College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-01-2003, AF2741, AWB 01/1068

No. AWB 01/1068 7 januari 2003

11230

De heer en mevrouw A, te X, appellanten,

gemachtigde: mr. H.J. Bronkhorst, advocaat te Den Haag,

tegen

de Directeur van de Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees, te Voorburg, verweerder,

gemachtigde: mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Op 20 december 2001 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 15 november 2001.

Bij dit besluit heeft verweerder ongegrond verklaard het bezwaar van appellanten tegen een besluit van verweerder van 26 maart 2001. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder onder toepassing van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren (hierna: Gwd) en het Besluit verdachte dieren (hierna: Besluit) de evenhoevige dieren van appellanten verdacht verklaard van mond- en klauwzeer, alsmede appellanten op grond van de Gwd een aantal maatregelen opgelegd respectievelijk aangezegd in verband met deze verdenking, waaronder doding van de evenhoevige dieren van appellanten.

Op 11 februari 2002 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 25 maart 2002 hebben appellanten van repliek gediend, waarop verweerder bij brief van 6 mei 2002 heeft gedupliceerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juni 2002, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Aan de zijde van verweerder zijn daarbij tevens aanwezig geweest drs. A.M. Akkerman, mr. J.C.M. Oudshoorn en drs. S.N. Wiessenhahn, allen werkzaam op het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij te Den Haag, alsook drs. Ph.L. Eblé en E. van Rooij, beiden werkzaam bij het Centraal Instituut voor DierziektenControle te Lelystad, alsmede drs. P. van der Wal, werkzaam bij verweerder.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de preambule van Richtlijn 85/511/EEG van de Raad van 18 november 1985 tot vaststelling van gemeenschappelijke maatregelen ter bestrijding van mond- en klauwzeer (Pb 1985, L315, blz. 11; hierna: Richtlijn 85/511/EEG) is onder meer het volgende overwogen:

" Overwegende dat één van de taken der Gemeenschap op veterinair gebied erin bestaat de gezondheidstoestand van de veestapel te verbeteren om tot een hogere rentabiliteit van de veehouderij te komen;

In de preambule van Richtlijn 90/423/EEG van de Raad van 26 juni 1990 tot wijziging van onder meer Richtlijn 85/511/EEG (Pb 1990, L224, blz. 13; hierna: Richtlijn 90/423/EEG), is onder meer overwogen:

" Overwegende dat, met het oog op de voltooiing van de interne markt per 1 januari 1993, de communautaire maatregelen die reeds zijn vastgesteld om mond- en klauwzeer in de Gemeenschap te bestrijden, moeten worden gewijzigd; dat het absoluut noodzakelijk is dat in de gehele Gemeenschap een eenvormig beleid wordt ingevoerd;

De artikelen 1, 2, 4, 5 en 16 van Richtlijn 85/511/EEG, zoals deze zijn gewijzigd bij Richtlijn 90/423/EEG, luiden, voorzover hier van belang, als volgt:

" Artikel 1

In deze richtlijn worden de communautaire bestrijdingsmaatregelen vastgesteld die bij het uitbreken van mond- en klauwzeer, ongeacht de betrokken virussoort, moeten worden toegepast.

Artikel 2

Voor deze richtlijn (…) wordt verstaan onder:

(…)

c) besmet dier: alle voor de ziekte vatbare dieren waarop;

- klinische symptomen of na het slachten letsels werden vastgesteld die op mond- en klauwzeer kunnen duiden, of

- de aanwezigheid van mond- en klauwzeer officieel werd vastgesteld na laboratoriumonderzoek;

d) van besmetting verdacht dier: alle voor de ziekte vatbare dieren die klinische symptomen of na het slachten letsels vertonen, zodat met recht de aanwezigheid van mond- en klauwzeer mag worden vermoed;

e) van besmetting verdacht dier: alle voor de ziekte vatbare dieren die

-volgens de ingewonnen epizoötiologische inlichtingen- rechtstreeks of onrechtstreeks in contact kunnen zijn geweest met het mond- en klauwzeervirus.

Artikel 4

1. De Lid-Staten zien erop toe dat, wanneer er zich op een bedrijf een of meer van besmetting verdachte dieren bevinden, onverwijld een officieel onderzoek wordt ingesteld om na te gaan of deze ziekte al dan niet aanwezig is, en in het bijzonder dat de officiële dierenarts de passende monsters neemt of laat nemen voor laboratoriumonderzoek.

Zodra de bevoegde autoriteit van de verdenking in kennis gesteld is, laat zij het bedrijf onder officieel toezicht plaatsen en geeft zij met name opdracht:

- alle dieren van alle categorieën voor de ziekte vatbare dieren op het bedrijf te tellen en voor iedere categorie het aantal dieren aan te geven dat reeds gestorven is dan wel mogelijk besmet is; bij de telling moeten ook de dieren in aanmerking worden genomen die in de periode van verdenking geboren en gestorven zijn; de gegevens van deze telling moeten op verzoek worden overgelegd en kunnen bij elke inspectie worden gecontroleerd,

- alle voor de ziekte vatbare dieren op het bedrijf op stal te houden of onder te brengen op andere plaatsen waar zij geïsoleerd kunnen worden,

- te verbieden dat voor de ziekte vatbare dieren in of buiten het bedrijf worden gebracht,

- te verbieden dat andere soorten dieren in of buiten het bedrijf worden gebracht, tenzij de bevoegde autoriteit daartoe vergunning heeft verleend,

- te verbieden dat vlees of kadavers van voor de ziekte vatbare dieren alsmede diervoeders, gereedschap, voorwerpen of andere stoffen, zoals wol of afval, welke mond- en klauwzeer kunnen overbrengen, buiten het bedrijf worden gebracht, behoudens toestemming van de bevoegde autoriteit,

- te verbieden dat melk buiten het bedrijf wordt gebracht (…),

- het verkeer van personen komende van of gaande naar het bedrijf afhankelijk te stellen van een vergunning van de bevoegde autoriteit,

- de toegang tot of het verlaten van het bedrijf van voertuigen afhankelijk te stellen van een vergunning van de bevoegde autoriteit, die de voorwaarden vaststelt om verspreiding van het mond- en klauwzeervirus te voorkomen,

- geëigende ontsmettingsmiddelen te gebruiken bij de in- en uitgangen van de stallen van de voor ziekte vatbare dieren en van het bedrijf,

- een epizoötiologisch onderzoek uit te voeren overeenkomstig de artikelen 7 en 8.

(…)

Artikel 5

Zodra is bevestigd dat zich in een bedrijf een of meer dieren als omschreven in artikel 2, onder c), bevinden, zien de Lid-Staten erop toe dat de bevoegde autoriteit de volgende maatregelen neemt:

1. de officiële dierenarts neemt de passende monsters of laat deze nemen met het oog op de onderzoeken door het in de bijlage vermelde laboratorium, wanneer deze monsternemingen en onderzoeken niet zijn verricht tijdens de periode van verdenking overeenkomstig artikel 4, lid 1, eerste alinea;

2. naast de in artikel 4, lid 1, genoemde maatregelen, worden onverwijld de volgende maatregelen getroffen:

- worden alle voor de ziekte vatbare dieren op het bedrijf onder officieel toezicht ter plaatse afgemaakt, op zodanige wijze dat alle gevaar voor verspreiding van het mond- en klauwzeervirus kan worden voorkomen,

- worden voornoemde dieren, na het afmaken, onder officieel toezicht vernietigd, op zodanige wijze dat alle gevaar voor verspreiding van het mond- en klauwzeervirus kan worden voorkomen,

(…)

3. de onder 1 bedoelde bepalingen kunnen buiten werking worden gesteld wanneer een secundaire besmettingshaard optreedt die epidemiologisch is verbonden met een primaire besmettingshaard waarvoor reeds monsters zijn genomen;

4. de bevoegde autoriteit kan de onder 1 bedoelde maatregelen uitbreiden tot de onmiddellijk aangrenzende bedrijven, wanneer in verband met de ligging hiervan, de plaatselijke situatie of de contacten met de dieren van het bedrijf waar de ziekte werd geconstateerd, voor een besmetting moet worden gevreesd.

Artikel 16

1. In de gevallen waarin wordt verwezen naar de in dit artikel omschreven procedure, leidt de Voorzitter van het (…) Permanent Veterinair Comité, hierna het "Comité" te noemen, deze procedure, hetzij op eigen initiatief, hetzij op verzoek van een Lid-Staat, onverwijld in bij het Comité.

2. De vertegenwoordiger van de Commissie legt het Comité een ontwerp voor van de te nemen maatregelen. Het Comité brengt binnen de twee dagen advies uit over dit ontwerp. Het Comité spreekt zich uit met de meerderheid van stemmen die in artikel 148, lid 2, van het Verdrag is voorgeschreven voor de aanneming van de besluiten die de Raad op voorstel van de Commissie dient te nemen. Bij stemming in het Comité worden de stemmen van de vertegenwoordigers van de Lid-Staten gewogen overeenkomstig genoemd artikel. De Voorzitter neemt niet aan de stemming deel.

3. De Commissie stelt de maatregelen vast en legt deze onmiddellijk ten uitvoer wanneer zij in overeenstemming zijn met het advies van het Comité. Wanneer zij hiermee niet in overeenstemming zijn of wanneer het Comité geen advies heeft uitgebracht, doet de Commissie onverwijld een voorstel aan de Raad betreffende de te nemen maatregelen. De Raad stelt de maatregelen vast met gekwalificeerde meerderheid van stemmen.

Indien de Raad binnen een termijn van 15 dagen na de indiening van het voorstel geen maatregelen heeft genomen, stelt de Commissie de voorgestelde maatregelen vast en legt zij deze onmiddellijk ten uitvoer, behalve wanneer de Raad zich met gewone meerderheid tegen deze maatregelen heeft uitgesproken."

Artikel 10 van Richtlijn 90/425/EEG van de Raad van 26 juni 1990 inzake veterinaire en zoötechnische controles in het intracommunautaire handelsverkeer in bepaalde levende dieren en producten in het vooruitzicht van de totstandbrenging van de interne markt (Pb 1990, L224, blz. 29; hierna: Richtlijn 90/425/EEG), luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

" Artikel 10

1. Elke Lid-Staat stelt de andere Lid-Staten en de Commissie onmiddellijk in kennis, niet alleen van het uitbreken op zijn grondgebied van de in Richtlijn 82/894/EEG bedoelde ziektes, maar ook van het uitbreken van zoönoses, ziektes of andere aandoeningen die voor de veestapel of voor de gezondheid van de mens een ernstig gevaar kunnen opleveren.

De Lid-Staat van verzending legt onmiddellijk de door de communautaire voorschriften voorgeschreven bestrijdings- of preventiemaatregelen ten uitvoer, met name de afbakening van de daarin bedoelde beschermingszones, of stelt elke andere maatregel vast die hij passend acht.

(…)"

Zowel in de preambule van Beschikking 2001/246/EG van de Commissie van 27 maart 2001, houdende vaststelling van voorschriften voor de bestrijding en de uitroeiing van mond- en klauwzeer in Nederland op grond van artikel 13 van Richtlijn 85/511/EEG (Pb 2001, L88, blz. 21) als in de preambule van Beschikking 2001/279/EG van de Commissie van 5 april 2001 (Pb 2001, L96, blz. 19), waarbij eerstgenoemde beschikking is gewijzigd, is onder meer overwogen:

" Deze beschikking heeft ten doel vast te stellen onder welke voorwaarden Nederland noodvaccinatie mag toepassen"

De Gwd luidde ten tijde hier van belang onder meer als volgt:

" Artikel 15

1. Deze afdeling is van toepassing op door Onze Minister aangewezen besmettelijke dierziekten bij:

a. vee;

(…)

4. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald wanneer dieren als verdachte dieren moeten worden aangemerkt.

Artikel 17

1. Onze Minister kan hetzij voor geheel Nederland, hetzij voor bepaalde gedeelten daarvan, bevelen dat dieren die door een besmettelijke dierziekte kunnen worden aangetast, daartegen op een door hem te bepalen wijze voorbehoedend worden behandeld, worden gemerkt, worden opgesloten of aangelijnd, dan wel voor die dieren andere maatregelen bevelen ter

voorkoming van overbrenging van besmetting.

(…)

Artikel 21

1. Een door Onze Minister aangewezen ambtenaar deelt de burgemeester (…) zo spoedig mogelijk mede welke maatregelen tot bestrijding van de ziekte door hem nodig worden geacht.

(…)

3. In spoedeisende gevallen neemt de in het eerste lid bedoelde ambtenaar deze maatregelen zelf en stelt hij de burgemeester daarvan onmiddellijk in kennis.

Artikel 22

1. De in artikel 21 bedoelde maatregelen kunnen zijn:

(…)

f. het doden van zieke en verdachte dieren;

(…)

j. het behandelen van dieren op een door Onze Minister aangegeven wijze.

(…)

Artikel 24

1. Een door Onze Minister aangewezen ambtenaar stelt het tijdstip vast waarop de verdenking is ontstaan dat een dier lijdt aan een besmettelijke dierziekte alsmede het tijdstip waarop deze verdenking eindigt.

2. De in het eerste lid bedoelde tijdstippen worden schriftelijk ter kennis van de houder van het bedreffende dier gebracht. (…)

Artikel 31

Indien in het belang van de bestrijding van besmettelijke dierziekten naar het oordeel van Onze Minister een onverwijlde voorziening noodzakelijk is, kan hij bepalen dat door hem krachtens dit hoofdstuk vastgestelde regelingen onmiddellijk na hun bekendmaking in werking treden. In dat geval kan hij zodanige regeling, in afwijking van het bepaalde in artikel 4, eerste lid, van de

Bekendmakingswet (Stb. 1988, 18), op andere dan de daar genoemde wijze bekend maken.

Artikel 36

1. Het is verboden om zonder redelijk doel of met overschrijding van hetgeen ter bereiking van zodanig doel toelaatbaar is, bij een dier pijn of letsel te

veroorzaken dan wel de gezondheid of het welzijn van een dier te benadelen.

(…)

Artikel 111

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen ter uitvoering van krachtens het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap vastgestelde verplichtingen inzake onderwerpen waarop deze wet van toepassing is, regelen worden gesteld waarbij kan worden afgeweken van bepalingen van deze wet."

In artikel 2, aanhef en onder b, van de Regeling aanwijzing besmettelijke dierziekten (Staatscourant 1996, 61; ten tijde hier van belang laatstelijk gewijzigd als gepubliceerd in Staatscourant 1999, 187) is mond- en klauwzeer aangewezen als besmettelijke dierziekte bij vee als bedoeld in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Gwd.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit (Staatsblad 1994, 731, ten tijde hier van belang laatstelijk gewijzigd als gepubliceerd in Staatsblad 1998, 667) worden dieren als verdachte dieren aangemerkt, indien de aangewezen ambtenaar redenen heeft om aan te nemen dat de dieren in de gelegenheid zijn geweest om te worden besmet, en de diersoort voor de desbetreffende besmettelijke dierziekte vatbaar is.

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellanten oefenden eind maart 2001 een biologisch-dynamisch veebedrijf uit.

- Bij het primaire besluit van 26 maart 2001 heeft verweerder appellanten medegedeeld dat alle evenhoevige dieren op hun bedrijf op grond van artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit met ingang van 26 maart 2001 als verdacht van mond- en klauwzeer (hierna: mkz) worden aangemerkt, omdat in de omgeving van het bedrijf van appellanten een bedrijf is gelegen waarop één of meer dieren ernstig verdacht van mkz aanwezig waren. Laatstbedoeld bedrijf - het zogenaamde primaire bedrijf - is het op een afstand van minder dan één kilometer (772 meter) van het bedrijf van appellanten gelegen bedrijf van B te Y.

- Bij genoemd besluit van 26 maart 2001 heeft verweerder voorts, onder verwijzing naar artikel 21, derde lid, van de Gwd, spoedshalve een aantal maatregelen genomen, waaronder het, met toepassing van artikel 22, eerste lid, aanhef en onder f, van de Gwd, doden van de verdachte dieren.

- Bij brief van 27 maart 2001 hebben appellanten bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder van 26 maart 2001.

- Bij brief van gelijke datum hebben appellanten de president van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen, houdende de schorsing van het besluit van verweerder van 26 maart 2001.

- Bij uitspraak van 28 maart 2001 (AWB 01/206; te raadplegen op www.rechtspraak.nl onder LJN-nummer: LJN AB0832) heeft de president van het College de gevraagde voorlopige voorziening afgewezen.

- Op 29 maart 2001 zijn bij 50 evenhoevige dieren op het bedrijf van appellanten bloedmonsters afgenomen. Alle dieren zijn preventief geruimd.

- Bij brief van 2 mei 2001 heeft de gemeente O appellanten medegedeeld dat laboratoriumonderzoek heeft uitgewezen dat bij geen van de bij de preventief geruimde bedrijven binnen een straal van één kilometer rond het primaire bedrijf afgenomen bloedmonsters, mkz-virus is aangetroffen. Al eerder was bekend gemaakt dat bij het primaire bedrijf geen levend mkz-virus was aangetoond.

- Bij brieven van 3 mei 2001, 10 juli 2001 en 31 augustus 2001 hebben appellanten de gronden van het bezwaar aangevuld.

- Op 14 september 2001 zijn appellanten naar aanleiding van de bezwaren door de Commissie voor de bezwaarschriften van verweerder gehoord.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het standpunt van appellanten

Appellanten hebben ter ondersteuning van het beroep onder meer het volgende aangevoerd.

3.1 Het bestreden besluit gaat uit van een onjuiste toepassing van het gemeenschapsrecht. Richtlijn 85/511/EEG beoogt een volledige harmonisatie en de lidstaten zijn niet bevoegd om verdergaande maatregelen dan voorzien in Richtlijn 85/511/EEG te nemen, zoals het preventief ruimen van dieren die verblijven op een bedrijf waar een mkz-besmetting is geconstateerd, noch op een onmiddellijk aangrenzend bedrijf.

Uit de preambule van de Richtlijnen 85/511/EEG en 90/423/EEG volgt dat mkz vanaf 1985 moe(s)t worden bestreden door scherp toezicht en vaccinatie en vanaf 1990 door het systematisch doden van besmette dieren, in extreme situaties voorafgegaan door noodvaccinaties. Artikel 4 van Richtlijn 85/511/EEG stelt de maatregelen vast die moeten worden toegepast op een bedrijf waarop zich een van besmetting met mkz verdacht dier bevindt en artikel 5 van Richtlijn 85/511/EEG stelt de maatregelen vast die moeten worden toegepast op een bedrijf waar zich daadwerkelijk besmette dieren bevinden. Laatstgenoemde bepaling is het enige artikel in Richtlijn 85/511/EEG dat het doden van dieren voorschrijft. Op bedrijven als dat van appellanten hoeven in beginsel echter alleen de maatregelen van artikel 4 van Richtlijn 85/511/EEG te worden toegepast en is doding van de verdachte dieren niet toegestaan.

De stelling van verweerder dat Richtlijn 85/511/EEG slechts minimumharmonisatie tot doel heeft aangezien de tekst van artikel 1 van deze richtlijn, zoals luidend na de inwerkingtreding van Richtlijn 90/423/EEG, niet meer refereert aan minimale maatregelen, maar enkel de maatregelen noemt die - ongeacht de betrokken virussoort - moeten worden toegepast, is onjuist. Een aanwijzing dat Richtlijn 85/511/EEG een volledige harmonisatie bevat, is in de bewoordingen van de richtlijn zelf te vinden en blijkt eveneens uit de Franse, Duitse en Engelse tekst daarvan. Indien de gemeenschapswetgever de bedoeling zou hebben gehad de lidstaten discretionaire bevoegdheden te verlenen terzake van het nemen van verdergaande maatregelen, dan zou dit expliciet in die richtlijn zijn neergelegd of impliciet daaruit zijn voortgevloeid. Richtlijn 90/425/EEG, en met name artikel 10, vierde lid, daarvan, geeft lidstaten overigens niet de bevoegdheid verdergaande maatregelen te treffen dan die waarin Richtlijn 85/511/EEG voorziet.

Aangezien de gewijzigde Richtlijn 85/511/EEG expliciet op alle soorten mkz-virus betrekking heeft, kan onbekendheid met het heersende mkz-virus geen reden vormen voor verdergaand optreden dan in Richtlijn 85/511/EEG is voorzien. Uit de rechtsoverwegingen 12 en 124 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof) van 12 juli 2001 (C-189/01; Jur. 2001, blz. I-5689; AB 2001, 269; www.curia.eu.int; hierna: J) volgt dat alleen dieren op besmette bedrijven en eventueel op daaraan onmiddellijk aangrenzende bedrijven kunnen worden gedood. Appellanten houden in dit verband geen andere opvatting van het begrip 'aangrenzend' aan dan de betekenis 'grenzend aan' die in het normale spraakgebruik gebezigd wordt. Toepassing van deze betekenis van het begrip 'aangrenzend' betekent in casu dat alleen die bedrijven preventief geruimd mogen worden, die met hun percelen grenzen aan percelen van een (vermeend) besmet bedrijf. In het geval van het bedrijf van appellanten is daarvan echter geen sprake.

3.2 Richtlijn 85/511/EEG laat alleen doding van dieren toe, indien is vastgesteld en bevestigd dat sprake is van besmette dieren. Een besmet dier is op grond van artikel 2, onder c), van Richtlijn 85/511/EEG een dier waarbij klinische verschijnselen van mkz zijn vastgesteld of waarbij na laboratoriumonderzoek officieel de aanwezigheid van mkz is vastgesteld. De door de dierenarts van de Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees (hierna: RVV) op het primaire bedrijf geconstateerde klinische verschijnselen corresponderen niet met de in een encyclopedie genoemde wetenschappelijke verschijnselen van mkz en evenmin volledig met de in het Draaiboek mkz van het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij opgenomen klinische verschijnselen van mkz. Nu op het primaire bedrijf, noch op het bedrijf van appellanten besmette dieren in de zin van Richtlijn 85/511/EEG aanwezig waren, heeft verweerder in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 5 van Richtlijn 85/511/EEG.

De term 'bevestiging' is niet van algemene aard en heeft niet alleen betrekking op de bevestiging van een eerste melding of waarneming van ziekteverschijnselen. Artikel 5 van Richtlijn 85/511/EEG bepaalt immers dat een lidstaat alleen tot het nemen van de in dat artikel genoemde maatregelen mag overgaan, indien zich op een bedrijf dieren bevinden waarbij aan de hand van klinische verschijnselen dan wel laboratoriumonderzoek de besmetting is vastgesteld (lees: bevestigd). Bevestiging van besmetting met mkz had binnen tien dagen kunnen worden verkregen en onderwijl hadden de verdachte dieren van appellanten kunnen worden gevaccineerd. De doding van de dieren van appellanten kan niet door beschikkingen van de Commissie worden gerechtvaardigd, omdat in die beschikkingen wordt gesproken over doding na vaccinatie en in dit geval geen vaccinatie heeft plaatsgevonden.

3.3 Het bestreden besluit is in strijd met de Verklaring no. 24 bij de Slotakte van het Verdrag van de Europese Unie en met het Protocol bij het Verdrag van Amsterdam. Anders dan verweerder bij het bestreden besluit heeft overwogen, is in het arrest J geen oordeel gegeven over de vraag of Nederland met het door haar gevoerde dodingsbeleid in strijd met genoemd Protocol heeft gehandeld. Uit voormeld arrest moet worden afgeleid dat het Hof ervan uitgaat dat de lidstaten bij het ten uitvoer leggen van het beleid van de Europese Gemeenschap rekening moeten houden met de verplichting om de gezondheid en de bescherming van dieren in aanmerking te nemen.

3.4 De in het bestreden besluit gehandhaafde verdachtverklaring en preventieve ruiming van de dieren van appellanten is onrechtmatig, omdat die is geschied in strijd met artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit. In het onderhavige geval was geen sprake van besmette dieren in de zin van Richtlijn 85/511/EEG, omdat uit uitslagen van laboratoriumonderzoek achteraf is gebleken dat de dieren op het primaire bedrijf, noch de dieren op het bedrijf van appellanten besmet waren met mkz. Verweerder heeft voorts zijn stelling niet onderbouwd dat de dieren van appellanten in de gelegenheid zijn geweest om te worden besmet. Appellanten hebben geen contact gehad met het primaire bedrijf. Het enkele feit dat het bedrijf van appellanten binnen een straal van één kilometer van het primaire bedrijf is gelegen, brengt niet automatisch verspreiding van het mkz-virus mee. Bovendien had verspreiding van het mkz-virus door vaccinatie kunnen worden voorkomen.

3.5 De handelwijze van verweerder is in strijd met de doelstellingen van de Gwd, waarbij met name moet worden gelet op artikel 36 van de Gwd. Ongeacht de discretionaire bevoegdheid die artikel 22 van de Gwd aan verweerder verleent, mag artikel 36 van de Gwd niet opzij worden gezet. Laatstgenoemd artikel is geschreven voor het welzijn van het dier en bevat een evenredigheidstoets voor de genomen maatregel. De in casu door verweerder genomen maatregelen zijn in geen enkel opzicht evenredig, omdat eenmalige noodvaccinatie een onbetwist middel vormt om tot een veel minder aantal uit oogpunt van besmettingsgevaar te doden dieren te komen.

In tegenstelling tot hetgeen verweerder meent, zou vaccinatie appellanten wel in een betere positie hebben gebracht, aangezien artikel 2, eerste lid, van Beschikking 2001/246/EG van de Commissie van 27 maart 2001 bepaalt dat noodvaccinatie toegepast mag worden onverminderd het bepaalde in de artikelen 4, 5 en 9 van Richtlijn 85/511/EEG. Uit het gegeven dat artikel 4 van Richtlijn 85/511/EEG voorschrijft dat ruiming geen maatregel is die toegepast kan worden op verdachte dieren, vloeit voort dat de verdachte dieren van appellanten na vaccinatie niet hadden behoeven te worden geruimd. Bovendien voorziet Beschikking 2001/279/EG van de Commissie van 5 april 2001 in de mogelijkheid tot beschermend vaccineren. Hoewel appellanten erkennen dat de aan beschermend vaccineren verbonden voorwaarden erg streng waren, had voorkomen kunnen worden dat hun zorgvuldig opgebouwde veestapel verloren zou gaan.

3.6 Het bestreden besluit is voorts in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Verweerder heeft bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit tot doding kunnen komen en had behoren te volstaan met (nood)vaccinatie van de verdachte dieren. Vaccinatie van gezonde dieren was voldoende geweest om verspreiding van het mkz-virus tegen te gaan, aangezien het besmettingsrisico van gezonde en gevaccineerde dieren uiterst gering is. Er was derhalve een alternatief voorhanden. Niet valt in te zien dat de preventieve ruiming van de dieren van appellanten in het belang van de sector zou zijn.

3.7 Met het doden van gezonde dieren is verweerder niet doende geweest om mkz doeltreffend te bestrijden, maar om een mkz-vrije status voor Nederland te behouden en daarmee de exportpositie te beschermen. Dit is in strijd met het verbod van détournement de pouvoir.

3.8 Het besluit tot verdachtverklaring en tot preventieve ruiming, alsmede de handhaving daarvan in het bestreden besluit, is in strijd met het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Het destructiebeleid van verweerder moet immers worden beschouwd als het ontnemen van eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Het besluit tot verdachtverklaring en preventieve ruiming heeft ook het stilleggen van het gehele bedrijf van appellanten en de daaruit voortvloeiende schade tot gevolg gehad. Dergelijke gevolgen behoren niet tot het normale bedrijfsrisico. Op grond van voormeld artikel 1 en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) kan in beginsel niemand zijn eigendom worden ontnomen, behalve onder meer in het algemeen belang indien recht op adequate schadevergoeding bestaat.

De regeling inzake tegemoetkoming in de schade, zoals verwoord in artikel 85 en volgende van de Gwd, voorziet echter niet in een adequate schadevergoeding, nu slechts de mogelijkheid tot toekenning van een tegemoetkoming in de schade bestaat. Voorts zijn aan die toekenning voorwaarden verbonden ten aanzien van de besteding van de tegemoetkoming, hetgeen eveneens in strijd is met het EVRM. Voor het vaststellen van de hoogte van een toe te kennen schadevergoeding uit hoofde van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM knoopt de Hoge Raad aan bij de schadevergoeding zoals die voortvloeit uit de Onteigeningswet, hetgeen betekent dat de onteigende een volledige schadevergoeding dient te ontvangen voor alle schade die het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van de onteigening.

Het bestaan van twee afzonderlijke besluitvormingstrajecten en het daarmee loskoppelen van het besluit tot verdachtverklaring en preventieve ruiming van het besluit tot tegemoetkoming in de schade, neemt niet weg dat de omvang van de toe te kennen schadevergoeding gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van het besluit tot verdachtverklaring en preventieve ruiming. Uit jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad volgt dat de rechtmatigheid van een besluit waarbij eigendom wordt ontnomen, onder meer wordt bepaald door de omvang van de als gevolg daarvan en op grond van dat besluit toe te kennen schadevergoeding. De grief van het ontbreken van een adequate schadevergoeding kan binnen de onderhavige procedure worden aangevoerd, omdat het besluit ex artikel 85 en volgende van de Gwd wetsgebonden is (gefixeerd op de waarde van de dieren in gezonde toestand), in welk verband geen rekening kan worden gehouden met de eisen die uit artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM voortvloeien.

4. Het standpunt van verweerder

Verweerder heeft naar aanleiding van de grieven van appellanten het volgende naar voren gebracht.

4.1 De stelling van appellanten dat Richtlijn 85/511/EEG een uitputtende regeling inhoudt, is onjuist. Artikel 1 van deze richtlijn, zoals gewijzigd bij Richtlijn 90/423/EEG, bepaalt alleen dat de in de Richtlijn 85/511/EEG vastgestelde bestrijdingsmaatregelen bij een mkz-uitbraak moeten worden toegepast. Minder vergaande maatregelen volstaan niet. Niet valt in voormeld artikel 1 te lezen dat andere, verdergaande, maatregelen worden verboden. Met Richtlijn 85/511/EEG is beoogd minimummaatregelen vast te stellen, hetgeen in het licht van de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid logisch is. Blijkens de preambule van Richtlijn 85/511/EEG zijn de voornaamste doelstellingen het verbeteren van de gezondheidstoestand van de Europese veestapel, verhoging van de rentabiliteit van de veehouderij en een onmiddellijke en doeltreffende bestrijding van onder meer mkz. De extensieve interpretatie van artikel 1 door appellanten past hierin niet. Het begrip 'moeten' in voormeld artikel 1 betreft slechts een verplichting tot handelen en daarin is niet tevens een verbod te lezen om andere maatregelen te treffen.

Het is niet verwonderlijk dat de term 'minimale communautaire maatregelen' in de gewijzigde Richtlijn 85/511/EEG is verdwenen, nu ten gevolge van die wijziging in Richtlijn 85/511/EEG een absoluut vaccinatieverbod is opgenomen, hetgeen niet als een 'minimale communautaire maatregel' kan worden beschouwd. De invoering van dit eenvormige vaccinatieverbod in de gehele Europese Gemeenschap is de essentie van Richtlijn 90/423/EEG. Hierin is de ratio gelegen van de overweging in de preambule van Richtlijn 90/423/EEG, dat het met het oog op de voltooiing van de interne markt per 1 januari 1993 absoluut noodzakelijk is dat in de gehele Europese Gemeenschap een eenvormig beleid wordt ingevoerd. Niet valt in te zien waarom het met het oog op de voltooiing van die interne markt 'absoluut noodzakelijk' zou zijn om te verbieden dat een lidstaat verdergaande maatregelen treft ter bestrijding van een uitbraak. De opvatting van appellanten is strijdig met en staat ver af van het doel en de strekking van de communautaire en wet- en regelgeving ten aanzien van dierziektebestrijding, waar effectiviteit en de bescherming van de gehele Europese veestapel voorop staan. Bestrijding van een voor de veehouderij zeer besmettelijke dierziekte als mkz moet nagenoeg voor onmogelijk worden gehouden binnen de door appellanten gegeven invulling.

In het arrest J heeft het Hof geoordeeld dat de Beschikkingen 2001/246/EG en 2001/279/EG van de Commissie ten aanzien van de vaccinatie inclusief doding een toereikende grondslag hebben in de Richtlijnen 85/511/EEG en 90/425/EEG. Niet valt in te zien hoe het Hof tot dit oordeel heeft kunnen komen indien Richtlijn 85/511/EEG het doden van het grootste deel van de verdachte dieren, zou verbieden.

Bij de toetsing in het arrest J inzake noodvaccinaties heeft het Hof de maatstaf aangelegd van 'aangrenzende bedrijven' en de beschikkingen van de Commissie rechtmatig geoordeeld, waaruit reeds blijkt dat niet alleen verweerder maar ook de Commissie en het Hof aan het begrip 'aangrenzend' een significant andere betekenis doen toekomen dan appellanten. Het gaat om maatregelen waarvan de noodzakelijkheid wordt bepaald door inhoudelijke veterinaire overwegingen en waarbij ook de gebezigde begrippen veterinair bepaald zijn. Bij het begrip 'aangrenzend' gaat het om de vraag of de dieren vanwege het verblijven in de directe nabijheid van besmette dieren rechtstreeks of onrechtstreeks in contact kunnen zijn gekomen met het mkz-virus. De door appellanten gebezigde zeer enge interpretatie van het begrip 'aangrenzend' is volstrekt onbruikbaar als criterium. Vanuit het oogpunt van dierziektebestrijding zou het absoluut onverantwoord zijn als een bedrijf pas preventief zou mogen worden geruimd indien het letterlijk grenst aan een besmet bedrijf. Voorts zijn het door verweerder gevoerde beleid en de op grond daarvan genomen besluiten tot stand gekomen in een zeer nauw overleg met het Permanent Veterinair Comité van de Europese Unie. Dit beleid liep in de pas met de algemene veterinaire inzichten binnen de Europese Unie.

4.2 De verwijzing door appellanten naar een zeer beknopte beschrijving van de ziekte mkz in een algemene encyclopedie is onvoldoende om de door een deskundige - een RVV-dierenarts - vastgestelde klinische verschijnselen op het primaire bedrijf te betwisten. Voorts zijn de in het Draaiboek mkz van het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij opgenomen verschijnselen en symptomen van mkz niet limitatief bedoeld en is een dergelijk Draaiboek bedoeld noch geschikt om de kennis en ervaring van dierenartsen en hun professioneel oordeel te vervangen. De suggestie van appellanten dat bij de dieren op het primaire bedrijf geen klinische verschijnselen van mkz zouden zijn geconstateerd, is volkomen onjuist, omdat is vastgesteld dat de dieren op dat bedrijf leden aan koorts en traagheid, alsmede dat bij veel kalveren blaren en laesies in de bek aanwezig waren.

Verweerder betwist de opvatting van appellanten dat de in artikel 5 van Richtlijn 85/511/EEG opgenomen maatregelen alleen zouden kunnen worden genomen, nadat de besmetting met mkz door middel van laboratoriumproeven zou zijn bevestigd. Nergens staat beschreven dat de 'bevestiging' door middel van bloedonderzoek zou moeten plaatsvinden. Ook overigens is de stelling van appellanten niet houdbaar omdat voormeld artikel 5 ziet op dieren als omschreven in artikel 2, onder c) van Richtlijn 85/511/EEG, dus op dieren waarbij besmetting al is vastgesteld door middel van laboratoriumonderzoek. 'Bevestiging' is een algemene term waaruit slechts kan worden afgeleid dat één enkele waarneming of bron niet volstaat. In de bepaling staat niet te lezen hóe deze bevestiging eruit moet zien. In casu is sprake van de vereiste bevestiging van mkz-besmetting, nu de RVV-dierenarts bij dieren op het primaire bedrijf op 23, 24 en 25 maart 2001 klinische verschijnselen van mkz heeft waargenomen, welke verschijnselen eerder door de echtgenote van de veehouder waren opgemerkt. Dat binnen een termijn van tien dagen een uitslag van bloedonderzoek zou kunnen worden verkregen, is algemene informatie over doorgaans gebruikelijke termijnen, welke termijnen echter kunnen oplopen indien sprake is van een epidemie van grote omvang.

Appellanten gaan er ten onrechte van uit dat de Beschikkingen 2001/246/EG en 2001/279/EG van de Commissie als rechtsbasis voor het doden van de dieren zouden zijn aangevoerd. Indien het doden van deze dieren echter op grond van het gemeenschapsrecht niet zou zijn toegestaan, zoals appellanten betogen, dan zou de Commissie met beide beschikkingen in strijd hebben gehandeld met ditzelfde gemeenschapsrecht, omdat in deze beschikkingen de eis wordt gesteld dat de dieren na vaccinatie dienen te worden gedood. In het arrest J heeft het Hof echter geoordeeld dat beide beschikkingen binnen de grenzen van het gemeenschapsrecht zijn gebleven.

4.3 Appellanten hebben eerst in beroep betoogd dat het bestreden besluit in strijd is met het Protocol betreffende de bescherming en het welzijn van dieren bij het Verdrag van Amsterdam. Dit gaat derhalve buiten de grenzen van het onderhavige geschil. Overigens zijn de Slotakte bij het Verdrag van de Europese Unie en voormeld Protocol door het Hof bij het oordeel in het arrest J betrokken. Het Hof heeft in dat arrest geconcludeerd dat geen sprake is van een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht met een nauwkeurig bepaalde inhoud dat door de instellingen van de Europese Gemeenschap zou moeten worden gerespecteerd. Naar de mening van verweerder valt met deze uitleg van het Hof niet in te zien hoe de inhoud van bedoelde Slotakte en Protocol afbreuk zou kunnen doen aan de rechtmatigheid van de nationale regelgeving of het bestreden besluit.

4.4 Indien na een mkz-uitbraak op een bedrijf klinische verschijnselen van mkz worden geconstateerd, is sprake van besmette dieren als bedoeld in Richtlijn 85/511/EEG en moet, wat de te nemen bestrijdingsmaatregelen betreft, ervan worden uitgegaan dat het bedrijf besmet is. Tijdverlies door het afwachten van laboratoriumonderzoek van bloedmonsters is in termen van dierziektebestrijding onacceptabel, omdat het effectief bestrijden van een epidemie alleen mogelijk is als zeer snel wordt opgetreden.

Slechts op 2 van de in totaal 28 bedrijven waar klinische verschijnselen van mkz zijn geconstateerd, kon nadien geen besmetting in het laboratorium worden vastgesteld. Dit brengt echter niet mee dat vaststaat dat het mkz-virus aldaar niet aanwezig is geweest, maar alleen dat de aanwezigheid van het mkz-virus niet kon worden vastgesteld. Het aantonen van de besmetting bleek bij aanvang van de epidemie zeer moeilijk te zijn vanwege de onbekendheid met de eigenschappen van het specifieke mkz-virus.

De verdenking van besmetting met mkz van de dieren van appellanten is voldoende onderbouwd. Bedrijven die in de nabijheid van een besmet bedrijf liggen, vormen een bijzonder risico, waarbij er door veterinaire deskundigen van werd uitgegaan dat dit bijzondere risico gold voor bedrijven die binnen een straal van één kilometer van het besmette bedrijf lagen. Verweerder heeft zijn beleidskeuzen gebaseerd op de toentertijd beschikbare kennis en inzichten van terzake gekwalificeerde veterinaire deskundigen. Het ging niet om politieke of juridische keuzen, maar alleen om het volgen van de door deskundigen uitgebrachte adviezen. Virologie en epidemiologie zijn in sterke mate empirisch van aard. Indien zich vanuit de op dat moment geldende wetenschappelijke inzichten onverklaarbare feiten voordoen, brengt dit niet mee dat deze feiten onjuist zijn maar moeten wellicht de wetenschappelijke inzichten worden bijgesteld.

Dierziektebestrijding is vooral gericht op het neutraliseren van risico's, hetgeen vereist dat bij elke ernstige verdenking van besmetting onverwijld maatregelen worden getroffen ten aanzien van buurt- of contactbedrijven, waarbij in het bijzonder van belang is dat een besmet dier de meeste smetstof verspreidt in de dagen vóórdat de klinische symptomen optreden. Indien gewacht moet worden op bevestiging van de besmetting door middel van laboratoriumtesten, is tijdig optreden niet meer mogelijk omdat het mkz-virus zich dan heeft kunnen verspreiden naar omliggende bedrijven.

4.5 Verweerder huldigt het standpunt dat dierziektebestrijding een redelijk doel in de zin van artikel 36 van de Gwd is en dat waar het de noodzakelijke maatregelen ter bestrijding van mkz betreft, dit per definitie meebrengt dat deze maatregelen noodzakelijk zijn voor het bereiken van een redelijk doel.

De lezing die appellanten geven van Beschikking 2001/246/EG van de Commissie is onjuist. Vaccinatie zou appellanten niet in een betere positie hebben gebracht omdat voormelde beschikking ten tijde van de ruiming van de veestapel van appellanten alleen zag op suppressievaccinatie (noodvaccinatie die uitsluitend wordt uitgevoerd in combinatie met preventieve doding). In artikel 2, eerste lid, van bedoelde beschikking staat immers vermeld dat Nederland suppressief mag vaccineren, maar dat dit de verplichtingen van Nederland onverlet laat om óók de maatregelen te treffen die zijn neergelegd in Richtlijn 85/511/EEG.

De stelling van appellanten dat uit het vorenstaande zou volgen dat Nederland alleen dieren op besmette bedrijven zou mogen vaccineren is eveneens onjuist, nu in de Bijlage bij evengenoemde Beschikking 2001/246/EG expliciet is aangegeven dat het gaat om bedrijven binnen een straal van twee kilometer van een besmet bedrijf en waarop de

maatregelen van artikel 4 of 5 van Richtlijn 85/511/EEG zijn toegepast. Voormelde beschikking ziet derhalve uitdrukkelijk ook op verdachte bedrijven. De mogelijkheid tot beschermend vaccineren bestond nog niet ten tijde van de preventieve ruiming van de veestapel van appellanten. Die mogelijkheid is eerst op 5 april 2001 ontstaan.

4.6 Verweerder betwist dat hij in strijd met het zorgvuldigheids- en het evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld. Niet kan worden staande gehouden dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om van de mogelijkheid van beschermende vaccinatie geen gebruik te maken. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de mkz-uitbraak ook grote gevolgen heeft gehad voor de export van vee en vlees, nu vlees uit een land waar mkz heerst op grond van afspraken binnen het Office International des Épizooties (OIE) als 'besmet' wordt aangemerkt. Verlies van de zogenaamde 'mkz-vrije' status heeft tot gevolg dat de export uit Nederland van vlees zowel binnen de Europese Unie maar vooral daarbuiten gedurende een langere tijd (tot tenminste twaalf maanden nadat een mkz-uitbraak heeft plaatsgevonden in een situatie waarin niet is gevaccineerd) niet mogelijk zal zijn. Bij een export- of vervoersverbod zullen de kosten voor verzorging van dieren snel de mogelijke inkomsten overtreffen, in welk geval massale doding van de betreffende dieren, ofschoon zij niet besmet of drager van het mkz-virus zijn, onvermijdelijk is. Verweerder heeft in samenspraak met de Commissie en geadviseerd door veterinaire deskundigen zeer precies iedere stap in de crisis overwogen, waarbij veterinaire overwegingen een belangrijke rol hebben gespeeld. Verweerder heeft nauw contact gehad met het landbouwbedrijfsleven (LTO en COV) en heeft voortdurend de Tweede Kamer geïnformeerd en met de Kamer overleg gevoerd. De Tweede Kamer heeft met overgrote meerderheid ingestemd met de genomen besluiten ter bestrijding van de mkz-crisis. De genomen maatregelen zijn, zeker voor de groep getroffen veehouders, hard geweest, maar hun belang is na een zorgvuldige belangenafweging achtergesteld bij andere, grotere en meer omvattende belangen.

4.7 Ten aanzien van het betoog van appellanten dat sprake is van détournement de pouvoir, heeft verweerder gesteld dat bij afweging van de relevante belangen, gelet op de daartoe strekkende overwegingen in de preambule van Richtlijn 85/511/EEG, terecht acht is geslagen op de economische aspecten van het al dan niet beschermend vaccineren. Aan een keuze over te gaan tot beschermend vaccineren zijn dermate grote beperkingen verbonden, dat het landbouwbedrijfsleven heeft geadviseerd geen gebruik te maken van de mogelijkheid van beschermend vaccineren. Besloten is aan de belangen van de gezamenlijke veehouders meer gewicht toe te kennen dan aan de belangen van een relatief klein deel daarvan.

4.8 De ingevolge de Gwd aan appellanten toekomende tegemoetkoming in de schade is thans niet aan de orde. De wetgever heeft met de artikelen 85 en volgende van de Gwd voorzien in een afzonderlijke besluitvorming ten aanzien van de schade ten gevolge van de maatregelen als bedoeld in artikel 22 van de Gwd. Deze regeling is uitputtend bedoeld, getuige ook de voorziening voor bijzondere gevallen die in artikel 91 van de Gwd is neergelegd.

De wetgever heeft ervoor gekozen het toekennen van tegemoetkomingen in de schade ten gevolge van als rechtmatig te kwalificeren besluiten zoals bedoeld in artikel 22 en volgende van de Gwd, los te maken van het voorbereiden en nemen van die besluiten. Hiermee wordt voorkomen dat de rechtmatigheid van de voor de dierziektebestrijding noodzakelijke en cruciale maatregelen zou kunnen worden aangetast door financiële overwegingen. Nu voor appellanten een volstrekt gelijkwaardige rechtsgang openstaat, worden zijn financiële rechten, alsmede de mogelijkheid die rechten te gelde te kunnen maken, niet geschaad.

Ten overvloede merkt verweerder op dat artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM uitgaat van een adequate schadevergoeding en niet van een volledige schadevergoeding.

Het ruimen van dieren die als gevolg van de verdenking van besmetting met mkz een reëel risico vormen voor veestapels van derden, kan niet op één lijn worden gesteld met bijvoorbeeld onteigening van een stuk grond ten behoeve van woningbouw.

Voorts is de berekening van de tegemoetkoming in de schade voor geruimde dieren in zekere zin forfaitair. De taxatiewaarde - dat is de waarde van de dieren in gezonde toestand - zal aanzienlijk hoger liggen dan de reële dagwaarde, omdat weinig vraag bestond en een vervoersverbod van kracht was. De sterke waardedaling van de dagprijzen is niet het gevolg van besluiten van verweerder, maar van dezelfde veterinaire omstandigheden die hebben geleid tot verdachtverklaring van het bedrijf van appellanten. Bij ruiming is een hoger bedrag uitbetaald, dan in verband met de waarde van de dieren in verdachte of besmette toestand gerechtvaardigd was.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 In het onderhavige geding staat centraal of verweerder terecht en op juiste gronden heeft besloten tot verdachtverklaring van de evenhoevige dieren op het bedrijf van appellanten en tot het (doen) treffen van de hiervoor weergegeven bestrijdingsmaatregelen, waarvan met name de doding van de dieren van appellanten in geschil is. In dit verband dienen in beginsel in aanmerking te worden genomen de ten tijde van het primaire besluit op 26 maart 2001 geldende regelgeving en de feiten en omstandigheden die toentertijd bekend waren, dan wel bekend hadden behoren te zijn.

5.2 Ingevolge artikel 22, eerste lid, aanhef en onder f, van de Gwd mogen alleen zieke en verdachte dieren worden gedood. Derhalve dient allereerst te worden beoordeeld of het besluit van verweerder de dieren van appellanten op 26 maart 2001 als verdacht van besmetting met mkz aan te merken, rechtmatig is te achten.

Krachtens artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit is het de taak van verweerder te beoordelen of er redenen zijn om aan te nemen dat een dier in de gelegenheid is geweest om te worden besmet (en daarmee tot verdacht dier wordt bestempeld). Gezien de bewoordingen van deze bepaling is bij de rechterlijke toetsing van een beoordeling in evenbedoelde zin aan de orde of verweerder in redelijkheid tot het desbetreffende oordeel heeft kunnen komen.

Verweerder heeft de dieren van appellanten verdacht van besmetting met mkz verklaard, omdat deze dieren zich bevonden binnen een straal van één kilometer rond een bedrijf waar bij dieren klinische verschijnselen van mkz waren opgetreden, het primaire bedrijf van B te Y. Voor de beoordeling of verweerder redelijkerwijs heeft kunnen besluiten tot verdachtverklaring van de dieren van appellanten dient allereerst de vraag te worden beantwoord of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten de dieren op het primaire bedrijf verdacht te verklaren.

Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Het is genoegzaam aannemelijk te achten dat zich op het primaire bedrijf dieren bevonden waarbij op 23, 24 en 25 maart 2001 klinische verschijnselen van mkz zijn waargenomen, zodat sprake is van 'besmette' dieren als bedoeld in artikel 2, onder c) van Richtlijn 85/511/EEG, en ten aanzien van die dieren de door artikel 5 van deze richtlijn voorgeschreven maatregel van doding moest worden toegepast. Anders dan appellanten dienaangaande hebben betoogd is voor het kwalificeren van dieren als 'besmette' dieren niet vereist dat de waargenomen klinische verschijnselen door laboratoriumonderzoek zijn bevestigd. Voorts kan de omstandigheid dat in een later stadium uit laboratoriumonderzoek is gebleken dat op het primaire bedrijf geen mkz-besmetting kon worden vastgesteld, gelet ook op het relevante besluitmoment, niet afdoen aan de conclusie dat verweerder er in het kader van de onderhavige besluitvorming redelijkerwijs van kon uitgaan dat op het primaire bedrijf sprake was besmetting met mkz.

In verband hiermede en in aanmerking genomen dat de dieren van appellanten zich ten tijde van het primaire besluit binnen een straal van één kilometer rond dat primaire bedrijf bevonden, heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de dieren van appellanten in de gelegenheid zijn geweest om met het mkz-virus te worden besmet.

Aldus bezien is het besluit de dieren van appellant op 26 maart 2001 als verdacht van besmetting met mkz aan te merken, rechtmatig te achten. Het College neemt hierbij in aanmerking dat het mkz-virus uiterst besmettelijk is, dat het virus zich snel en op verschillende manieren kan verspreiden en dat verweerder zich ten aanzien van de te nemen maatregelen heeft laten adviseren door veterinaire deskundigen, die een bijzonder risico voor besmetting aanwezig achtten voor bedrijven die binnen genoemde straal rond een besmet bedrijf lagen. Appellanten hebben dit veterinair deskundig oordeel verder ook niet gemotiveerd bestreden.

Aangezien verweerder de dieren van appellanten terecht als verdacht van besmetting met mkz heeft aangemerkt, was hij bevoegd te besluiten tot het laten doden van deze dieren.

5.3 Naar aanleiding van de stelling van appellanten, inhoudende dat, voorzover al zou kunnen worden geoordeeld dat verweerder de dieren van appellanten terecht verdacht heeft verklaard, het besluit tot doding daarvan disproportioneel is, stelt het College voorop dat het beoordelen van veterinaire risico's behoort tot de taken en bevoegdheden van verweerder. Het College dient bij de beantwoording van de vraag of verweerder deze risico's, gezien de van belang zijnde feiten en omstandigheden en gelet op de in acht te nemen beoordelingscriteria, juist heeft gewaardeerd en afgewogen, de in dit verband aan verweerder toekomende beoordelingsruimte in acht te nemen.

Het College ziet, in verband met het geheel van terzake dienende feiten en omstandigheden, geen grond voor het oordeel dat verweerder met betrekking tot het onderhavige geval een - gezien evenvermeld criterium - onjuiste waardering en afweging heeft toegepast. Naar het oordeel van het College kan niet worden staande gehouden dat de voor appellanten uit het besluit tot doding van zijn dieren voortvloeiende nadelige gevolgen onevenredig zijn in verhouding tot de met dit besluit te dienen doelen of dat verweerder gehandeld heeft in strijd met het bepaalde in artikel 36 van de Gwd.

Het College overweegt in dit verband dat het door appellanten gestelde miskent dat uit het betoog van verweerder volgt dat in beginsel ieder verdacht dier dat binnen een straal van één kilometer rond het primaire bedrijf, in leven zou worden gelaten een risico vormde voor de bestrijding van de mkz-epidemie. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat in hun geval sprake was van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had dienen te oordelen dat hun verdachte dieren geen relevant veterinair risico meer vormden. Het College ziet evenmin grond voor het oordeel dat de besluitvorming terzake op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen of dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het verbod van détournement de pouvoir.

5.4 Appellanten hebben voorts gesteld dat het besluit tot het treffen van de in het geding zijnde maatregelen onrechtmatig moet worden geacht, aangezien daarbij geen adequate vergoeding in het vooruitzicht is gesteld van de onevenredige schade die eenzijdig drukt op een beperkte groep justitiabelen.

Het College overweegt dienaangaande dat de artikelen 85 tot en met 91 van de Gwd voorzien in afzonderlijke besluiten inzake het verstrekken van tegemoetkomingen in schade die wordt geleden door maatregelen als bedoeld in artikel 22 van de Gwd.

De wetgever heeft ervoor gekozen deze tegemoetkomingsregeling toe te passen naast het nemen van besluiten over maatregelen als voorzien in artikel 22 van de Gwd. Deze splitsing impliceert, mede gelet op artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat bij de beoordeling van het thans bestreden besluit, waarbij geen sprake is van het verstrekken van een tegemoetkoming, voormelde grieven van appellanten niet aan de orde kunnen komen.

5.5 Op grond van het vorenoverwogene komt het College tot de slotsom dat de door appellanten tegen het bestreden besluit aangedragen grieven geen doel treffen en dat de nationale voorschriften verweerder een toereikende grondslag verschaften op 26 maart 2001 te besluiten tot het laten doden van de dieren van appellanten.

5.6 In aanmerking genomen dat verweerder krachtens de Gwd bevoegd is te besluiten tot het laten doden van de dieren van appellanten, is aan de orde of de uitoefening van deze bevoegdheid verenigbaar is met het gemeenschapsrecht. Hierbij stelt het College voorop dat in het onderhavige geval, in verband met de hier aan de orde zijnde datum van 26 maart 2001, Beschikking 2001/246/EG noch de wijzigingen ingevolge Beschikking 2001/279/EG van toepassing zijn. In dit verband is het College gesteld voor de beantwoording van de tweeledige vraag, onderscheidenlijk inhoudende (a) of aan het gemeenschapsrecht de bevoegdheid kan worden ontleend te besluiten tot doding van de dieren die zijn verdacht van besmetting met het mkz-virus, en (b) of het gemeenschapsrecht zich verzet tegen nationale maatregelen strekkende tot doding van verdachte dieren, in aanvulling op het communautaire regime ter bestrijding van de besmetting met het mkz-virus.

Naar aanleiding van de hiervoor onder (a) geformuleerde vraag stelt het College vast dat Richtlijn 85/511/EEG slechts voorziet in het afmaken van alle voor de ziekte vatbare dieren op het bedrijf ten aanzien waarvan is bevestigd dat zich aldaar een of meer dieren als omschreven in artikel 2, onder c), van Richtlijn 85/511/EEG bevinden (artikel 5 van Richtlijn 85/511/EEG). Evenwel, met name artikel 10 van Richtlijn 90/425/EEG draagt lidstaten van verzending op, naast de in de communautaire voorschriften uitdrukkelijk voorgeschreven bestrijdings- of preventiemaatregelen, elke andere maatregel vast te stellen die passend wordt geacht. Hoewel aan deze bepaling de bevoegdheid lijkt te kunnen worden ontleend tot doding van dieren verdacht van besmetting met het mkz-virus, zou de opvatting dat Richtlijn 85/511/EEG als lex specialis het volledige communautaire regime bevat ter bestrijding van het mkz-virus overweging kunnen zijn deze bepaling niet aldus te interpreteren. Omdat over de verhouding van Richtlijn 85/511/EEG tot Richtlijn 90/425/EEG geen volledige zekerheid bestaat, is het noodzakelijk dat het Hof van Justitie zich bij wege van prejudiciële beslissing uitspreekt over de volgende vraag:

1) Kan een lidstaat aan het gemeenschapsrecht de bevoegdheid ontlenen te besluiten tot doding van dieren die verdacht zijn van besmetting met het mkz-virus?

Indien aan het gemeenschapsrecht geen bevoegdheid kan worden ontleend te besluiten tot doding van verdachte dieren, komt aan de orde of het gemeenschapsrecht zich verzet tegen nationale maatregelen strekkend tot doding van zodanige dieren, in aanvulling op het communautaire regime ter bestrijding van besmetting met het mkz-virus. Wanneer zou moeten worden geoordeeld dat het gemeenschapsrecht niet voorziet in voormelde bevoegdheid inzake doding van verdachte dieren, alsmede dat het gemeenschapsrecht meebrengt dat een lidstaat niet de bevoegdheid heeft maatregelen vast te stellen in aanvulling op het communautaire regime, behoort te worden geconcludeerd dat het bestreden besluit onrechtmatig, want in strijd met het gemeenschapsrecht, is.

Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat Richtlijn 85/511/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 90/423/EEG, ten aanzien van een bedrijf waarop zich één of meer van besmetting verdachte dieren bevinden, als bedoeld in artikel 2, onder d), en e), niet uitdrukkelijk bepaalt dat de bevoegde autoriteit opdracht kan geven de betreffende dieren te doden. Dit is anders indien het gaat om een dier, ten aanzien waarvan een vaststelling inzake besmetting heeft plaatsgevonden, als bedoeld in artikel 2, onder c), van Richtlijn 85/511/EEG. In laatstgenoemd geval schrijft artikel 5, tweede lid, van Richtlijn 85/511/EEG de doding van alle voor de ziekte vatbare dieren op het bedrijf dwingend voor.

Aldus komt aan de orde of Richtlijn 85/511/EEG een uitputtende opsomming bevat van maatregelen die de lidstaten ten dienste staan een uitbraak van het mkz-virus te bestrijden, dan wel in beginsel toestaat dat andere maatregelen, ontleend aan het nationale recht, worden gehanteerd.

De preambule van Richtlijn 90/423/EEG bevat een aanwijzing dat tenminste sinds de wijzigingen die door deze richtlijn zijn aangebracht in Richtlijn 85/511/EEG, sprake is van een uitputtend communautair regime ter bestrijding van mkz. In de tweede overweging van de preambule van Richtlijn 90/423/EEG is immers gesteld dat het "absoluut noodzakelijk is dat in de gehele gemeenschap een uniform beleid wordt ingevoerd". Voorts is van belang dat in het door Richtlijn 90/423/EEG gewijzigde artikel 1 van Richtlijn 85/511/EEG is gesteld dat in deze Richtlijn "de communautaire bestrijdingsmaatregelen" worden vastgesteld. Vóór de wijziging aangebracht bij Richtlijn 90/423/EEG, preciseerde artikel 1 van Richtlijn 85/511/EEG dat het "de minimale communautaire maatregelen" betrof.

Een argument voor het uitputtend karakter van Richtlijn 85/511/EEG zou ook kunnen worden gevonden in artikel 16 van deze Richtlijn, in die zin dat uit deze bepaling zou kunnen worden afgeleid dat indien aanvullende maatregelen noodzakelijk zijn, deze niet mogen worden toegepast dan op basis van een beschikking van de Commissie, en dat derhalve unilaterale maatregelen welke niet op een beschikking van de Commissie kunnen worden gebaseerd, niet zijn toegestaan.

Een argument voor het standpunt dat het regime van Richtlijn 85/511/EEG uitputtend is in die zin dat geen andere nationale maatregelen ter bestrijding van mkz mogen worden toegepast, kan tevens worden ontleend aan artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 85/511/EEG en artikel 5, vierde lid, van Richtlijn 85/511/EEG. Deze bepalingen, die voorzien in de bevoegdheid van lidstaten de getroffen maatregelen uit te breiden tot onmiddellijk aangrenzende bedrijven, zijn immers overbodig indien het lidstaten vrij zou staan andere maatregelen te treffen dan die welke in Richtlijn 85/511/EEG zijn voorzien.

Tegen de veronderstelling dat sprake is van een uitputtend communautair regime, kan worden ingebracht dat de wijzigingen die bij Richtlijn 90/423/EEG zijn aangebracht, moeten worden bezien in de context van deze richtlijn en derhalve slechts betrekking hebben op het met deze richtlijn geformuleerde communautaire (niet-)vaccinatiebeleid. Voorts kan uit artikel 4, eerste lid, tweede alinea, van Richtlijn 85/511/EEG worden afgeleid dat met deze richtlijn niet is bedoeld een uitputtend communautair regime te creëren ter bestrijding van mkz in aanvulling waarop lidstaten niet unilateraal op basis van het nationale recht maatregelen mogen treffen. Evenvermeld voorschrift preciseert dat lidstaten met name de genoemde maatregelen treffen in geval zich op een bedrijf één of meer van besmetting verdachte dieren bevinden. De woorden "met name" kunnen de strekking hebben aan te geven welke maatregelen in ieder geval dienen te worden getroffen zonder dat daarmee andere niet genoemde maatregelen worden uitgesloten. In dit verband heeft het College vastgesteld dat Beschikking 2001/246/EG in preventieve doding voorziet van gevoelige dieren op bedrijven in een gebied met een bepaalde straal rond een bedrijf waar, voorzover in deze zaak van belang, de in artikel 4 van Richtlijn 85/511/EEG vastgestelde maatregelen van toepassing zijn. Het gestelde in deze beschikking wekt de indruk dat lidstaten ook bevoegd zijn tot preventieve doding van dieren die verdacht zijn van besmetting met het mkz virus zonder dat besmetting op het betreffende bedrijf is vastgesteld.

Voorts kan de bevoegdheid nationale maatregelen ter bestrijding van mkz te treffen in aanvulling op het communautaire regime, niet zonder meer worden afgeleid uit artikel 10, eerste lid, tweede alinea, van Richtlijn 90/425/EEG. Evenzeer kan immers worden betoogd dat de nationale bevoegdheid aanvullende maatregelen vast te stellen slechts bestaat voorzover deze maatregelen niet in strijd zijn met communautaire bestrijdingsmaatregelen, zodat de vraag weer aan de orde is in hoeverre Richtlijn 85/511/EEG in een uitputtend regime ter bestrijding van mkz voorziet.

Ook de opvatting van verweerder dat de doelstelling van Richtlijn 85/511/EEG, te weten: het verbeteren van de gezondheidstoestand van de Europese veestapel, de rentabiliteit van de veehouderij en een onmiddellijke en doeltreffende bestrijding van besmetting met mkz, meebrengt dat ook andere maatregelen dan uitdrukkelijk voorzien in Richtlijn 85/511/EEG, kunnen worden getroffen, impliceert naar het oordeel van het College niet zonder meer dat Richtlijn 85/511/EEG geen limitatieve opsomming van maatregelen bevat. Immers, op grond van deze communautaire doelstelling kan evengoed worden betoogd dat alle bestrijdingsmaatregelen die noodzakelijk kunnen zijn ter bereiking van de doelstelling, in deze richtlijn zijn voorzien, te meer daar Richtlijn 85/511/EEG specifiek betrekking heeft op de bestrijding van mkz.

De vraag waarvoor het College zich gesteld ziet, is - voorzover het College bekend - nog niet in de rechtspraak van het Hof beantwoord. Met name het arrest van 12 juli 2001 inzake J beantwoordt deze vraag niet, aangezien in dit arrest, voorzover hier van belang, slechts aan de orde is of de Commissie bevoegd is de voorwaarde te stellen dat dieren die worden onderworpen aan een noodinenting (suppressievaccinatie), worden gedood. Hierbij gaat het om de omvang van de bevoegdheid van een instelling van de Gemeenschap en niet om een (aanvullende) nationale bevoegdheid. Naar het oordeel van het College is het daarom noodzakelijk dat het Hof zich bij wege van prejudiciële beslissing als bedoeld in artikel 234 EG uitspreekt over de volgende vraag:

2) Biedt Richtlijn 85/511/EEG, zoals gewijzigd door Richtlijn 90/423/EEG, lidstaten ruimte voor het (doen) treffen van aanvullende nationale maatregelen ter bestrijding van mkz?

Indien uit het antwoord van het Hof op deze prejudiciële vraag zou voortvloeien dat een lidstaat bevoegd is ter bestrijding van mkz tevens andere maatregelen te treffen dan die welke uitdrukkelijk zijn voorzien in Richtlijn 85/511/EEG, komt aan de orde welke grenzen het gemeenschapsrecht stelt aan de uitoefening van deze bevoegdheid.

Hierbij merkt het College op dat het doden van dieren een vergaande maatregel is. Deze maatregel is weliswaar voorzien in artikel 5 van Richtlijn 85/511/EEG, doch slechts indien het een bedrijf betreft, waarvan is vastgesteld dat aldaar een besmet dier aanwezig is, terwijl het in de onderhavige zaak gaat om dieren die verdacht worden van besmetting en zich bevinden op een bedrijf waar geen besmetting is geconstateerd. De maatregelen waarin Richtlijn 85/511/EEG voorziet in geval van een verdenking van besmetting, zijn tijdelijk van aard. Ingevolge artikel 4, derde lid, van Richtlijn 85/511/EEG worden dergelijke maatregelen opgeheven wanneer officieel is vastgesteld dat het vermoeden van mkz niet langer bestaat. De doding van dieren is evenwel definitief en onomkeerbaar. In dit verband is betekenisvol dat artikel 5 van Richtlijn 85/511/EEG, welke bepaling betrekking heeft op maatregelen die moeten worden genomen zodra is bevestigd dat zich op een bedrijf een of meer dieren als omschreven in artikel 2, onder c), van Richtlijn 85/511/EEG bevinden, bepaalt dat de in artikel 5, onder 1, van Richtlijn 85/511/EEG bedoelde maatregelen kunnen worden uitgebreid tot onmiddellijk aangrenzende bedrijven. De bevoegdheid maatregelen uit te breiden tot onmiddellijk aangrenzende bedrijven betreft derhalve niet de maatregel alle voor de ziekte vatbare dieren af te maken, aangezien deze maatregel is voorzien in artikel 5, onder 2, eerste tiret, van Richtlijn 85/511/EEG.

Indien de tweede prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord, is het naar het oordeel van het College noodzakelijk dat het Hof zich bij wege van prejudiciële beslissing als bedoeld in artikel 234 EG uitspreekt over de volgende vraag:

3) Welke grenzen stelt het gemeenschapsrecht aan een lidstaat ten aanzien van het treffen van aanvullende nationale maatregelen, anders dan die welke zijn voorzien in Richtlijn 85/511/EEG, zoals gewijzigd door Richtlijn 90/423/EEG?

5.7 Gelet op hetgeen hiervoor in § 5.6 is overwogen, zal de zaak worden verwezen naar het Hof om bij prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de in die paragraaf geformuleerde vragen. In afwachting van de uitspraak van het Hof zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

6. De beslissing

Het College:

- heropent het onderzoek;

- verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over

de in § 5.6 van deze uitspraak geformuleerde vragen;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. J.A. Hagen en mr. M.A. Fierstra,

in tegenwoordigheid van mr. M.S. Hoppener, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 januari 2003.