College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-01-2004, AO2577, AWB 01/844

No. AWB 01/844 9 januari 2004

5192 Regeling subsidie opkoop in beschermings- en

toezichtsgebieden MKZ

A, te X, appellante,

gemachtigde: G.A.M. de Weerd, te Vaassen,

tegen

de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit te 's-Gravenhage, verweerder,

gemachtigde: mr. R.A.D. Verheijden, werkzaam bij Laser.

1. De procedure

Op 31 oktober 2001 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 21 september 2001.

Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen een besluit van verweerder van 17 juli 2001 in het kader van de Regeling subsidie opkoop in beschermings- en toezichtsgebieden MKZ ongegrond verklaard.

Verweerder heeft op 10 januari 2002 de op het geding betrekking hebbende stukken overgelegd en vervolgens op 16 januari 2002 een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 13 november 2002 heeft appellante een nadere toelichting op haar beroep gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 november 2002. Aldaar hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten toegelicht. Verweerder werd bij die gelegenheid vertegenwoordigd door mr. B.T. Goerdat. Namens appellante was voorts aanwezig B.

Bij beschikking van 22 januari 2003 heeft het College het onderzoek heropend en een nadere vraag gesteld aan verweerder.

Verweerder heeft genoemde vraag op 31 februari 2003 beantwoord. Bij zijn antwoord heeft hij een aantal stukken overgelegd.

Appellante heeft bij brief van 17 maart 2003 gereageerd op voormelde beantwoording.

De zaak is vervolgens opnieuw behandeld ter zitting van het College van 28 november 2003. Namens appellante waren wederom haar gemachtigde en B aanwezig. Verweerder werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Op 27 april 2001 is in werking getreden de in de Staatscourant van 27 april 2001 gepubliceerde "Regeling subsidie opkoop in beschermings- en toezichtsgebieden MKZ" (hierna: de Regeling). In deze Regeling is onder andere het volgende bepaald:

"Artikel 2

De Minister verstrekt op aanvraag met inachtneming van de volgende bepalingen een subsidie voor de opkoop ter destructie van (…) vleesvarkens die om welzijnsredenen van een landbouwbedrijf, voorzover gelegen in een beschermings- en toezichtsgebied, worden afgevoerd.

Artikel 5

De subsidie voor opkoop ter destructie bedraagt voor zeer jonge biggen en vleesvarkens:

(…)

b. f 2,64 per kilogram dood gewicht, zonder verbloeden en slachten, met een maximum van een per partij gemiddeld gewicht van 120 kilogram per dier, indien het dier deel uitmaakt van een partij waarvan het gemiddeld gewicht per dier per partij 80 kilogram of meer bedraagt.

Artikel 8

1. Subsidies worden verleend onder voorbehoud van de vaststelling van een communautaire opkoopregeling door de Commissie van de Europese Gemeenschappen.

2. De beslissing tot verstrekking van een subsidie kan worden ingetrokken of gewijzigd indien dit noodzakelijk is in verband met de vaststelling van een communautaire opkoopregeling of wegens het uitblijven daarvan.

(…)"

In de Toelichting bij deze regeling is onder meer vermeld:

"Op grond van de aanhoudende welzijnsproblematiek heeft het kabinet besloten om vooruitlopend op en onder voorbehoud van een communautaire opkoopregeling een opkoopregeling voor varkens en kalveren open te stellen. Naar verwachting zal de Europese Commissie binnen enkele dagen het besluit daartoe nemen. Bij het opstellen van onderhavige regeling is dan ook al zoveel mogelijk rekening gehouden met de verwachte communautaire voorwaarden en bedragen. Zo nodig zal de regeling worden aangepast teneinde deze geheel in overeenstemming te brengen met de communautaire voorwaarden."

Vervolgens is de tekst van de Regeling gewijzigd op 1 mei 2001 ( Stcrt 2001, nr. 83) en op 14 mei 2001 ( Stcrt. 2001, nr. 93). Per 14 mei 2001 luidt de tekst van artikel 5, voor zover hier van belang:

"(…)

3. De subsidie voor opkoop ter destructie bedraagt voor mestvarkens als bedoeld in artikel 4a, tweede lid bedraagt ƒ 249,02 per 100 kilogram levend gewicht, met een maximum van een per partij gemiddeld gewicht van 120 kilogram per dier.

(….)"

In artikel II van de wijziging per 14 mei 2001 is bepaald:

"Aanvragen die zijn ingediend voor de inwerkingtreding van deze regeling worden geacht te zijn ingediend onder de voorwaarden van de regeling subsidie opkoop in beschermings- en toezichtsgebieden MKZ, zoals gewijzigd bij deze regeling."

Van belang zijn voorts de volgende gedeelten uit toelichting en tekst van Verordening (EG) nr. 1046/2001 van de Commissie van 30 mei 2001 tot vaststelling van buitengewone maatregelen ter ondersteuning van de markt in de sectoren varkensvlees en kalfsvlees in Nederland (Pb L 145/31):

"(…) Overwegende hetgeen volgt:

(1) Wegens het uitbreken van mond- en klauwzeer in bepaalde produktiegebieden in Nederland, zijn door de Nederlandse autoriteiten beschermings- en toezichtsgebieden ingesteld op grond van artikel 9 van richtlijn 85/511/EEG van de Raad van 18 november 1985 tot vaststelling van gemeenschappelijke maatregelen ter bestrijding van mond- en klauwzeer (…) Bijgevolg is de handel in kalveren en varkens in deze gebieden tijdelijk verboden.

(…)

(11) Aangezien de beperkingen van het vrije verkeer van levende varkens en kalveren in de betrokken gebieden reeds sedert enkele weken van toepassing zijn, is het gewicht van de dieren aanzienlijk toegenomen en is een uit het oogpunt van het welzijn van de dieren onduldbare situatie ontstaan. Derhalve is het verantwoord deze verordening toe te passen met terugwerkende kracht vanaf 27 april 2001.

(…)

Artikel 1

1. Met ingang van 27 april 2001 kan aan producenten , die hierom verzoeken, door de Nederlandse bevoegde autoriteiten steun worden verleend voor de levering aan deze autoriteiten van van mestvarkens GN-code 01039219 met, voor de partij, een gemiddeld gewicht van tenminste 80 kg per dier.

(….)

Artikel 4

1. De in artikel 1, lid 1, bedoelde steun voor mestvarkens bedraagt, af bedrijf, 113 EUR per 100 kg levend gewicht, voor het gemiddeld gewicht per partij. Voor mestvarkens met, voor de partij, een gemiddeld gewicht van meer dan 120 kg per dier, kan de steun niet meer bedragen dan de steun voor mestvarkens met, voor de partij, een gemiddeld gewicht van 120 kg per dier.

(…)

Artikel 9

Deze verordening treedt in werking op de dag van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen.

Zij is van toepassing met ingang van 27 april 2001."

De Wet op de omzetbelasting 1968 luidt, voor zover hier van belang:

"Hoofdstuk V. Bijzondere regelingen

Afdeling 3. Landbouwregeling

Artikel 27

1. Landbouwers, veehouders, tuinbouwers en bosbouwers zijn geen omzetbelasting verschuldigd, voor zover hun prestaties bestaan uit:

a. leveringen van goederen, vermeld in tabel I, onderdeel a, welke zij in hun vermelde hoedanigheid hebben voortgebracht of geteeld;

2. De in het eerste lid bedoelde ondernemers zijn met betrekking tot de aldaar bedoelde prestaties ontheven van de verplichtingen, opgelegd bij of krachtens de artikelen 34 en 35. Zij hebben met betrekking tot die prestaties geen aanspraak op aftrek op de voet van artikel 15.

(…)

6. De in het eerste lid bedoelde ondernemers kunnen aan de inspecteur verzoeken om het eerste en tweede lid op hen niet van toepassing te doen zijn.

(…)"

Op 16 mei 2001 heeft verweerder een mededeling MKZ nr. 6/2001 inzake opkoop van biggen, mestvarkens en vleeskalveren vastgesteld, waarin nadere voorwaarden met betrekking tot de opkoopregeling zijn neergelegd. Onder punt VII "Betaling"van deze mededeling wordt onder andere het volgende vermeld:

"De subsidie is inclusief BTW. De veehouder die de BTW-landbouwregeling toepast ontvangt het vastgestelde subsidiebedrag. De veehouder die de gewone BTW-regeling toepast ontvangt het vastgestelde subsidiebedrag verminderd met 6/106."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante heeft zich bij een door haar op 2 mei 2001 ondertekend formulier aangemeld voor deelname aan de Regeling. Vervolgens zijn op 9 mei 2001 in het kader van de regeling 285 vleesvarkens opgekocht. Op het namens appellante op

9 mei 2001 ingevulde "begeleidingsformulier afvoer varkens en kalveren" heeft appellante aangegeven niet onder de landbouwregeling als bedoeld in artikel 27 van de wet op de omzetbelasting 1968 te vallen.

- In verband met deze opkoop is appellante op 12 juni 2001 een opkoopfactuur toegezonden, waarbij haar voor de opkoop van 285 varkens met een totaal gewicht van 35140 kg een vergoeding is toegekend va € 47750,04 ( f105227,24).

- Bij besluit van 17 juli 2001 heeft de teammanager van verweerders uitvoeringsorganisatie Laser het volgende meegedeeld:

"Door u te ontvangen (nlg) : 80341.10

Reeds door u ontvangen (nlg) : 105227.24

Teveel ontvangen (nlg) : 24886.14"

- Bij brief van 27 augustus 2001 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen dit besluit tot terugvordering.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Het bestreden besluit houdt - samengevat - onder meer het volgende in:

"(…)

Op 12 juni 2001 heeft de teammanager u middels aankoopfactuur 4498226 een vergoeding toegekend van fl. 105.227,24 (€ 47.750,04) voor de 285 door u geleverde mestvarkens.

Op 17 juli 2001 heeft de teammanager zijn besluit van 12 juni 2001 herzien. Gebleken is dat door een systeemfout de u toekomende vergoeding op een verkeerd bedrag van € 148,00 ( fl. 326,15) per 100 kg levend gewicht is gebaseerd. De teammanager vordert de ten onrechte aan u betaalde subsidie van fl. 24.886,14 ( € 11.292,84) op grond van artikel 9, tweede lid, jo. Artikel 9, vierde lid, van de regeling terug.

(…)

In artikel VII, tweede alinea, van de Mededeling MKZ nr. 6/2001 wordt bepaald dat de subsidie inclusief BTW is. De veehouder die de BTW-landbouwregeling toegepast ontvangt het vastgestelde subsidiebedrag. De veehouder die de gewone BTW-regeling toepast ontvangt het vastgestelde subsidiebedrag verminderd met 6/106.

Het vastgestelde gewicht van de partij bedraagt 35.140 kg. Er zijn 285 mestvarkens geleverd. Het voorgaande levert een gemiddeld gewicht per dier op van 123,30 kg (35.140 kg/285 mestvarkens). Op grond van artikel 4, eerste lid, van de Verordening jo. artikel 5, derde lid, van de Regeling bedraagt het maximale subsidiabele gemiddelde gewicht voor mestvarkens 120 kg. Derhalve bedraagt het subsidiabel gewicht voor de partij 34.200 kg (120 kg*285 mestvarkens).

In het licht van hetgeen hiervoor is betoogd heeft u recht op een vergoeding van fl. 80.341,10 (€ 36.457,20), als volgt te berekenen:

Tenslotte wil ik u wijzen op artikel 9 van de Verordening (EG) 1046/01, waarin wordt bepaald dat deze Verordening in werking treedt op de dag van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen. Zij is van toepassing met ingang van 27 april 2001.

Uw aanvraag wordt derhalve geacht te zijn ingediend onder de voorwaarden van de Verordening c.q. de Regeling zoals deze op respectievelijk 30 mei 2001 en 15 mei 2001 zijn gepubliceerd."

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Op basis van de voor begin mei 2001 door Laser verstrekte informatie werd besloten deel te nemen aan de Regeling. Indien op dat moment bekend was geweest dat uiteindelijk met verlaging van de in het vooruitzicht gestelde subsidie rekening diende te worden gehouden zou geen gebruik gemaakt zijn van de Regeling.

Appellante mocht er redelijkerwijs vanuit gaan dat de door Laser aanvankelijk genoemde bedragen zodanig zouden zijn gekozen dat zij nimmer lager zouden kunnen worden dan de uiteindelijk toe te kennen bedragen. Rechtzekerheids- en vertrouwensbeginsel brengen dit met zich mee. Als het inderdaad verweerders intentie was om conform de Regeling zoals die gold op 15 mei 2001 uit te betalen mocht appellante er op rekenen dat een per 12 juni toegezonden nota ook inderdaad de per 15 mei geldende bedragen bevat. Na zo lange tijd kan verweerder zich niet beroepen op een systeemfout.

Het feit dat verweerder besloten heeft met de regeling van 27 april 2001 vooruit te lopen op de Europese regeling dient voor het risico van verweerder te komen. De Verordening (EG) nr. 1046/01 dwingt er niet toe dat uitsluitend de daarin genoemde bedragen kunnen worden toegepast. Nu de aanvankelijk op basis van de nationale regeling toegekende bedragen uitgaan boven de op basis de Verordening toe te kennen bedragen moet, gelet op de rechtszekerheid de nationale overheid het meerdere voor zijn rekening nemen.

Tijdens de feitelijke opkoop is niets meegedeeld omtrent een eventuele aftrek van BTW. Verweerder beroept zich ter zake op een Mededeling MKZ 6/2001. Hieromtrent is echter niets terug te vinden in enige officiële publicatie in de Staatscourant.

5. Het nadere standpunt van verweerder

In reactie op de beschikking van het College tot heropening van het onderzoek van 22 januari 2003, waarbij het College de vraag geformuleerd heeft wat de grondslag is om bij beleidsregel af te wijken van het bepaalde in artikel 4 van Verordening (EG) nr. 1046/2001 door slechts 100/106 deel van het bij die verordening vastgestelde subsidiebedrag toe te kennen, heeft verweerder als volgt gereageerd:

"De vermindering van 6/106 van de vergoeding is niet gebaseerd op een beleidsregel, maar volgt rechtstreekt uit de systematiek van de BTW, dus ook rechtstreeks uit de Wet op de omzetbelasting 1968 en de Zesde BTW-richtlijn.

De vermindering is toegepast omdat de vergoeding (…) is vastgesteld inclusief BTW. Het uitbetalen van deze vergoeding aan ondernemers die geen gebruik maken van de landbouwregeling (…) en dus ondernemen binnen het gewone BTW-regime, zou betekenen dat deze ondernemers te hoge vergoedingen krijgen. De vergoedingen zijn immers inclusief BTW, terwijl deze ondernemers de BTW die zij aan hun leveranciers hebben betaald op basis van het recht op aftrek van voorbelasting (artikel 15 Wet OB 1968) in aftrek mogen brengen op de door hen verschuldigde BTW. Deze ondernemers krijgen met andere woorden het BTW-bestanddeel van het schadebedrag via het recht op aftrek van voorbelasting vergoed. Door het recht op aftrek van voorbelasting, drukt op de bedrijfsvoering van deze ondernemers geen BTW. De BTW is voor hen geen kostenpost. Lijden deze ondernemers schade, dan is die schade steeds exclusief BTW, omdat door het recht op aftrek van voorbelasting de BTW op hun bedrijfsvoering niet drukt. Eventuele schade moet derhalve exclusief BTW worden vergoed, zijnde 100/106 van de bij de Verordening vastgestelde schadebedragen.

6. De beoordeling van het geschil

Nu artikel 9, tweede volzin, van Verordening (EG) nr. 1046/2001 van de commissie van 30 mei 2001 deze Verordening van toepassing verklaart met ingang van 27 april 2001 dient het College eerst de vraag te beantwoorden of verweerder gerechtigd was om aan appellante een ander bedrag uit te betalen voor de aankoop van 285 varkens op 9 mei 2001 dan het steunbedrag, zoals dat berekend moet worden ingevolge het bepaalde in de artikelen 1, lid 1, juncto 4, lid 1, van deze verordening.

Het College is van oordeel dat deze vraag ontkennend beantwoord dient te worden. Uit het bepaalde in artikel 1, eerste lid van Verordening (EG) nr. 1046/2001 kan immers worden afgeleid dat de Nederlandse autoriteiten met ingang van 27 april 2001 geen varkens mochten aankopen op basis van een nationale opkoopregeling. Het College vindt voor dit oordeel steun in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 8 januari 2002, H. van den Bor BV, zaaknummer C-428/99. In dit arrest oordeelde het Hof dat het gemeenschapsrecht er aan in de weg staat dat, vanaf de datum dat Verordening (EG) nr. 717/96 - houdende vaststelling van buitengewone maatregelen ter ondersteuning van de rundvleesmarkt in o.a. Nederland - met terugwerkende kracht van toepassing werd, het bedrag van de aan de vergoedingsregeling deelnemende veehouders te betalen vergoeding op basis van nationale bepalingen werd vastgesteld.

In de hier voorliggende, geheel vergelijkbare, zaak heeft zulks dan evenzeer te gelden en wel vanaf het moment, dat Verordening (EG) nr. 1046/2001, van toepassing werd.

Met betrekking tot de grief van appellante dat er geen juridische grondslag bestaat om op het haar toe te kennen steunbedrag een korting toe te passen van 6/106 in verband met het feit dat zij niet deelneemt aan de landbouwregeling, overweegt het College als volgt.

Verweerder heeft in beginsel geen taak bij de belastingheffing. Er is ook geen wettelijke bepaling waaraan hij in het onderhavige geval de bevoegdheid kan ontlenen om voor of namens de inspecteur belasting in te houden.

Dit betekent dat het bedrag dat verweerder heeft ingehouden op de aan appellante ingevolge Verordening (EG) nr. 1046/2001 toekomende subsidie, niet geacht kan worden te zijn ingehouden als verschuldigde belasting.

Verweerder stelt zich echter op het standpunt dat appellante ten opzichte van landbouwers die wel van de landbouwregeling gebruik maken, onevenredig bevoordeeld zou worden als bij haar geen belasting geheven zou worden, zodat toekenning van het volle bedrag strijd zou opleveren met het gelijkheidsbeginsel.

Het College overweegt dienaangaande dat verweerder blijkbaar uitgaat van de veronderstelling dat appellante over de aan haar toegekende subsidie geen omzetbelasting verschuldigd zou zijn. De correctheid van dit uitgangspunt kan het College in het midden laten. Ook als daarvan uitgegaan zou mogen worden valt immers niet in te zien aan welke rechtsregel verweerder de bevoegdheid zou ontlenen het door appellante verkregen belastingvoordeel weg te nemen.

Het gelijkheidsbeginsel, waarop verweerder zich beroept, kan hiertoe niet dienen omdat het als beginsel van behoorlijk bestuur er niet toe kan strekken om een bestuursorgaan de bevoegdheid te verlenen om ten nadele van een burger van wettelijke bepalingen af te wijken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep gegrond dient te worden verklaard en dat het bestreden besluit moet worden vernietigd.

Met betrekking tot de proceskosten overweegt het College dat het geen grond heeft om appellants gemachtigde aan te merken als een persoon, die beroepsmatig rechtshulp verleent in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht, terwijl van overige proceskosten die voor een vergoeding in aanmerking komen niet gebleken is. Wel dient aan appellante het betaalde griffierecht ad fl. 450,--, zijnde € 204, 20 te worden vergoed.

7. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerden binnen zes weken opnieuw besluit op het door appellante ingediende bezwaarschrift, met

inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden appellante het betaalde griffierecht ad € 204,20 (zegge: tweehonderdenviereuro en

twintig eurocent) vergoedt.