voor zover de opdracht in een indexeringsclausule voorziet – de geactualiseerde prijs als referentiewaarde gehanteerd.

4.      Een wijziging van een opdracht of een raamovereenkomst tijdens de looptijd wordt als wezenlijk beschouwd in de zin van lid 1, onder e), wanneer de opdracht of raamovereenkomst hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst. Onverminderd de leden 1 en 2 wordt een wijziging geacht wezenlijk te zijn wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan:

a)      de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de aanvankelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de aanvankelijk geselecteerde gegadigden en de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt dan wel bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken;

b)      de wijziging verandert het economische evenwicht van de opdracht of de raamovereenkomst ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst;

c)      de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht of raamovereenkomst.

d)      een nieuwe aannemer [is] in de plaats [...] gekomen van de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund in andere dan de in lid 1, onder d), genoemde gevallen.

5.      Voor andere wijzigingen dan de in de leden 1 en 2 genoemde wijzigingen die tijdens de looptijd van een overheidsopdracht of een raamovereenkomst dienen te worden aangebracht, is een nieuwe aanbestedingsprocedure overeenkomstig deze richtlijn nodig.”

2.      Richtlijn 2011/7

4.        In artikel 2 („Definities”) van richtlijn 2011/7/EU(⁴) is bepaald:

„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

1.      ‚handelstransacties’: transacties tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding;

2.      ‚overheidsinstantie’: elke aanbestedende dienst, zoals omschreven in artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/17/EG en in artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18/EG, ongeacht het voorwerp of de waarde van de opdracht;

[...]”

5.        Artikel 4 („Transacties tussen ondernemingen en overheidsinstanties”) schrijft voor:

„1.      De lidstaten zorgen ervoor dat schuldeisers bij handelstransacties waarbij de schuldenaar een overheidsinstantie is, na afloop van de in de leden 3, 4 of 6 vastgestelde termijn zonder aanmaning aanspraak kunnen maken op wettelijke interest voor betalingsachterstand, voor zover aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

a)      de schuldeiser heeft zijn contractuele en wettelijke verplichtingen vervuld, alsmede

b)      de schuldeiser heeft het verschuldigde bedrag niet op tijd ontvangen, tenzij de schuldenaar niet verantwoordelijk is voor de vertraging.

[...]

3.      Bij handelstransacties waarbij de schuldenaar een overheidsinstantie is, zorgen de lidstaten ervoor dat:

a)      de betalingstermijn niet langer is dan een van de volgende termijnen:

i)      30 kalenderdagen na de datum van ontvangst door de schuldenaar van de factuur of een gelijkwaardig verzoek tot betaling;

[...]

iv)      indien de wet of de overeenkomst voorziet in een procedure voor aanvaarding of verificatie, waarbij de conformiteit van de goederen of de diensten met de overeenkomst moet worden vastgesteld, en indien de schuldenaar de factuur of het gelijkwaardige verzoek tot betaling ontvangt vóór of op de datum waarop de aanvaarding of verificatie plaatsvindt, 30 kalenderdagen na die datum.

[...]”

B.      Oostenrijks recht

6.        § 365 van het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (federale wet inzake het plaatsen van overheidsopdrachten)(⁵) bepaalt:

„(1)      Wezenlijke wijzigingen van opdrachten en raamovereenkomsten gedurende de looptijd ervan zijn alleen toegestaan na het opnieuw uitvoeren van een aanbestedingsprocedure. [...]

[...]

(3)      De volgende wijzigingen van opdrachten en raamovereenkomsten worden als niet-wezenlijk beschouwd:

[...]”

II.    Feiten, geding en prejudiciële vragen

7.        De beschrijving van de feiten en het geding in de verwijzingsbeslissing is onderverdeeld in verschillende paragrafen, welke structuur ik zal volgen.

A.      De betrokken campus

8.        In de stad Salzburg (Oostenrijk) bevindt zich een campus, bestaande uit verschillende met elkaar verbonden delen, waar meerdere onderwijsinstellingen zijn gevestigd, waaronder Handelsakademie I (businessschool I) en Handelsakademie II (businessschool II).

9.        Handelsakademie I is gevestigd in een gebouw van meerdere verdiepingen (gebouw I) op het zuidelijke deel van het terrein, en Handelsakademie II in een gebouw van meerdere verdiepingen (gebouw II) op het oostelijke deel. De twee gebouwen zijn op verschillende niveaus met elkaar verbonden.

10.      Bundesimmobiliengesellschaft mbH (hierna: „BIG”) is een aanbestedende dienst in de zin van het BVergG 2018 en bijgevolg ook in de zin van richtlijn 2014/24. BIG voert renovatiewerkzaamheden uit aan de campus, die zij als geheel verhuurt aan de Republiek Oostenrijk.

B.      De overheidsopdracht van 2022, de brand en de wijziging van de opdracht in 2023

11.      In 2022 heeft BIG een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de uitvoering van elektrotechnische installatiewerkzaamheden (overheidsopdracht voor werken; CPV-code 45311200) in hoofdzakelijk gebouw II. De aankondiging van de opdracht in Oostenrijk werd op 25 mei 2022 gepubliceerd. Op grond van de geraamde waarde van de opdracht was een aankondiging in de hele Unie niet vereist.

12.      De aanbestedingsprocedure droeg de titel „5020 Salzburg, Johann-Brunauer-Straße 2‑4, HAK II + 966991 Sanering van elektra, elektrotechniek”.

13.      In de aankondiging van de opdracht werd vermeld dat de uitvoeringstermijn zou lopen van 11 juli 2022 tot en met 31 augustus 2023.

14.      Op 3 augustus 2022 werd de opdracht voor werken gegund aan Fiegl & Spielberger GmbH en werd de desbetreffende overeenkomst ondertekend. De waarde van de opdracht bedroeg 675 107,03 EUR, waarbij was overeengekomen dat de werken zouden worden uitgevoerd van 3 augustus 2022 tot en met 31 augustus 2023.

15.      Op 11 juli 2022 (minder dan een maand voor het sluiten van de overeenkomst) ontstond er echter brand in gebouw I op de campus, die aanzienlijke schade veroorzaakte.

16.      Pas op een later moment tijdens het academisch jaar 2022/2023 werd vastgesteld dat de door de brand veroorzaakte schade, om de academische activiteit te kunnen voortzetten, een andere ruimtelijke en functionele indeling van de campus noodzakelijk maakte. Om deze reden werden de aan Fiegl & Spielberger toevertrouwde werkzaamheden niet uitgevoerd zoals oorspronkelijk in de overeenkomst was voorzien:

–        De elektrotechnische installatiewerkzaamheden op de tweede en de derde verdieping van gebouw II werden uitgevoerd conform de oorspronkelijke overeenkomst, tot en met 31 augustus 2023.

–        In de ondergrond, op de begane grond, op de eerste verdieping en in de verbindingsvleugel met gebouw II werden evenwel geen elektrotechnische installatiewerkzaamheden uitgevoerd. In mei 2023 zag de aanbestedende dienst af van deze werken, waardoor de omvang van de opdracht werd teruggebracht tot een derde van de oorspronkelijke omvang. De uitvoering van de geannuleerde werken was zinloos geworden na de tussentijdse wijziging van het ruimtelijke en functionele ontwerp van de campus.

17.      Naar aanleiding van de annulering van dat deel van de op 3 augustus 2022 gegunde opdracht heeft Fiegl & Spielberger van BIG vergoeding van de geleden schade gevorderd.

18.      Op 7 september 2023 zijn Fiegl & Spielberger en BIG overeengekomen dat Fiegl & Spielberger afzag van haar vordering en in plaats daarvan in 2024 een deel van de niet-uitgevoerde, geannuleerde werken alsnog zou uitvoeren, maar dan in gebouw I.

19.      Op 13 december 2023 heeft Fiegl & Spielberger een offerte uitgebracht voor de uit te voeren werkzaamheden, die was berekend op basis van de oorspronkelijke inschrijving voor de aanbestedingsprocedure van 2022.

20.      Op 15 december 2023 heeft Fiegl & Spielberger de eindfactuur voor de door haar op de tweede en de derde verdieping van gebouw II volgens de oorspronkelijke overeenkomst uitgevoerde werken uitgereikt.

21.      Op 22 december 2023 heeft BIG de opdracht voor de werken „herstel van de verlichting” en „verlichting” in gebouw I, met een uitvoeringstermijn van 15 januari 2024 tot en met 30 september 2024 en met een totale waarde van 264 355,80 EUR, formeel aan Fiegl & Spielberger gegund.

C.      Project voor het herstel van de brandschade en de functionele renovatie van gebouw I

22.      Na de brand in gebouw I moest BIG een project voor het herstel van de brandschade en de functionele renovatie van gebouw I opstarten.

23.      In het kader van dat project heeft BIG een openbare aanbestedingsprocedure voor de uitvoering van elektrotechnische installatiewerkzaamheden in gebouw I uitgeschreven. De opdracht droeg de titel „5020 Salzburg, Johann-Brunauer-Str. 2‑4, HAK I 977598 E 009159 Brandschade (civielrechtelijke aansprakelijkheid) elektrische installatie”. De waarde van de opdracht bedroeg 832 551,55 EUR.

24.      Op 6 december 2023 heeft BIG die opdracht aan Strominator Elektro GmbH gegund.

D.      Declaratoire vordering (Feststellungsantrag)

25.      Op 9 juli 2024 heeft Strominator Elektro de verwijzende rechter verzocht om een verklaring voor recht dat „het uitschrijven van een aanbestedingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging van de opdracht, met als doel om [Fiegl & Spielberger] de levering en installatie van de verlichting in het project ‚HAK I Salzburg’ toe te vertrouwen, onrechtmatig was op grond dat dit in strijd was met het [BVergG 2018], de ter uitvoering daarvan vastgestelde besluiten en het rechtstreeks toepasselijke Unierecht”.

26.      Volgens Strominator Elektro was de gunning van de elektrotechnische installatiewerkzaamheden in gebouw I in december 2023, zonder aanbestedingsprocedure met voorafgaande aankondiging van de opdracht, onrechtmatig en is daardoor inbreuk gemaakt op haar recht om in te schrijven op een aanbestedingsprocedure overeenkomstig de bepalingen van het BVergG 2018. Strominator Elektro beroept zich daarbij op het recht dat aanbestedende diensten zich onthouden van een onrechtmatige onderhandse gunning, het recht om deel te nemen aan een openbare aanbestedingsprocedure, het recht op gelijke behandeling van inschrijvers en op eerlijke mededinging, en het recht op een transparante aanbestedingsprocedure overeenkomstig het nationale en het Unierecht.

27.      BIG van haar zijde voert aan dat, kort gezegd, de gunning van de opdracht aan Fiegl & Spielberger in december 2023 een rechtmatige wijziging van de in augustus 2022 in het kader van een openbare procedure gegunde overheidsopdracht vormde.

28.      In deze omstandigheden heeft de verwijzende rechter het Hof verschillende prejudiciële vragen voorgelegd, waarvan ik hier alleen de eerste weergeef:

„Moet artikel 72, lid 5, van richtlijn [2014/24] aldus worden uitgelegd dat een wijziging van een overheidsopdracht na het verstrijken van de overeengekomen uitvoeringstermijn, en na de uitvoering van niet-geannuleerde prestaties alsmede het indienen van de eindafrekening door de opdrachtnemer, maar vóór de betaling van de beloning door de aanbestedende dienst, moet worden gekwalificeerd als wijziging van een overheidsopdracht ‚tijdens de looptijd’?”

III. Procedure bij het Hof

29.      Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 29 november 2024 ingekomen ter griffie van het Hof.

30.      BIG, de Tsjechische, de Franse en de Oostenrijkse regering alsook de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

31.      BIG, de Franse en de Oostenrijkse regering alsook de Commissie zijn verschenen op de terechtzitting van 15 oktober 2025.

32.      Op aanwijzing van het Hof zal mijn conclusie uitsluitend betrekking hebben op de eerste prejudiciële vraag.

IV.    Beoordeling

A.      Bevoegdheid van het Hof

33.      Uit bovenstaand feitenrelaas kan worden opgemaakt dat er drie opdrachten bestaan (dat wil zeggen, indien de tweede opdracht wordt beschouwd als louter een wijziging van de eerste), die van elkaar dienen te worden onderscheiden:

–        de door BIG aan Fiegl & Spielberger gegunde opdracht van 3 augustus 2022 betreffende de renovatie van de elektrische installaties in gebouw II van de campus;

–        de door BIG aan Fiegl & Spielberger gegunde opdracht van 22 december 2023 betreffende de verlichting van gebouw I van de campus. Volgens BIG betrof het hier feitelijk een wijziging van de op 3 augustus 2022 tussen dezelfde partijen overeengekomen opdracht;

–        de door BIG aan Strominator Elektro gegunde opdracht van 6 december 2023 betreffende de uitvoering van elektrotechnische installatiewerkzaamheden in gebouw I van de campus.

34.      Van deze drie (of twee, volgens BIG) opdrachten is alleen die van 22 december 2023 in geschil, aangezien Strominator Elektro de gunning van die opdracht aan Fiegl & Spielberger onrechtmatig acht.

35.      Gezien de waarde ervan (264 355,80 EUR) valt die opdracht niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24, wat in beginsel zou impliceren dat de prejudiciële verwijzing als niet-ontvankelijk moet worden aangemerkt.(⁶)

36.      Het Hof aanvaardt niettemin zijn bevoegdheid om prejudiciële vragen met betrekking tot overheidsopdrachten waarvan de waarde lager is dan de vastgestelde drempel, van een antwoord te voorzien wanneer de toepasselijke nationale wetgeving rechtstreeks en onvoorwaardelijk conformeert aan de toepasselijke bepaling van richtlijn 2014/24.(⁷)

37.      Dit is in casu het geval. De verwijzende rechter verklaart in zijn uiteenzetting van het nationale recht dat het BVergG 2018 (onder andere) richtlijn 2014/24 heeft omgezet en dat § 365 van die wet volledig conformeert aan artikel 72 van richtlijn 2014/24. Daar voegt hij aan toe dat hij dezelfde toepassing aan § 365 BVergG 2018 moet geven als wanneer de waarde van de opdracht de drempelwaarde van richtlijn 2014/24 zou overschrijden.(⁸)

B.      Eerste prejudiciële vraag

38.      De verwijzende rechter wenst een uitlegging van artikel 72, lid 5, van richtlijn 2014/24 te verkrijgen om te kunnen bepalen of een overheidsopdracht nog geldig is (loopt) wanneer de overeengekomen uitvoeringstermijn is verstreken, de overeengekomen prestaties(⁹) zijn geleverd en de aannemer de eindfactuur heeft uitgereikt, maar de aanbestedende dienst deze nog niet heeft betaald.

1.      Toepasselijke bepaling

39.      Zoals de Franse regering terecht opmerkt(¹⁰), is het passend om de analyse uit te strekken tot het gehele artikel 72 van richtlijn 2014/24. Hoewel lid 5 van dat artikel inderdaad ziet op de looptijd van de opdracht, is er een nauw verband met de leden 1 en 2 van datzelfde artikel.

40.      Dat verband onderstreept het exhaustieve karakter van de gevallen waarin de Uniewetgever toestaat dat een opdracht wordt gewijzigd zonder dat er een nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft te worden uitgeschreven. In artikel 72, lid 5, van richtlijn 2014/24 wordt het bepaalde in de leden 1 en 2 van dat artikel uitgedrukt in andere bewoordingen.(¹¹)

41.      Het opschrift van artikel 72 („Wijziging van opdrachten gedurende de looptijd”) bakent de toepasselijkheid van de gehele bepaling af tot de looptijd van de opdracht.

2.      Uitvoering van de opdracht en nakoming van de verplichting door de aannemer

42.      Volgens de verwijzende rechter zijn er twee manieren om vast te stellen wanneer de looptijd van een opdracht eindigt.

43.      Enerzijds, zo verklaart hij, zou kunnen worden gesteld dat de looptijd betrekking heeft op de uitvoering van de prestaties door beide partijen bij de opdracht. Volgens deze zienswijze:

–        impliceert het vereiste van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 dat de overeenkomst onder bezwarende titel wordt gesloten, dat de aanbestedende dienst krachtens de gesloten overeenkomst en in ruil voor een tegenprestatie een prestatie ontvangt die voor hem een rechtstreeks economisch belang vertegenwoordigt;

–        moet het begrip „looptijd” in artikel 72 van richtlijn 2014/24 worden opgevat als de periode waarin de belangrijkste wederzijdse verplichtingen worden nagekomen (de uitvoering van de prestatie door de aannemer en de betaling van de prijs door de aanbestedende dienst);

–        kan uit de rechtspraak van het Hof worden afgeleid dat de wijzigingen ook betrekking kunnen hebben op de door de aanbestedende dienst te leveren prestatie.(¹²) De prijs van de opdracht zou „tijdens de geldigheidsduur ervan” wezenlijke wijzigingen kunnen ondergaan, ook al heeft de aannemer zijn prestatie geleverd en zelfs de eindfactuur uitgereikt, mits deze nog niet door de aanbestedende dienst is betaald.(¹³)

44.      Anderzijds, zo voegt de verwijzende rechter daaraan toe, zouden verschillende passages van richtlijn 2014/24 kunnen doen veronderstellen dat de looptijd van de opdracht betrekking heeft op alleen de prestatie van de aannemer:

–        In overweging 107 worden de voorwaarden voor het wijzigen van een opdracht „tijdens de uitvoering ervan” genoemd, en ook overweging 110 heeft, in dezelfde zin, betrekking op de uitvoering. Deze overwegingen zouden erop duiden dat het referentiepunt moet worden gesitueerd in de periode waarin de aannemer de prestaties verricht (de uitvoering).

–        De definitie van „overheidsopdrachten” in artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 is gebaseerd op, onder andere elementen, de „uitvoering” van werken. In artikel 70 van die richtlijn, zoals ook in overweging 104, wordt bij het gebruik van het begrip „uitvoering” van een opdracht gedoeld op de verrichting van prestaties door een ondernemer.

–        Ook artikel 58 van richtlijn 2014/24 zou deze uitleg ondersteunen: ondernemers moeten aantonen dat zij beschikken over de benodigde bekwaamheden om de opdracht „uit te voeren”.

–        In dezelfde richting wijzen ook artikel 67, waarin wordt verwezen naar het personeel voor de „uitvoering” van de opdracht, artikel 32, lid 3, onder b), en artikel 77, lid 3, van richtlijn 2014/24. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de „looptijd” gelijk is aan de „uitvoeringsperiode”, dat wil zeggen de periode waarin de aannemer de prestaties moet leveren. Het is evenwel niet duidelijk of de aanbestedende dienst in diezelfde periode de betaling moet verrichten.

45.      De regeringen die in de procedure zijn tussengekomen, neigen tot de opvatting dat de opdracht blijft lopen zolang de wederzijdse verplichtingen van beide partijen nog niet allemaal zijn nagekomen(¹⁴), zodat er in deze zaak sprake zou zijn van een wijziging van de opdracht van 3 augustus 2022. De Commissie is het oneens met deze zienswijze.

46.      Het antwoord op deze tweeledige probleemstelling van de verwijzende rechter kan worden gegeven ofwel vanuit een abstract oogpunt, waarbij de specifieke omstandigheden van het geding buiten beschouwing worden gelaten, ofwel in het licht van die omstandigheden.

47.      Volgens vaste rechtspraak, in het kader van artikel 267 VWEU, staat het niet aan het Hof om rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vraagstukken te formuleren. De taak van het Hof is daarentegen om de verwijzende rechter de uitlegging van het Unierecht te verschaffen die nodig is voor de werkelijke beslechting van een geschil.(¹⁵)

48.      Vanuit het abstracte oogpunt dat ik hierboven heb genoemd, en in zeer ruime zin, zou een opdracht als lopend kunnen worden beschouwd zolang beide partijen de op hun rustende prestaties, zoals overeengekomen in de overeenkomst, nog niet hebben verricht.(¹⁶)

49.      Dit abstracte antwoord(¹⁷) is echter niet meer dan een algemene overweging, die losstaat van de specifieke kenmerken van het geding. Als zodanig is het van weinig nut voor de verwijzende rechter, die wenst te vernemen of er in een situatie die wordt gekenmerkt door drie specifieke omstandigheden: a) de overeengekomen uitvoeringstermijn is verstreken, b) de aannemer heeft de door hem te verrichten prestaties geleverd en heeft de eindfactuur uitgereikt, en c) de aanbestedende dienst heeft de in de overeenkomst overeengekomen vergoeding nog niet betaald, een wijziging gedurende de looptijd van een opdracht voor werken heeft plaatsgevonden.

50.      In het door de verwijzende rechter beschreven scenario, waartoe het Hof zich moet beperken, is het van doorslaggevend belang op welk moment de verplichtingen van elke partij als nagekomen moeten worden beschouwd.

51.      Uit een afzonderlijke analyse van de wederzijdse verplichtingen van de aannemer en de aanbestedende dienst bij een opdracht voor werken komt naar voren dat a) aan de zijde van de aannemer, de verrichting van de prestatie logischerwijs moet worden gevolgd door de levering of aanbieding van het resultaat van zijn werkzaamheden aan de aanbestedende dienst, en b) aan de zijde van de aanbestedende dienst, zijn verplichting de betaling van de prijs betreft.

52.      In het geding voor de verwijzende rechter spitst de discussie zich toe op de wijziging van de prestaties van de aannemer. De mogelijkheid om de betalingsvoorwaarden ten laste van de aanbestedende dienst te wijzigen na ontvangst van de reeds uitgevoerde werken is niet opgeworpen.

53.      BIG heeft niet geweigerd om de door haar verschuldigde prijs te betalen, die reeds was verlaagd tot een derde van het oorspronkelijk voorziene bedrag, in lijn met de in mei 2023 overeengekomen beperking van de elektrotechnische installatiewerkzaamheden in gebouw II.(¹⁸)

54.      Tussen de prestaties van beide partijen zal een convergentiepunt bestaan indien de aanbestedende dienst na een procedure van ontvangst, aanvaarding of verificatie vaststelt dat de aannemer zijn verplichtingen is nagekomen conform de bepalingen van de overeenkomst.

55.      De aanvaarding, door de aanbestedende dienst, dat de andere partij de werkzaamheden waartoe zij zich had verbonden naar behoren heeft uitgevoerd, impliceert dat de door de aannemer te verrichten prestatie is voltooid en doet eo ipso de betalingsverplichting ontstaan.

56.      Die aanvaarding vindt doorgaans plaats bij de ontvangst van de werken(¹⁹) door de aanbestedende dienst. Het betreft een cruciale fase in de dynamiek van dit soort opdrachten, aangezien dat het moment is waarop de aanbestedende dienst vaststelt dat de werken in goede staat verkeren en voldoen aan de overeengekomen vereisten.

57.      Voor wat hier van belang is, stel ik vast dat de opdracht het einde van de looptijd ervan heeft bereikt wanneer beide partijen het erover eens zijn dat de partij die verplicht was de werken uit te voeren, deze naar volle tevredenheid van de aanbestedende dienst heeft uitgevoerd, zowel in materieel als in temporeel opzicht.(²⁰) In dat geval staat de aanbestedende dienst nog één ding te doen: de betaling verrichten. Na de ontvangst van de naar behoren uitgevoerde werken kan de aanbestedende dienst geen wijzigingen in de opdracht meer aanbrengen.

58.      Het is eigen aan een wijziging van een opdracht dat de wijziging van de contractuele voorwaarden, als uiting van de bovenliggende positie van de aanbestedende dienst, door deze wordt doorgevoerd voordat de aannemer de overeengekomen prestatie volledig heeft uitgevoerd en de aanbestedende dienst de uitgevoerde werken naar volle tevredenheid heeft ontvangen.

59.      Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, „zou de aanbestedende dienst, indien het mogelijk zou zijn om opdrachten te wijzigen totdat de betaling volledig is verricht, beschikken over een kunstmatig middel om de overeenkomst te wijzigen, ook nog nadat de aannemer zijn verplichtingen is nagekomen”(²¹).

60.      De lezing van de wijzigingen van opdrachten die op grond van artikel 72, leden 1 en 2, van richtlijn 2014/24 zijn toegestaan zonder dat een nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft te worden uitgeschreven, bevestigt naar ik meen deze beoordeling.

61.      Zodra de aanbestedende dienst de uitgevoerde werken naar volle tevredenheid heeft ontvangen, zou een wijziging van de contractuele voorwaarden achteraf immers zinloos zijn, aangezien dergelijke wijzigingen alleen geldig zijn in de gevallen die worden voorzien in de opeenvolgende punten van artikel 72, leden 1 en 2, van richtlijn 2014/24. Al die gevallen hebben betrekking op momenten vóór de ontvangst van de werken door de aanbestedende dienst. Nadat die werken zijn ontvangen (en, in voorkomend geval, binnen de dwingende termijnen van richtlijn 2011/7 zijn betaald), valt er niets meer te wijzigen in de overeenkomst.

62.      Ter terechtzitting heeft de Franse regering geopperd dat een wijziging van een opdracht mogelijkerwijs toelaatbaar zou kunnen zijn in het geval van feiten die dateren van na de ontvangst van de werken, in twee situaties: als er gebreken worden vastgesteld of wanneer zich onvoorziene omstandigheden voordoen.(²²) Het argument van de Franse regering is begrijpelijk; zij tracht te voorkomen dat een zeer restrictieve uitlegging van het begrip „wijziging van de opdracht” openbare belangen schaadt.

63.      Zoals de Commissie terecht heeft gerepliceerd, voorzien opdrachten voor werken, om dergelijke negatieve gevolgen te voorkomen, doorgaans in bepalingen inzake garantietermijnen en aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken aan de werken. Derhalve is het niet nodig om een overeenkomst waarvan de uitvoering is voltooid, te wijzigen, aangezien:

–        een gebrek dat bij de ontvangst niet is geconstateerd, voor de aannemer de verplichting kan doen ontstaan om het gebrek te herstellen binnen de voor die werken geldende garantietermijn (of, indien het nationale recht dit voorschrijft, binnen de wettelijk vastgestelde termijn)(²³);

–        een onvoorziene omstandigheid(²⁴) die zich voordoet na de ontvangst van reeds conform de oorspronkelijke opdracht uitgevoerde werken en die de uitvoering van nieuwe werken noodzakelijk maakt, aanleiding zal geven tot een daadwerkelijk nieuwe opdracht.(²⁵)

3.      Toepassing van deze overwegingen op het hoofdgeding

64.      In mijn opvatting vormde de door BIG doorgevoerde „wijziging”, waarover de verwijzende rechter vragen stelt, in werkelijkheid de gunning van een nieuwe opdracht (van 22 december 2023), die verschilde van de oorspronkelijke opdracht (van 3 augustus 2022).

65.      De nieuwe opdracht betrof zelfs een gebouw dat niet het gebouw was waarop de oorspronkelijke opdracht betrekking had: nu ging het om Handelsakademie I (businessschool I), terwijl de oorspronkelijke overeenkomst betrekking had op Handelsakademie II (businessschool II).

66.      Het schijnt mij toe dat het besluit van BIG meer door praktische dan door strikt juridische overwegingen is ingegeven.(²⁶) Alles lijkt erop te duiden dat het besluit is genomen als resultaat van een transactie(²⁷) waarbij Fiegl & Spielberger afzag van haar schadevordering (die was gegrond op het feit dat BIG de prestaties van de oorspronkelijke opdracht had verminderd) en BIG haar „compenseerde” door haar een nieuwe opdracht te gunnen, hetgeen werd gepresenteerd als een wijziging van de oorspronkelijke opdracht.

67.      Ter terechtzitting heeft de vertegenwoordiger van BIG toegegeven dat de aan Fiegl & Spielberger gegunde opdracht van 22 december 2023 – die volgens haar een wijziging vormde en het voorwerp van het geding is – ertoe strekte de schadevordering van die vennootschap te neutraliseren.

68.      Niettemin volhardde BIG erin dat er een causaal verband bestond tussen de brand en de „wijziging”, hoewel zij niet op bevredigende wijze kon uitleggen waarom, indien dat het geval was, voor het herstel van de brandschade een andere opdracht (die van 6 december 2023) aan Strominator Elektro was gegund.(²⁸)

69.      Toen werd besloten om de nieuwe werken in gebouw I van de campus aan Fiegl & Spielberger te gunnen, had deze vennootschap reeds de eindfactuur voor de in gebouw II, volgens de wensen van BIG uitgevoerde installatiewerkzaamheden (dat wil zeggen na de vermindering van de in gebouw II uit te voeren werken) uit hoofde van de eerste opdracht uitgereikt.

70.      De verwijzende rechter, zoals ik reeds heb opgemerkt, gaat uit van de premisse dat Fiegl & Spielberger binnen de overeengekomen uitvoeringstermijn de door haar te leveren prestaties (die niet door de aanbestedende dienst waren geannuleerd) had verricht en de eindfactuur had uitgereikt.

71.      Aangezien uit de verwijzingsbeslissing niet met zekerheid kan worden opgemaakt wat er precies is gebeurd, heeft ter terechtzitting enige discussie plaatsgevonden over de ontvangst van de werken die het voorwerp van de op 3 augustus 2022 door BIG aan Fiegl & Spielberger gegunde opdracht vormden.

–        Volgens de Commissie heeft deze ontvangst door de aanbestedende dienst plaatsgevonden in augustus 2023.

–        Volgens BIG heeft er in augustus-september 2023 (de exacte datum is niet duidelijk) een eerste voorlopige ontvangst plaatsgevonden.(²⁹)

72.      Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen – en dit is een feitelijk gegeven – op welk moment de ontvangst van de werken precies heeft plaatsgevonden. Vanaf dat moment moet de aannemer worden geacht niet alleen de overeengekomen prestatie volledig te hebben uitgevoerd, naar volle tevredenheid van de aanbestedende dienst, maar moet ook worden geacht dat de aanbestedende dienst enkel nog de betaling van de werken hoeft te verrichten, zonder dat de opdracht nog kan worden gewijzigd.

73.      Als tussentijdse conclusie stel ik dan ook vast dat er, in de door de verwijzende rechter beschreven omstandigheden, geen sprake was van een wijziging van de oorspronkelijke opdracht (van 3 augustus 2022), maar van de gunning van een nieuwe opdracht voor werken.

4.      Relevantie van richtlijn 2011/7

74.      De Oostenrijkse regering stelt zich op het standpunt dat de opdracht loopt zolang de aanbestedende dienst de prijs niet heeft betaald, met als gevolg dat deze opdracht volgens artikel 72 van richtlijn 2014/24 kon worden gewijzigd.

75.      Daar voegt zij evenwel aan toe dat artikel 4 van richtlijn 2011/7 strikte eisen inzake de betalingstermijnen na de ontvangst van een factuur oplegt aan de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst zou daardoor volgens haar niet beschikken over „de mogelijkheid om de toepassing van artikel 72 van richtlijn 2014/24 te verlengen door, bijvoorbeeld, te laat te betalen”(³⁰).

76.      Richtlijn 2011/7, waarnaar ook de Franse regering ter terechtzitting heeft verwezen, biedt naar mijn mening geen ondersteuning voor het standpunt van de Oostenrijkse regering inzake de toelaatbaarheid van de wijziging van de opdracht.

77.      Richtlijn 2011/7 is volgens artikel 1, lid 2, ervan van toepassing op betalingen tot vergoeding van „handelstransacties”.(³¹) Dit laatste begrip omvat op zijn beurt opdrachten waarbij een overheidsinstantie in de zin van artikel 2, punt 2, van richtlijn 2011/7 – in welke bepaling een uitdrukkelijk verband met richtlijn 2014/24 wordt gelegd(³²) – is betrokken.

78.      Artikel 4 van richtlijn 2011/7 voorziet in het geval dat bij handelstransacties de schuldenaar een overheidsinstantie is. In die gevallen moeten de lidstaten ervoor zorgen dat „de betalingstermijn niet langer is dan een van de volgende termijnen”, na welke zinsnede die termijnen worden opgesomd.

79.      Tot de betalingstermijnen die aanbestedende diensten in acht moeten nemen, behoren de volgende:

–        De termijn van 30 kalenderdagen na de datum van „ontvangst van de goederen” [artikel 4, lid 3, onder a), punt iii), van richtlijn 2011/7].

–        „[I]ndien de wet of de overeenkomst voorziet in een procedure voor aanvaarding of verificatie, waarbij de conformiteit van de goederen [...] met de overeenkomst moet worden vastgesteld, en indien de schuldenaar de factuur of het gelijkwaardige verzoek tot betaling ontvangt vóór of op de datum waarop de aanvaarding of verificatie plaatsvindt”, de termijn van 30 kalenderdagen na de datum van aanvaarding of verificatie [artikel 4, lid 3, onder a), punt iv), van richtlijn 2011/7].

80.      In beide punten van artikel 4, lid 3, onder a), van richtlijn 2011/7 wordt het belang van het moment van ontvangst van de werken, en in voorkomend geval van de verificatie van de conformiteit ervan met de contractuele voorwaarden, nadrukkelijk vermeld als de relevante datum voor het voorkomen van een betalingsachterstand.

81.      Richtlijn 2011/7 ziet derhalve slechts zijdelings op wat in deze prejudiciële verwijzing het voorwerp van geschil is (het bestaan van een wijziging van de opdracht). Indien ik mij niet vergis, verwijst de verwijzende rechter in geen enkel onderdeel van de verwijzingsbeslissing naar deze richtlijn.

82.      Hoe dan ook zou de eventuele toepasselijkheid van de bepalingen van richtlijn 2011/7 in deze zaak bevestigen dat de eerste prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord.

83.      De verplichting om zonder vertraging, binnen een termijn van 30 dagen (na ontvangst van de werken of na afronding van de aanvaardings- of verificatieprocedure, indien dit wettelijk of contractueel is bepaald), tot betaling over te gaan, bevestigt immers dat die betaling volgens richtlijn 2011/7 verschuldigd is juist omdat de opdracht het einde van zijn looptijd heeft bereikt.

84.      Met andere woorden, richtlijn 2011/7 versterkt de zienswijze dat de aanbestedende dienst niet beschikt over manoeuvreerruimte om de oorspronkelijke opdracht voor werken te wijzigen zodra de aannemer deze werken conform de overeengekomen bepalingen en naar tevredenheid van de aanbestedende dienst heeft uitgevoerd en de eindfactuur aan de aanbestedende dienst heeft uitgereikt.

V.      Conclusie

85.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de eerste prejudiciële vraag van het Bundesverwaltungsgericht (federale bestuursrechter in eerste aanleg, Oostenrijk) te beantwoorden als volgt:

„Artikel 72 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG

moet aldus worden uitgelegd dat

het handelen van een aanbestedende dienst die aan de aannemer de uitvoering van nieuwe werken in een ander gebouw gunt, die verschillen van die welke in de oorspronkelijke opdracht waren voorzien, geen wijziging van de opdracht voor werken gedurende de looptijd vormt wanneer: a) de voor de oorspronkelijke opdracht overeengekomen uitvoeringstermijn is verstreken, b) de aannemer de volgens diezelfde oorspronkelijke opdracht door hem te leveren prestaties naar tevredenheid van de aanbestedende dienst heeft verricht, en c) [de aannemer] de eindfactuur heeft uitgereikt, maar de aanbestedende dienst de daarin vermelde prijs nog niet heeft betaald.”