College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-02-2003, AF5721, AWB 02/539

College van Beroep voor het bedrijfsleven

(vijfde enkelvoudige kamer)

No. AWB 02/539 26 februari 2003

27366 Kaderwet EZ-subsidies

Subsidieregeling energievoorzieningen

non-profit en bijzondere sectoren

A, te B, appellante,

tegen

de Minister van Economische Zaken, te 's-Gravenhage, verweerder,

gemachtigden: mr. drs. F.R. Jassies en J. de Weerd, beiden werkzaam bij Senter.

1. De procedure

Op 28 maart 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 13 maart 2002. Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar in februari 2001 ingediende aanvraag op grond van de Subsidieregeling energievoorzieningen in de non-profit en bijzondere sectoren (hierna: de Regeling) ongegrond verklaard.

Het College heeft op 21 mei 2002 van verweerder een verweerschrift ontvangen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2002, alwaar partijen

- voor appellante de bij haar werkzame C alsmede D, werkzaam bij E te F, en verweerder bij monde van zijn gemachtigden - hun standpunten nader hebben toegelicht.

Overeenkomstig hetgeen ter zitting is besproken, heeft verweerder bij brief van 19 december 2002 een nader standpunt ingenomen. Hierbij heeft verweerder het College verzocht zonder nadere zitting uitspraak te doen.

Op 15 januari 2003 heeft het College van appellante een reactie ontvangen op het nadere standpunt van verweerder.

Nadat op 5 februari 2003 van appellante bericht is ontvangen dat ook zij kan instemmen met het achterwege laten van een nader onderzoek ter zitting heeft het College het onderzoek in de zaak gesloten.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Ingevolge artikel 2 van de Regeling, zoals dit ten tijde van belang luidde, verstrekt verweerder op aanvraag subsidie indien sprake is van de aankoop van een voorziening, die als bedrijfsmiddel is opgenomen in de Energielijst 2001. Deze Energielijst is als bijlage opgenomen bij de Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001 (Stcrt. 2000, nr. 249).

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Regeling, zoals dit tot 31 maart 2001 luidde, was het percentage van de op grond van artikel 4 voor subsidie in aanmerking komende kosten afhankelijk van de hoogte van die kosten. Indien die kosten meer dan fl. 441.000,- en niet meer dan fl. 503.000,- bedroegen, gold een subsidiepercentage van 15.

Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Regeling, zoals dit artikel als gevolg van de met ingang van 31 maart 2001 in werking getreden wijziging (Stcrt. 29 maart 2001, nr. 63) luidt, bedraagt de subsidie 18,5 % van de hiervoor genoemde kosten.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling, zoals dit voorzover hier van belang luidde van 29 januari 2000 tot 17 april 2002, worden uitsluitend in aanmerking genomen de rechtstreeks aan de koop, de installatie en de ingebruikneming van de voorziening toe te rekenen kosten, die betrekking hebben op de koop van de voorzieningen, de kosten van verbruikte materialen en hulpmiddelen en andere aan derden verschuldigde kosten.

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Door middel van een op 7 februari 2001 gedagtekend formulier, door verweerder ontvangen op 9 februari 2001, heeft appellante subsidie op grond van de Regeling aangevraagd. Bij de aanvraag is een offerte van 12 januari 2001 gevoegd, aan appellante uitgebracht door E B.V. te F met betrekking tot de renovatie van de luchtbehandeling van het 25 meter-bad van appellante.

- Bij brieven van 14 en 30 mei 2001, 21 juni 2001 en 16 augustus 2001 heeft Senter appellante om nadere gegevens met betrekking tot haar aanvraag verzocht.

- Bij besluit van 28 november 2001 heeft Senter appellante onder meer bericht dat van de van de aanvraag deel uitmakende kostenpost 'nieuw aan te brengen installaties' de kosten die verband houden met nieuwe dakkappen, kanaalmateriaal en wandinblaasroosters, niet voor subsidie in aanmerking komen. Als gevolg hiervan wordt van de onderhavige kostenpost van fl. 212.133,- (ofwel € 96.261,76) een bedrag van fl. 5.600,- (€ 2.541,16) voor subsidie in aanmerking gebracht.

- Bij brief van 5 december 2001 heeft appellante tegen voormeld besluit bezwaar gemaakt.

- Op 19 februari 2002 is appellante naar aanleiding van haar bezwaar gehoord.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder

Het bestreden besluit houdt onder meer het volgende in.

"Toelichting op de Regeling

Op grond van artikel 2, eerste lid van de Regeling kan op aanvraag subsidie worden verstrekt aan aanvragers uit de non-profit en bijzondere sectoren die voor eigen rekening investeren in bedrijfsmiddelen welke in het belang zijn van een doelmatig gebruik van energie (zogenaamde energie-investeringen). Met andere woorden: het doel van de investeringen dient energiebesparing en de inzet van duurzame energie te zijn. (…)

Benadrukt dient te worden dat de Energielijst 2001 een limitatieve opsomming bevat van de bedrijfsmiddelen die in aanmerking komen voor subsidie. Niet wordt beoogd om iedere energiebesparende maatregel in aanmerking te laten komen.

(…) Op 25 juli 2001 ontving ik de kostenspecificaties. Onder die kostenspecificaties bevond zich die van de bouwkundige - lucht en cv voorzieningen. Onder deze kostenspecificatie is de post 'nieuw aan te brengen installaties (A3-4)' voor een bedrag van NLG 212.133,00 opgenomen. In dit bedrag zijn de kosten voor de luchtbehandelingskast niet opgenomen.

(…) Van de kostenpost nieuw aan te brengen installaties heb ik alleen de kosten voor de aanleg van de condensafvoer en het (her)aansluiten van de LBK op de diverse luchtkanalen voor een deel tot de subsidiabele onderdelen gerekend. Nieuwe dakkappen, kanaalmateriaal en wandinblaasroosters zijn niet technisch noodzakelijk voor de subsidiabele onderdelen en komen daarom niet voor subsidie in aanmerking.

Tot de bedrijfsmiddelen die in aanmerking komen voor subsidie in het kader van de Regeling, worden uitsluitend bedrijfsmiddelen of onderdelen van bedrijfsmiddelen gerekend die in het belang zijn van een doelmatig gebruik van energie en voorzover deze zijn aangewezen. Tot de bestanddelen van deze bedrijfsmiddelen kunnen tevens voorzieningen worden gerekend (zoals leidingen en appendages) die technisch noodzakelijk zijn voor en uitsluitend dienstbaar zijn aan deze bedrijfsmiddelen en derhalve geen zelfstandige betekenis hebben. Dit geldt zowel voor de zogenoemde specifiek voorgeschreven bedrijfsmiddelen als voor de generiek omschreven bedrijfsmiddelen.

Weliswaar kan het kanaalwerk in de technische ruimte als essentieel worden aangemerkt ten aanzien van het doel en de functie van het koude- of warmte-terugwinningssysteem, maar niet als uitsluitend dienstbaar aan het betreffende bedrijfsmiddel. In dit verband wijs ik er op dat het kanaalwerk naast het afdragen van warmte primair dient voor de toe- en afvoer van ventilatielucht naar de luchtbehandelingskasten. Het feit dat het koude- of warmteterug-winningssysteem zonder het kanaalwerk geen nuttige toepassing kent, is op zichzelf correct maar voor de beoordeling van voornoemde criteria niet relevant."

Naar aanleiding van de zitting van 21 november 2002 heeft verweerder in zijn nadere standpunt van 19 december 2002 erkend dat hij bij het bestreden besluit ten onrechte het bij de beslissing op de aanvraag van appellante ingevolge artikel 3, eerste lid (oud) van de Regeling gebaseerde subsidiepercentage van 15 heeft gehandhaafd en dat ingevolge de tekst van artikel 3, eerste lid, van de Regeling zoals deze bepaling met ingang van 31 maart 2001 luidde, een percentage van 18,5 dient te worden gehanteerd.

Met betrekking tot het eerst ter zitting van 21 november 2002 door appellante gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft verweerder in zijn nadere standpunt het volgende opgemerkt. Daargelaten het late tijdstip van dit beroep heeft verweerder zich gebogen over de vraag of in het geval waarop appellante zich heeft beroepen sprake is van een rechtens vergelijkbare situatie. Nu het in evenbedoeld geval weliswaar gaat om een vergelijkbare investering, maar de beslissing is genomen op grond van de Regeling zoals die in 1998 gold, is hiervan naar de opvatting van verweerder geen sprake. In de Regeling 1998 was de koude- of warmteterugwinningsvoorziening als een speciale code omschreven. Aangezien een deel van het kanaalwerk technisch noodzakelijk werd geacht aan de voorziening is dat deel destijds meegenomen. In de Regeling 2001 is de voorziening niet meer specifiek omschreven; wel is de voorziening in de brochure van Senter met betrekking tot de Regeling omschreven als voorbeeldcode. Bij dergelijke voorzieningen is het in het algemeen aannemelijk dat de voorziening aan de vereiste energiebesparingseisen voldoet. Uit de omschrijving van de voorziening bij code 110801 blijkt dat bij een luchtbehandelingskast en eventueel een adiabatische koeler de besparingsnorm wordt behaald. Ter toelichting wordt daarbij vermeld dat luchtkanalen niet in aanmerking komen. Als meer investeringen die energiebesparing tot gevolg zouden hebben, bijvoorbeeld delen van luchtkanalen, worden aangevraagd, dient de voorziening generiek te worden aangevraagd en dient daarbij, aan de hand van een besparingsberekening, aannemelijk gemaakt te worden dat de investeringen voldoen aan de vereiste energiebesparingseisen. Na de zitting bij appellante ingewonnen informatie leert dat appellante een dergelijke besparingsberekening niet kan verstrekken. Op grond hiervan concludeert verweerder dat het onderhavige geval niet vergelijkbaar is met dat van 1998 en dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Aan de investeringen met betrekking tot de luchtbehandelingskasten ligt een bewuste en doelgerichte keuze voor energiebesparing ten grondslag. Door de omvang van de nieuwe kasten was het noodzakelijk het kanalenwerk in de technische ruimte te vervangen, zodat de daarmee verband houdende kosten wel degelijk volledig zijn toe te schrijven aan de doelstelling van energiebesparing. Als appellante zou hebben gekozen voor luchtbehandelingskasten zonder energiebesparing, zou vervanging van het kanalenwerk niet nodig zijn geweest. Nu slechts 15 % van het totale investeringbedrag in de onderhavige kostenpost niet direct toewijsbaar is aan de doelstelling van energiebesparing, stelt appellante zich op het standpunt dat zij alsnog aanspraak heeft op 85 % van het door verweerder niet voor subsidie in aanmerking gebrachte deel van deze kostenpost.

In haar reactie op het nadere standpunt van verweerder heeft appellante met betrekking tot haar beroep op het gelijkheidsbeginsel het volgende opgemerkt. Anders dan verweerder stelt is in de Regeling van een omschrijving van de voor subsidie in aanmerking komende voorzieningen, in het bijzonder in de vorm van codes, geen sprake. Juist is dat bij code 110801 in de Energielijst 2001 is vermeld dat luchtkanalen niet in aanmerking komen. Appellante beschikt niet over de Energielijst 1998, zodat zij niet kan nagaan of de vermelding bij voormelde code destijds anders was. Naar haar opvatting is echter niet de inhoud van de Energielijst, maar de tekst van de Regeling als zodanig van doorslaggevende betekenis. Nu in de Regeling is bepaald dat alle rechtstreeks aan de koop, installatie en ingebruikneming van de voorziening toe te rekenen kosten subsidiabel zijn en de hier aan de orde zijnde kosten met betrekking tot de kanalen in de technische ruimte aan dit vereiste voldoen, heeft verweerder deze kosten ten onrechte niet voor subsidie in aanmerking gebracht. Overigens komt het appellante vreemd voor dat kosten die in 1998 blijkens de toekennende beschikking in dat jaar kennelijk wel noodzakelijk werden geacht voor de desbetreffende voorziening thans, zonder dat de Regeling dienaangaande is gewijzigd, niet meer voor subsidie in aanmerking zouden kunnen komen.

5. De beoordeling van het geschil

In geschil is of verweerder bij het bestreden besluit op goede gronden tot handhaving van zijn op 28 november 2001 genomen beslissing op de aanvraag van appellante is gekomen.

Het College stelt voorop dat ten tijde van de (primaire) beslissing op de aanvraag het percentage van de voor subsidie in aanmerking komende kosten als gevolg van de met ingang van 31 maart 2001 in werking getreden wijziging van artikel 3, eerste lid, van de Regeling 18,5 % bedroeg. Uit het besluit tot de onderhavige wijziging van de Regeling blijkt niet dat voormelde wijziging geen betrekking zou hebben op aanvragen, die reeds voor de datum van inwerkingtreding daarvan zijn ingediend maar waarop op die datum nog niet is beslist. Bij gebreke van enige bepaling van overgangsrecht is uitgangspunt dat een wijziging van regelgeving onmiddellijk in werking treedt. Dit brengt mee dat verweerder, zoals hij inmiddels ook heeft erkend, bij het primaire besluit van 28 november 2001 ten onrechte op grond van het oude artikel 3, eerste lid, van de Regeling een subsidiepercentage van 15 heeft gehanteerd en derhalve eveneens dat bij het bestreden besluit ten onrechte de aldus berekende subsidie is gehandhaafd.

Het beroep is reeds op grond van het vorenstaande gegrond en het bestreden besluit komt wegens strijd met artikel 3, eerste lid, van de Regeling voor vernietiging in aanmerking.

Verweerder dient derhalve opnieuw op het bezwaar van appellante van 5 december 2001 te beslissen. Met het oog op die nieuw te nemen beslissing overweegt het College voorts als volgt.

Op grond van artikel 2, eerste lid van de Regeling, zoals dat ten tijde van de beoordeling van de aanvraag van appellante luidde, komt een voorziening die is opgenomen in de Energielijst 2001 voor subsidie in aanmerking. Deze Energielijst, die is opgenomen als bijlage 1 bij de Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001, behelst anders dan in voorafgaande jaren geen codenummers met een beschrijving van de onder die code vallende voorziening(en). Het College neemt dan ook aan dat verweerder en appellante met hun verwijzing naar onderscheidenlijk de (gewijzigde) Regeling en de Energielijst (2001) doelen op de brochure, zoals die met betrekking tot de energie-investeringsaftrek jaarlijks wordt uitgegeven door verweerders ministerie (Senter) en de belastingdienst. In die brochure met betrekking tot 2001 is (op blz 33) bij "code 110801 [V 6008] Koude en warmteterugwinningssysteem uit ventilatielucht" vermeld: "Toelichting: Dit is alleen het warmteterugwingedeelte. Niet de gehele luchtbehandelingskast komt in aanmerking en ook niet de luchtkanalen en dakdoorvoer."

Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, 1e en 2e , van de Regeling, voorzover hier van belang, worden uitsluitend die kosten in aanmerking genomen, die rechtstreeks (curs. College) aan de koop, installatie en ingebruikneming van de voorziening zijn toe te rekenen. In het kader van toepassing van dit criterium heeft verweerder zich naar het oordeel van het College op goede gronden op het standpunt kunnen stellen dat slechts die voorzieningen aan een energiebesparend bedrijfsmiddel kunnen worden toegerekend, die technisch noodzakelijk zijn voor en uitsluitend dienstbaar zijn aan dat bedrijfsmiddel. Bij uitspraak in de zaak AWB 00/783 van 9 april 2002 (www.rechtspraak.nl onder LJN AE 1630), welke uitspraak verweerder als productie 24 bij zijn verweerschrift heeft overgelegd, heeft het College met betrekking tot - onder meer - luchtkanalen reeds geoordeeld dat deze in ieder geval niet als uitsluitend dienstbaar aan een warmte-/koudeterugwinningssysteem als hier in geding kunnen worden aangemerkt, nu deze tevens dienen als ventilatie.

Het College ziet in hetgeen appellante heeft aangevoerd geen aanleiding daarover thans anders te oordelen.

Met betrekking tot het beroep op het gelijkheidsbeginsel merkt het College allereerst op dat hoewel dit door appellante - rijkelijk - laat naar voren is gebracht, hiermee niettemin rekening wordt gehouden nu verweerder na de behandeling ter zitting gelegenheid heeft gehad op dit argument van appellante te reageren.

Het College stelt vast dat in de Energielijst, zoals die ingevolge bijlage 1 bij de Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek in 1998 gold, uitdrukkelijk was vermeld dat "tot de bestanddelen (van bedrijfsmiddelen) tevens konden worden gerekend voorzieningen (zoals leidingen, appendages en meet- en regelapparatuur) die technisch noodzakelijk zijn voor en uitsluitend dienstbaar zijn aan deze bedrijfsmiddelen en derhalve geen zelfstandige betekenis hebben." Hieruit leidt het College af dat het criterium dat verweerder destijds bij toepassing van (artikel 4 van) de Regeling hanteerde, niet anders was dan in 2001.

In zijn reactie van 19 december 2002 heeft verweerder er op gewezen dat indien meer investeringen worden aangevraagd die energiebesparing tot gevolg zouden hebben, de voorziening generiek (in plaats van specifiek) aangevraagd dient te worden, waarbij het op de weg van de aanvrager ligt aan de hand van een besparingsberekening aannemelijk te maken dat die investeringen voldoen aan de gestelde energiebesparingseisen. Voorts heeft verweerder, onder verwijzing naar de bij evengenoemde brief overgelegde bijlagen, er op gewezen dat appellante niet in staat is een dergelijke besparingsberekening te verstrekken. Appellante heeft dit in haar op 15 januari 2003 ontvangen brief niet weersproken en zich - kort weergegeven - op het standpunt gesteld dat zij niet vermag in te zien waarom een deel van het kanalenwerk in 1998 wel voor subsidie in aanmerking kwam en in 2001 niet.

De nadere standpuntbepaling van partijen biedt onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen beoordelen of het geval uit 1998 waarop appellante zich heeft beroepen, rechtens vergelijkbaar is met de in dit geschil aan de orde zijnde situatie. Evenmin is duidelijk of in het geval uit 1998 de voorziening als generiek of specifiek voor subsidie in aanmerking is gekomen. Zelfs indien het laatste geval is, kan in verband met de omschrijving van de onderhavige voorziening in de - mede - door Senter uitgegeven brochure voor 2001, niet zonder meer met vrucht een beroep op het gelijkheidsbeginsel worden gedaan, nu immers voor voorzieningen in 2001 (anders dan in het verleden) uitdrukkelijk aan belanghebbenden kenbaar is gemaakt dat luchtkanalen niet in aanmerking komen.

Tenslotte wijst het College er in dit verband op dat de hiervoor vermelde uitspraak van 9 april 2002, die onder meer zag op luchtkanalen, betrekking had op de Energielijst 1998, waarin de wijze waarop verweerder toepassing geeft aan artikel 4, eerste lid, van de Regeling uitdrukkelijk was verwoord. Derhalve is, indien het in de door appellante bedoelde zaak al ging om een specifiek omschreven voorziening, niet uit te sluiten dat daarin door verweerder een fout is gemaakt. Op grond van vaste jurisprudentie dwingt (een beroep op) het gelijkheidsbeginsel niet tot het continueren van door een bestuursorgaan gemaakte fouten.

Het College gaat ervan uit dat verweerder bij zijn opnieuw op het bezwaar van appellante te nemen beslissing aan de hand van vorenstaande overwegingen op het beroep op het gelijkheidsbeginsel zal ingaan.

Nu appellante zich in haar beroep niet heeft laten bijstaan door een derde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent en van andere voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten niet is gebleken, bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaarschrift van appellante van 5 december 2001 beslist, met inachtneming van

deze uitspraak;

- bepaalt dat de Staat aan appellante het griffierecht vergoedt ten bedrag van € 218,-- (zegge tweehonderdenachttien euro).