College van Beroep voor het bedrijfsleven, 06-02-2002, AD9309, AWB 01/623

No. AWB 01/623 6 februari 2002

18050

N.V. Rendo en N.V. Rendo Holding, beide gevestigd te Hoogeveen, appellanten,

gemachtigden: mr F.M.G.M. Leyendeckers, almede A en B, werkzaam ten behoeve van appellanten,

tegen

de Minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigden: mr J.H.M. Veltman en drs. R.J.T. Dorresteijn, werkzaam bij verweerder.

1. De procedure

Bij besluit van 19 december 2000 heeft de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (hierna: de directeur Dte) namens verweerder op de voet van artikel 58 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: Ewet 1998) tarieven vastgesteld die appellanten het eerste kwartaal van het jaar 2001 ten hoogste mochten berekenen voor de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers.

Op 2 augustus 2001 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het door appellanten bij brief van 29 januari 2001 gemaakte bezwaar tegen voornoemd besluit.

Bij besluit van 16 augustus 2001 heeft verweerder alsnog beslist op het door appellanten gemaakte bezwaar. Het door appellanten ingestelde beroep wordt ingevolge artikel 6:20, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht mede geacht te zijn gericht tegen dit besluit, nu niet aan het bezwaar tegemoet is gekomen.

Op 8 november 2001 heeft het College een verweerschrift van verweerder ontvangen.

Op 14 november 2001 heeft een onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij hun standpunten toegelicht.

Bij brief van 19 november 2001 heeft het College partijen meegedeeld dat het aanleiding heeft gevonden het onderzoek te heropenen en verweerder om een nadere zienswijze gevraagd.

Op 4 december 2001 is bedoelde zienswijze van verweerder ontvangen.

Op 17 december 2001 is een reactie van appellanten op de zienswijze ontvangen.

Op 16 januari 2002 heeft wederom een onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij nogmaals hun standpunten toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 57 van de Ewet 1998 luidt als volgt.

" Artikel 57

1. Iedere vergunninghouder zendt jaarlijks voor 1 oktober aan Onze Minister met inachtneming van het tweede lid en gelet op artikel 58 een voorstel met betrekking tot de tarieven die deze vergunninghouder ten hoogste mag berekenen voor de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers aan wie deze vergunninghouder op grond van artikel 56, eerste lid, verplicht is elektriciteit te leveren.

(…)".

Artikel 58 van de Ewet 1998 luidt als volgt.

" Artikel 58

1. De tarieven, bedoeld in artikel 57, eerste lid, worden door Onze Minister vastgesteld met inachtneming van:

a. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening, waaronder begrepen het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van afnemers een doelmatige bedrijfsvoering en kostenverlaging worden bevorderd en het belang van beschermde afnemers om tegen redelijke voorwaarden verzekerd te zijn van levering van elektriciteit, in het bijzonder vanwege het effect van een doelmatige bedrijfsvoering door vergunninghouders, die mede inhoudt de inkoop van elektriciteit en van energiebronnen bestemd voor opwekking daarvan, en

b. de formule pt = (1 + (cpi - xt) / 100) pt-1, waarbij:

pt = de tarieven die zullen gelden in periode t;

pt-1 = de tarieven die golden in de periode voorafgaand aan periode t;

cpi = de relatieve wijziging van de consumentenprijsindex (alle huishoudens), berekend uit het quotiënt van deze prijsindex in de vierde maand voorafgaande aan periode t en van deze prijsindex in de zestiende maand voorafgaande aan periode t, zoals deze maandelijks wordt vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek;

xt = de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering door vergunninghouders voor zover het betreft de inkoop van elektriciteit en de diensten met betrekking tot de levering van elektriciteit.

2. Onze Minister stelt de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering vast voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar, met dien verstande dat hij de korting ten hoogste vier maal per kalenderjaar kan bijstellen indien de feitelijke ontwikkeling van het prijsniveau van de inkoop van elektriciteit op het deel van de markt dat wordt gevormd door de afnemers, niet zijnde beschermde afnemers, daartoe aanleiding geeft.

3. De directeur van de dienst voert overleg met de vergunninghouders en met representatieve organisaties van beschermde afnemers over de vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering. Onze Minister geeft in het besluit tot vaststelling van die korting aan welke gevolgtrekkingen hij heeft verbonden aan de uitkomsten van dat overleg.

4. Indien een voorstel als bedoeld in artikel 57, eerste lid, niet tijdig aan Onze Minister is gezonden, stelt deze het tarief uit eigen beweging vast met inachtneming van het eerste en tweede lid."

1. De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, bedoeld in artikel 58 van de Elektriciteitswet 1998, wordt voor zover het betreft de diensten met betrekking tot de levering van elektriciteit, voor alle houders van een leveringsvergunning als bedoeld in artikel 54 van de Elektriciteitswet 1998 vastgesteld op de CPI, bedoeld in artikel 58 van de Elektriciteitswet 1998, zijnde 2,5 voor het kalenderjaar 2001.

2. De korting wordt voor ieder afzonderlijke vergunninghouder toegepast op de tariefcomponent die de kosten van de diensten per beschermde afnemer betreft. Die tariefcomponent is voor 2000 gelijk aan de brutomarge van de vergunninghouder per beschermde afnemer in 2000, verhoogd met 1 Euro.

De bruto marge van de vergunninghouder voor het totaal van zijn beschermde afnemers in 2000 wordt bepaald door de inkoopkosten af te trekken van de totale omzet, beide zoals die door de vergunninghouder ten behoeve van de vaststelling van de tarieven voor 2000 zijn ingevuld in het "Splitsings- en Toetsingsmodel Tarieven 2000".

1. De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, bedoeld in artikel 58 van de Elektriciteitswet 1998, wordt voor zover het betreft de inkoop van elektriciteit, voor elke houder van een leveringsvergunning afzonderlijk vastgesteld aan de hand van de door elke vergunninghouder aan te leveren gegevens en op basis van gemiddelde inkoopprijzen voor zowel de vrije afnemers als de beschermde afnemers.

2. De korting bestaat uit de volgende methode en wordt per kwartaal berekend. In de maand voorafgaande aan ieder kwartaal worden de voor het kwartaal toegestane inkoopkosten berekend door 50% te nemen van de gemiddelde eigen inkoopkosten en 50% van de in het derde lid bedoelde sectormaatstaf, beide laatste voor de in de tweede tot en met vierde voorafgaande maand geleverde elektriciteit. Per kwartaal is de hoogte van de korting gelijk aan de verhouding van eigen kosten tot de toegestane kosten en die verhouding wordt toegepast op de tariefcomponent die de inkoopkosten betreft.

3. De sectormaatstaf wordt bepaald op grond van de gewogen gemiddelde inkoopkosten van alle overige vergunninghouders en overeenkomstig de methode in de bijlage bij dit besluit.

1. Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na die van zijn bekendmaking en zal worden toegepast voor de berekening van de maximum leveringstarieven voor elk van de vergunninghouders voor de jaren 2001, 2002 en 2003.

(…)".

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brieven van 28 november 2000 hebben appellanten voorstellen als bedoeld in artikel 57 van de Ewet 1998 ingediend met betrekking tot de tarieven die zij ten hoogste mochten berekenen voor de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers in het eerste kwartaal van het jaar 2001.

- Bij besluit van 19 december 2000 heeft de minister deze tarieven vastgesteld.

- Bij brief van 29 januari 2001 hebben appellanten hiertegen bezwaar gemaakt.

- Op 26 juni 2001 heeft een hoorzitting plaatsgehad.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

- Bij brief van 19 november 2001 heeft het College, naar aanleiding van de zitting van 14 november 2001, verweerder meegedeeld dat het aanleiding heeft gevonden het onderzoek te heropenen en daarbij verweerder verzocht zijn zienswijze te geven op de vraag hoe en of in deze procedure de vaststelling van de tarieven voor het eerste kwartaal 2001 met name wat betreft de toepassing van het x-besluit met de wet te verenigen valt.

- Bij faxbericht van 3 december 2001 heeft verweerder van antwoord gediend. Hieraan wordt onder meer het volgende ontleend:

" (…)

Differentiatie tussen diensten en inkoop

4. Waar het gaat om de doelmatige bedrijfsvoering door leveringsbedrijven onderscheidt artikel 58, eerste lid, onder b, Ewet twee soorten bedrijfsactiviteiten: de inkoop van elektriciteit en de diensten met betrekking tot de levering van elektriciteit. De met de inkoop gemoeide kosten worden aangeduid als inkoopkosten. Door de inkoopkosten van de totale omzet af te trekken is voor de diensten de zogenoemde bruto marge gevonden. Ten behoeve van de regulering is voor ieder bedrijf over het jaar 2000 de bruto marge per afnemer berekend.

Bij de vaststelling van het x-besluit is de korting gedifferentieerd door voor beide activiteiten afzonderlijke kortingstrajecten vast te stellen. Omdat de korting wordt toegepast op het tarief, kunnen daarmee tevens twee tariefcomponenten worden onderscheiden.

Korting diensten

5. Voor zover het om de diensten gaat, is in artikel 1 van het x-besluit de korting voor de gehele reguleringsperiode van 3 jaar en voor alle bedrijven gelijk op de cpi-factor vastgesteld. Door dat laatste blijven de bruto marge per afnemer en de daaraan corresponderende tariefcomponent gedurende de gehele reguleringsperiode van 3 jaar nominaal gelijk (cpi - cpi = 0).

Korting inkoopkosten

6. Voor zover het om de inkoop van elektriciteit gaat, relateert het x-besluit in artikel 2, leden 1-3, de korting volgens een bepaalde methode aan het voorafgaande verloop van de inkoopkosten. Overeenkomstig die methode, die voor de hele reguleringsperiode en voor alle bedrijven gelijk is vastgesteld, volgt de korting per kwartaal de getalsmatige ontwikkeling in de verhouding van de gemiddelde eigen inkoopkosten tot de gemiddelde inkoopkosten van de andere bedrijven (het gemiddelde van de die laatste kosten wordt aangeduid als de sectormaatstaf). De korting voor het komende kwartaal kan worden uitgedrukt in een breuk met in de teller de eigen inkoopkosten in de 2de tot en met de 4de maand die aan het kwartaal voorafgaan, en in de noemer het gemiddelde van de eigen inkoopkosten en de "sectormaatstaf" in diezelfde 3 maanden.

De korting is aldus volgens een vooraf bekende methode gedynamiseerd en volgt in een bepaalde mate de kostenontwikkelingen bij de andere bedrijven in de sector.

10. Zoals boven onder 2 bleek, zijn bij het x-besluit twee kortingen vastgesteld. Deze kortingen kunnen niet voorafgaand aan de gehele reguleringsperiode van 3 jaar worden samengevoegd in één kortingsgetal. Zo'n samenvoeging is wel mogelijk voorafgaande aan iedere deelperiode van een kwartaal. Daartoe moet een breuk worden genomen met in de teller de som van de kwartaalmarge (1/4 van de bruto marge) en het gemiddelde van de eigen inkoopkosten en de "sectormaatstaf", beide laatste voor de 2de tot en met de 4de voorafgaande maand. Vervolgens wordt als noemer genomen de som van de kwartaalmarge en de eigen inkoopkosten in de 2de tot en met de 4de voorafgaande maand. De uitkomst van die breuk levert het getal op waarmee het tarief voor het komende kwartaal moet worden aangepast.

Op deze wijze kan uit het x-besluit steeds een getal worden afgeleid. En dat getal is voorts inpasbaar in de formule van artikel 58, eerste lid, zodat aan de boven beschreven technische functie van de formule wordt voldaan, zij het dat die formule ook weer per kwartaal wordt toegepast.

13. Zoals reeds opgemerkt, onderscheidt de Ewet de diensten met betrekking tot de levering van elektriciteit en de inkoop van elektriciteit.

De dienstenactiviteit wordt in het algemeen in eigen beheer door de bedrijven uitgevoerd en de omvang van die activiteit is grotendeels afhankelijk van het aantal afnemers. Waar het gaat om beschermde afnemers, is dat aantal een gegeven dat, gezien de leveringsplicht, door het bedrijf niet kan worden beïnvloed. Verbetering van de doelmatigheid moet vooral worden gezocht in de organisatie van de activiteit.

14. Voor de inkoopkosten van elektriciteit is de ontwikkeling van de marktprijzen van elektriciteit van belang. Die prijzen kunnen sterk fluctueren door vraag en aanbod in de diverse deelmarkten. De prijsontwikkeling wordt voorts in hoge mate beïnvloed door de fluctuaties van de olieprijs en de met de olieprijs verbonden aardgasprijs, welke prijzen doorwerken in de productiekosten van elektriciteit. Die fluctuaties doen zich zowel op de korte als op de lange termijn voor.

Verlaging van de inkoopkosten is mogelijk door scherpe inkoop en een goede inkoopportfolio.

15. De aard en dynamiek van de onderscheiden activiteiten verschillen dus wezenlijk evenals de mogelijkheden tot doelmatigheidsverbetering. Er bestaat ook geen relatie tussen de kostenontwikkeling van de diensten en de kostenontwikkeling van de inkoop; als bijvoorbeeld de inkoopkosten door hogere olieprijzen stijgen, betekent dat geenszins dat de kosten van de diensten eveneens stijgen.

Door de grote onderlinge verschillen in ontwikkeling kan ook het aandeel van elk van beide activiteiten in de totale kosten van het leveringsbedrijf sterk variëren. De activiteiten kunnen daarom niet op voorhand onder één kortingsnoemer worden gebracht.

18. De inkoopkosten zijn de belangrijkste kostenfactor voor de elektriciteitslevering. Hierboven wees ik er al op dat die kosten geheel buiten de invloed van de leveringsbedrijven én de afnemers fluctueren. Een systeem van fixed prices - en dat is het gevolg van een vaste x voor 3 jaar - zou voor alle betrokkenen risico's meebrengen.

(…)

Een vaste x en fixed prices zijn ook niet wenselijk, omdat de x-factor wettelijk moet zijn gericht op bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (zie de definitie in artikel 58.1.b). (…)

19. De dynamiek van de inkoopmarkt zou volledig zijn miskend, indien de doelmatigheidsverbetering van de inkoop, en dus de inkoopprijzen, 3 jaar vooruit zouden zijn vastgelegd in bepaalde getallen. Veeleer ging het er bij de vaststelling van de x-factor om juist op die dynamiek van de inkoopmarkt in te spelen en dat kan alleen door ook de x-factor te dynamiseren. De dynamiek en het voortdurend veranderen van de inkoopprijzen moeten, waar het gaat om de inkoop van elektriciteit, ook worden beschouwd als de normale situatie. Vanuit dat gegeven moet de x-factor de leveringsbedrijven permanent stimuleren zo goedkoop mogelijk in te kopen en een zo gunstig mogelijke inkoopportfolio (mix van korte en lange termijn contracten e.d.) samen te stellen, zodat de afnemers niet meer dan een marktconforme prijs hoeven te betalen.

(…)."

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit is het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard.

4. Het standpunt van appellanten

Appellanten hebben gemotiveerd betoogd dat het bestreden besluit rechtens niet in stand kan blijven, omdat verweerder ten onrechte de brutomarge heeft berekend aan de hand van de door appellanten over het jaar 2000 geprognosticeerde inkoopkosten en niet op basis van de werkelijk gemaakte inkoopkosten.

Een verdere weergave van het beroepschrift kan, gelet op het navolgende, achterwege blijven.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het College stelt voorop dat het belang van appellanten bij een uitspraak op hun beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op hun bezwaar, nu verweerder alsnog daarop heeft beslist, is vervallen, zodat dit beroep niet ontvankelijk is. Het College acht wel termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling in verband met dit beroep, met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

5.2 Artikel 58, eerste lid, van de Ewet 1998 bepaalt dat de tarieven, zoals thans aan de orde, dienen te worden vastgesteld onder meer met inachtneming van de formule

pt = (1 + (cpi - xt) / 100 ) pt-1. Onderdeel van deze formule is xt. Dit is de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering door vergunninghouders voor zover het betreft de inkoop van elektriciteit en de diensten met betrekking tot de levering van elektriciteit.

Ingevolge het tweede lid van artikel 58 Ewet 1998 stelt verweerder de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering vast voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar, met dien verstande dat hij de korting ten hoogste vier maal per kalenderjaar kan bijstellen.

Verweerder heeft bij de vaststelling van het x-besluit van 13 oktober 2000 - herzien bij besluit van 20 december 2001 - ter uitvoering van artikel 58, voornoemd, niet de korting als bedoeld in 58 Ewet 1998, maar een tweeledig kortingstraject vastgesteld, omdat naar zijn oordeel de aard en dynamiek van enerzijds de inkoop van elektriciteit en anderzijds de diensten met betrekking tot de levering ervan wezenlijk verschillen. Een korting voor het dienstendeel (handelsdeel) is in het x-besluit vastgesteld op een x, die voor de volledige reguleringsperiode van drie jaar voor alle vergunninghouders gelijk wordt gesteld aan de consumentenprijsindex. Met betrekking tot de inkoop van elektriciteit is evenwel geen concrete korting vastgesteld, maar wordt aangegeven hoe deze per distributiebedrijf vier maal per kalenderjaar wordt berekend. De per bedrijf variërende factor wordt bepaald volgens de in artikel 2 van het x-besluit neergelegde sleutel en hangt af van de eigen inkoopkosten van het desbetreffende bedrijf en de inkoopkosten van de andere vergunninghouders, één en ander zoals gerealiseerd in een voorafgaande periode van drie maanden.

Het College is van oordeel dat een dergelijk tweeledig kortingssysteem zich niet verdraagt met het bepaalde in artikel 58 van de Ewet 1998. Verweerder heeft niet op grond van artikel 58 van de Ewet de x-factor vastgesteld, maar heeft een kortingstraject gecreëerd, waaruit niet één in de wettelijke formule van artikel 58, eerste lid, onder b, van de Ewet 1998 als xt inpasbaar kortingsgetal ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering kan worden afgeleid. Uit de tekst van artikel 58, eerste lid, onder b, volgt naar het oordeel van het College evenwel dat één doelmatigheidskorting moet worden vastgesteld.

Voorts heeft verweerder naar het oordeel van het College miskend dat artikel 58, tweede lid, van de Ewet 1998 de vaststelling van één kortingsfactor voorschrijft en geen ruimte biedt om de omvang ervan te laten variëren per distributiebedrijf. Verweerder heeft evenzeer miskend dat de doelmatigheidskorting voor een periode van ten minste drie jaar dient te worden vastgesteld, behoudens de in de wet voorziene, beperkte, mogelijkheid tot bijstelling vier maal per kalenderjaar, waarvan gebruik kan worden gemaakt indien de feitelijke ontwikkeling van het prijsniveau van de inkoop van elektriciteit op het deel van de markt dat wordt gevormd door de afnemers, niet zijnde beschermde afnemers, daartoe aanleiding geeft.

De onwenselijkheid - volgens verweerder - van vaststelling van een enkelvoudige korting noch de uit overleg met belanghebbenden beweerdelijk gebleken behoefte aan een meer genuanceerd systeem, vormen omstandigheden die kunnen afdoen aan de verbindendheid van het voorschrift, neergelegd in artikel 58 van de Ewet 1998.

Het voorgaande brengt mee dat de tarieven voor het eerste kwartaal van 2001, die appellanten ten hoogste mochten berekenen aan beschermde afnemers, ten onrechte niet zijn berekend met inachtneming van de formule, voorgeschreven in artikel 58 van de Ewet 1998.

5.3 Voorgaande overwegingen leiden tot het oordeel dat het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van 16 augustus 2001, gegrond moet worden verklaard. Dit betekent dat het bestreden besluit moet worden vernietigd.

Het College komt gelet op het bovenstaande niet toe aan bespreking van de overige grieven van appellanten.

Het College vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten van deze procedure, welke aan de zijde van appellanten met toepassing van de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op € 1046,50 en te bepalen dat het door appellanten betaalde griffierecht aan hen wordt vergoed.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep, voorzover gericht tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaar, niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep voor het overige gegrond en vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaarschrift beslist met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, welke worden vastgesteld op € 1046,50 (zegge:

eenduizendzesenveertig euro en vijftig cent), te vergoeden aan appellanten door de Staat;

- bepaalt dat de Staat aan appellanten het door hen betaalde griffierecht van € 204,20 (zegge: tweehonderdvier euro en twintig

cent) vergoedt.