College van Beroep voor het bedrijfsleven, 29-11-2002, AF2207, AWB 02/346

No. AWB 02/346 29 november 2002

12500 Winkeltijdenwet

A (voorheen "AA"), gevestigd te B, appellante,

gemachtigde: mr. J.P. Hoegee, advocaat te Nijmegen,

tegen

Burgemeester en wethouders van Nijmegen, verweerders,

gemachtigde: mr. S.G. Blasweijler, werkzaam bij de gemeente.

1. De procedure

Op 20 februari 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerders van 30 januari 2002.

Bij dat besluit hebben verweerders het bezwaarschrift van appellante tegen hun afwijzing van haar verzoek om ontheffing van de Winkeltijdenwet ongegrond verklaard.

Bij brief van 15 maart 2002 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.

Verweerders hebben op 16 april 2002 een verweerschrift ingediend.

Appellante heeft bij brief van 11 september 2002 nog een nader stuk ingediend.

Het College heeft de zaak onderzocht ter zitting van 18 oktober 2002. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet luidt als volgt.

" Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15 000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15 000, één winkel."

De Verordening winkeltijden voor de Gemeente Nijmegen, vastgesteld door de raad van de gemeente Nijmegen op 18 december 1996 (hierna: de Verordening) luidt voor zover hier van belang als volgt.

" Artikel 6 Openstelling van avondwinkels op zon- en feestdagen, 4 mei en 24 december

1. Het College van Burgemeester en Wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 0 en 16.00 uur alsmede die op 4 mei en

24 december gesloten zijn, voor zover deze dagen op een zondag vallen.

2. Het College van Burgemeester en Wethouders kan voor ten hoogste 9 winkels ontheffing verlenen.

3. Aan de ontheffing worden in ieder geval de volgende voorschriften verbonden:

a. (…)

b. er dienen uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en horecawet.

4. De ontheffing kan worden geweigerd indien:

(…)

e. indien nieuwe winkelbestemmingen een grotere winkeloppervlakte dan 300 m² hebben."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante heeft zich bij brief van 10 oktober 2000 tot verweerders gewend met het verzoek na de verbouwing van haar filiaal aan de Molenpoort te Nijmegen de volgende openingstijden te mogen hanteren:

maandag tot en met zaterdag van 8.00 tot 22.00 uur

zondag van 13.00 uur tot 20.00 uur.

- Bij faxbericht van 25 oktober 2000 heeft appellante verweerders medegedeeld dat de oppervlakte van het filiaal ± 1725 m² bedraagt.

- Bij brief van 31 oktober 2000 hebben verweerders appellante bericht dat openstelling van het filiaal van maandag tot en met zaterdag tot 22.00 uur zonder ontheffing mogelijk is. Voorts zijn in deze brief de criteria aangegeven aan de hand waarvan het verzoek om zondagsopenstelling zal worden getoetst.

- Bij brief van 7 november 2000 heeft de rayonchef van de Regiopolitie Gelderland-Zuid geadviseerd de ontheffing onder voorwaarden te verlenen.

- Bij brief van 17 januari 2001 heeft de Kamer van Koophandel Centraal Gelderland (hierna: de Kamer) geadviseerd de ontheffing te verlenen mits daarin het bepaalde in artikel 3, vierde lid van de Winkeltijdenwet omtrent openingstijd en assortiment wordt opgenomen.

- Bij brief van 31 januari 2001 heeft de Kamer dit advies ingetrokken.

- Bij brief van 1 februari 2001 heeft de Kamer geadviseerd het verzoek om ontheffing af te wijzen. De Kamer merkte onder meer op:

" De zondagwinkel is bedoeld om te voorzien in de elementaire dagelijkse behoefte aan eet- en drinkwaren. Het is daarom dat de uitoefening beperkt in omvang moet zijn. Het is ons bekend dat het betrokken filiaal een oppervlak beslaat van zo'n 1.700 m², waarvan een zeer behoorlijk deel gebruikt wordt voor niet-dagelijkse behoeften en non-food artikelen.

Uw gemeente kent een maximum van 300 m². Uit overleggen die in 1994 inzake avondwinkels en zondagwinkels tussen de gemeente, de middenstand en de KvK zijn gevoerd, blijkt dat de Kamer zich in deze laatstgenoemde omvang kon vinden.

(…)"

- Bij brief van 6 maart 2001 heeft appellante op het negatieve advies gereageerd. Zij heeft er daarbij op gewezen dat verweerders niet verplicht zijn de ontheffing wegens een te groot winkeloppervlak te weigeren, omdat het niet gaat om een imperatieve weigeringsgrond.

- Bij brief van 12 maart 2001 hebben verweerders appellante medegedeeld dat zij na beoordeling van de aanvraag aan de hand van de terzake uitgebrachte adviezen voornemens waren de ontheffing te weigeren en haar in de gelegenheid gesteld haar zienswijze naar voren te brengen.

- Bij brief van 2 april 2001 heeft appellante haar zienswijze kenbaar gemaakt. In deze brief heeft zij onder meer het volgende naar voren gebracht:

- Bij besluit van 28 juni 2001 hebben verweerders de aanvraag afgewezen.

- Hiertegen heeft appellante een bezwaarschrift ingediend. Zij heeft hierin onder andere benadrukt dat meer dan 80% van haar omzet uit eet- en drinkwaren bestaat.

- Op 24 september 2001 is appellante naar aanleiding van haar bezwaren gehoord.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit hebben verweerders onder meer het volgende overwogen.

" (…)

In ons besluit van 28 juni 2001 hebben wij aangegeven dat de reden van het toepassen van weigeringsgrond zoals omschreven in artikel 6 lid 4 sub e van de Verordening winkeltijden voor de Gemeente Nijmegen (1997) hierin gelegen is dat in artikel 3 lid 4 van de Winkeltijdenwet wordt aangegeven ontheffing te verlenen op grond van artikel 2, eerste lid onder a en b, alleen voor zover het winkels betreft waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank en Horeca wet. Met hoofdzakelijk wordt hier een begrip gehanteerd dat voor ten minste 80% betekent en dat ontleend is aan de fiscale wetgeving. Dit houdt in dat tenminste 80% van de omzet moet bestaan uit eet- en drinkwaren.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

De redenering van verweerders dat bij een winkeloppervlakte van meer dan 300 m² gevoeglijk aangenomen wordt dat niet wordt voldaan aan de eis dat uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren worden verkocht, moet worden omschreven als een "rechtsvermoeden". Verweerders hadden hiernaar echter nader onderzoek moeten instellen, vooral omdat appellante meermalen heeft aangegeven dat zij met gemak voldoet aan de eis dat meer dan 80% van de omzet uit eet- en drinkwaren moet bestaan. Ter adstructie legt appellante een overzicht over uit week 10 van het jaar 2002, waaruit blijkt dat slechts een zeer beperkt deel van de omzet kan worden toegerekend aan non-food artikelen. Bovendien is het criterium dat hoofdzakelijk eet- en drinkwaren moeten worden verkocht voldoende ondervangen door de desbetreffende voorwaarde die ingevolge artikel 6, derde lid, onder b van de Verordening aan de ontheffing moet worden verbonden.

Appellante wijst er op dat aan de nabijgelegen winkel "C", die - anders dan verweerders hebben gesteld - een winkeloppervlak heeft van 550 m² en een soortgelijk assortiment voert als appellante, wel een ontheffing is verleend. Verweerders handelen aldus in strijd met het beginsel dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld.

Ten onrechte hebben verweerders mede de "territoriale spreidingsgedachte" aan hun besluit ten grondslag gelegd, aangezien deze maatstaf niet voortvloeit uit de Winkeltijdenwet en in de Verordening een limitatief stelsel van weigeringsgronden is opgenomen.

5. De beoordeling van het geschil

Tussen partijen is niet in geschil dat het vloeroppervlak van de voorgenomen winkelvestiging van appellante 1725 m² bedroeg. Verweerders waren derhalve bevoegd de weigeringsgrond, genoemd in artikel 6, vierde lid, onder e van de Verordening, te hanteren. Ter beoordeling staat of zij van deze bevoegdheid gebruik hebben gemaakt op een wijze die in overeenstemming is met het recht.

Appellante heeft gesteld dat dit niet het geval is omdat verweerders hebben verzuimd na te gaan hoe het assortiment van appellante is samengesteld. Hadden verweerders dit wel gedaan, dan was gebleken dat meer dan 80% van dit assortiment bestaat uit eet- en drinkwaren en hadden zij, gelet op de achtergrond van de betrokken bepaling, de ontheffing moeten verlenen.

Het College merkt hierover op dat niet zonneklaar is dat met de in geding zijnde bepaling slechts is beoogd te bewerkstelligen dat in hoofdzaak eet- en drinkwaren - en dus alleen in beperkte mate non-food artikelen - worden verkocht. Weliswaar lijkt dit af te leiden uit het bestreden besluit en is een verklaring van die strekking ook door de gemachtigde van verweerders ter zitting van het College afgelegd, maar daar staat tegenover dat in andere stukken de achtergrond van de bepaling veeleer lijkt te worden gevonden in de wens het assortiment te beperken tot elementaire levensbehoeften. In dat geval zou gesteld kunnen worden dat de in een winkel met een omvangrijk vloeroppervlak verkochte eet- en drinkwaren, ook al vormen die meer dan 80% van de omzet, niet alle aan het criterium "elementaire levensbehoefte" voldoen. Daarnaast kan de vraag worden gesteld of met artikel 6, vierde lid, onder e van de Verordening niet tevens is beoogd uit te sluiten een assortiment waarvan het deel aan niet-elementaire levensbehoeften weliswaar minder dan 20% van de omzet vormt, maar op zich zelf substantieel is.

Hoe dit zij, vaststaat dat appellante gedurende de loop van de procedure, waarin haar duidelijk moest zijn dat informatie over de vraag in hoeverre haar omzet bestaat uit eet- en drinkwaren, van groot belang zou zijn voor inwilliging van haar verzoek om ontheffing, heeft nagelaten om enige onderbouwing te bieden van haar stelling dat zulks voor meer dan 80% het geval is. Pas in beroep bij het College heeft zij een uitdraai overgelegd van haar omzet in week 10 van 2002; dit is - nog daargelaten dat deze uitdraai niet meer dan een indicatie geeft van de samenstelling van het assortiment van appellante - een zodanig tijdstip dat verweerders daarmee geen rekening meer konden houden.

Naar het oordeel van het College heeft het op de weg van appellante gelegen om in een eerdere fase aan verweerders gegevens aan te bieden omtrent haar omzet en assortiment. Dit klemt te meer nu appellante van verweerders verlangde dat zij met voorbijgaan aan een zeer aanzienlijke afwijking van het in artikel 6, vierde lid onder e van de Verordening als maatstaf genoemde vloeroppervlak, de ontheffing zouden verlenen. De grief van appellante dat verweerders onvoldoende onderzoek hebben verricht en hun besluit niet draagkrachtig hebben gemotiveerd treft gezien het vorenstaande geen doel.

Het College is voorts van oordeel dat niet is gebleken dat verweerders hebben gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Ter zitting is komen vast te staan dat ten tijde dat aan haar ontheffing werd verleend, het vloeroppervlak van C 303 m² bedroeg. Weliswaar is nadien het vloeroppervlak uitgebreid tot 550 m² zonder dat verweerders daaruit consequenties hebben getrokken voor de ontheffing, maar ook dit winkeloppervlak is veel kleiner dan dat van appellante. Bovendien wordt de oppervlakte-eis van artikel 6, vierde lid, onder e van de Verordening slechts gesteld voor nieuwe winkelbestemmingen. Van ongelijke behandeling van gelijke gevallen is dan ook geen sprake.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de ontheffing door verweerders mocht worden geweigerd op de grond dat niet is voldaan aan de voorwaarde met betrekking tot de omvang van het winkeloppervlak. Aan beantwoording van de vraag of tevens een grond tot weigering kon worden gevonden in het door verweerders gevoerde spreidingsbeleid en of dit beleid zich verdraagt met artikel 3, vierde lid van de Winkeltijdenwet, komt het College mitsdien niet toe.

Aangezien niet is gebleken dat het bestreden besluit onrechtmatig is, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.