College van Beroep voor het bedrijfsleven, 08-12-2004, AR8825, AWB 04/231

AWB 04/231 8 december 2004

29020 Wet op de kansspelen

Vergunning speelautomatenhal

A B.V., te X, appellante,

gemachtigde: mr. J.L. Vissers, advocaat te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

de Burgemeester van Oosterhout, verweerder,

gemachtigde: mr. J.I.V. Mekel, werkzaam bij de gemeente Oosterhout,

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 18 maart 2004, bij het College binnengekomen op 19 maart 2004, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 6 februari 2004.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op appellantes bezwaar tegen een besluit van 4 augustus 2003 waarbij aanvragen om vergunning voor een kansspelautomatenhal en een behendigheidsautomatenhal zijn geweigerd.

De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 20 april 2004.

Bij brief van 24 mei 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Op 10 november 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellante en verweerder, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, zijn verschenen. Aan de zijde van appellante is tevens verschenen B, directeur van appellante. Fivestars is verschenen in de persoon van haar bestuurder C.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Wet op de kansspelen (hierna: de wet), voorzover thans van belang, luidt:

"Artikel 30

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. speelautomaat: een toestel, ingericht voor de beoefening van een spel, dat bestaat uit een door de speler in werking gesteld mechanisch, elektrisch of elektronisch proces, waarbij het resultaat kan leiden tot de middellijke of onmiddellijke uitkering van prijzen of premies, daaronder begrepen het recht om gratis verder te spelen;

b. behendigheidsautomaat: een speelautomaat waarvan het spelresultaat uitsluitend kan leiden tot een verlengde speelduur of het recht op gratis spellen en het proces, ook nadat het in werking is gesteld, door de speler kan worden beïnvloed en het geheel of vrijwel geheel van zijn inzicht en behendigheid bij het gebruik van de daartoe geboden middelen afhangt of en in welke mate de spelduur verlengd of het recht op gratis spelen verkregen wordt;

c. kansspelautomaat: een speelautomaat, die geen behendigheidsautomaat is (…).

Artikel 30b

1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben (…).

Artikel 30c

1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:

a. in een laagdrempelige inrichting;

b. in een hoogdrempelige inrichting;

c. in een inrichting, anders dan onder a of b, bestemd om het publiek de gelegenheid te geven een spel door middel van speelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.

2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat

a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;

b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald. (…)

Artikel 30e

1. De vergunning wordt geweigerd indien:

a. door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde (…). "

"(…)

overwegende, dat de regering voornemens is een toegangsbewijs verplicht te stellen bij amusementscentra;

overwegende, dat dit ook geschiedt in de casino’s waarbij echter ook meer producten worden toegestaan;

voorts overwegende, dat dezelfde producten in amusementscentra staan opgesteld als in hoogdrempelige horeca waarvoor geen toegangsbewijs is vereist;

spreekt uit dat in geval van een toegangsbewijs voor amusementscentra productdifferentiatie mogelijk moet zijn binnen daartoe te stellen grenzen,

(…) "

"Artikel 5 speelautomatenhallen

1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een speelautomatenhal te vestigen of te exploiteren.

2. De burgemeester kan slechts voor één kansspelautomatenhal een vergunning verlenen. Indien de burgemeester een vergunning voor een kansspelautomatenhal verleent, kan hij tevens aan die vergunninghouder een vergunning verlenen voor een speelautomatenhal met behendigheidsspelautomaten. (…)

Artikel 9 weigeringsgronden

1. De vergunning wordt geweigerd, indien:

a. het maximaal aantal af te geven vergunningen voor speelautomatenhallen is verleend; (…)

f. de exploitatie of vestiging van de speelautomatenhal in strijd is met het geldende bestemmingsplan, dan wel een stadsvernieuwingsplan of leefmilieu-verordening in de zin van de Wet op de stads- en dorpsvernieuwing; "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 27 februari 2003 heeft verweerder van appellante aanvragen voor het vestigen van een kansspelautomatenhal op het adres Klappeijstraat 11 en een behendigheidsautomatenhal op het adres Klappeijstraat 13 te Oosterhout ontvangen.

- Bij brief van 10 april 2003 heeft verweerder aan appellante medegedeeld dat de eerste beoordelingsronde van de ingediende aanvragen is afgerond en dat naast appellante nog vijf andere kandidaten zijn overgebleven. Bij brief van 1 mei 2003 heeft verweerder appellante verzocht om haar aanvragen aan te vullen met een financiële onderbouwing van de plannen, een ondernemingsplan en een nadere toelichting omtrent de toegankelijkheid van het pand voor lichamelijk gehandicapten.

- Bij brief van 9 mei 2003 heeft appellante een ondernemingsplan ingediend met een financiële onderbouwing, en een toelichting op de toegankelijkheid van de panden voor lichamelijk gehandicapten.

- Bij besluit van 4 augustus 2003 heeft verweerder de aanvragen van appellante afgewezen. Uit dat besluit en de daarbij behorende stukken blijkt dat appellantes aanvragen in de eerste en de tweede ronde voldoende punten hebben behaald om vervolgens op grond van onderdeel 13 van de beleidsregel inhoudelijk te kunnen worden beoordeeld. Deze inhoudelijke beoordeling heeft verweerder verricht aan de hand van de volgende toetsingscriteria:

1) gedegenheid van het ondernemingsplan;

2) aandacht voor gokverslaving en (jeugd)welzijn;

3) beperking van de overlast voor de omgeving;

4) "welbevinden" van de bezoekers;

5) kwaliteit van de inrichting.

Daarbij heeft verweerder als uitgangspunt gehanteerd, dat een aanvraag in ieder geval wordt afgewezen indien één van deze vijf onderdelen als onvoldoende wordt beoordeeld. Uit een bij het besluit gevoegde rapportage blijkt hoe alle ingediende aanvragen zijn gewaardeerd en hoe ze op de verschillende onderdelen hebben gescoord. Deze uitkomsten zijn in de vorm van een matrix samengevat. Appellantes aanvragen, zo blijkt uit de rapportage, zijn afgewezen omdat ze op het criterium "gedegenheid van het ondernemingsplan" een onvoldoende hebben gescoord. Voorts stelt verweerder dat, ook indien appellante niet reeds vanwege die onvoldoende beoordeling zou zijn afgewezen, de aanvragen in vergelijking met andere aanvragen minder goed hebben gescoord op de andere criteria en om die reden niet voor inwilliging in aanmerking zouden zijn gekomen.

- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 10 september 2003 bezwaar gemaakt.

- Op 9 december 2003 is appellante gehoord over het bezwaar. Op 15 januari 2004 heeft de Adviescommissie Algemene wet bestuursrecht Oosterhout geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

- Verweerder heeft voorts op grond van de uitkomst van de beoordeling van de verschillende aanvragen aan Fivestars medegedeeld dat zij in aanmerking komt voor de gevraagde vergunningen, mits de procedure, bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, waarbij wordt geanticipeerd op een wijziging van het bestemmingsplan voor de locatie van de behendigheidsautomatenhal, met goed gevolg wordt doorlopen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder, met uitzondering van de motivering ten aanzien van de KEMA-certificering, het advies van de Adviescommissie Algemene wet bestuursrecht Oosterhout overgenomen en het bezwaar ongegrond verklaard. De commissie heeft, samengevat, het volgende overwogen.

Ter uitvoering van de verordening zijn door verweerder beleidsregels opgesteld, waarin nadere criteria voor de vergunningverlening zijn neergelegd. In de beleidsregel is neergelegd dat de aanvragen eerst moeten worden getoetst aan de formele vereisten. Vervolgens worden aan de aanvragen punten toegekend voor locatiekeuze en minimale kwaliteitsvereisten. De aanvragen die aldus voldoende punten hebben behaald, zijn vervolgens door verweerder in onderlinge samenhang getoetst aan vooraf opgestelde en duidelijke criteria, waarbij verweerder grote beleidsvrijheid toekomt om te bepalen welke criteria moeten gelden. Gelet hierop, ziet de commissie in de bezwaren van appellante geen aanleiding voor de conclusie dat verweerder niet de vrijheid zou hebben gehad om ervaring in de branche niet als criterium op te nemen, teneinde ook beginnende ondernemingen de kans te geven. Het ontbreken van praktijkervaring bij de andere aanvragers kan derhalve niet afdoen aan de kwaliteit van de door hen ingediende aanvragen.

De financiële onderbouwing van het ondernemingsplan bestaat uit een verklaring van de bankier van appellante, waarin staat vermeld dat de financiële draagkracht van appellante zodanig is, dat op basis van de ter beschikking staande gegevens mag worden verwacht dat een investering voor een speelautomatenhal in Oosterhout succesvol ten uitvoer kan worden gebracht. De commissie stelt zich op het standpunt dat het niet nader onderbouwen van een dergelijke verklaring voor risico komt van de aanvrager en dat het niet op de weg van verweerder lag om daar nadere informatie over in te winnen.

Dat verweerder de aanvraag van appellante op het criterium "aandacht voor gokverslaving en (jeugd)welzijn" als neutraal heeft beoordeeld, is volgens de commissie niet onjuist, nu appellante zich wel heeft ingespannen om tot afspraken te komen met de plaatselijke welzijnsinstellingen, Merites en Kentron, doch dit niet heeft geleid tot concrete afspraken.

Ten slotte ziet de commissie niet in dat het verlenen van twee vergunningen voor twee hallen in strijd zou zijn met de gemeentelijke verordening of met verweerders beleid, nu daarin juist de wens van de gemeenteraad is neergelegd om behalve een kansspelautomatenhal ook een voorziening te treffen voor de jeugd, die met voldoende waarborgen wordt omkleed om problemen met gokverslaving en overlast te voorkomen. Verder kan de commissie appellantes niet nader onderbouwde redenering, dat het verlenen van een vergunning voor een behendigheidsautomatenhal in strijd zou zijn met de wet, niet volgen. Verweerder heeft hieraan in het verweerschrift nog toegevoegd dat het vergunningensysteem zoals dat in de verordening is geïntroduceerd, niet in strijd is met de wet. De strekking van de motie Korthals is volgens verweerder dat de overheid de ondernemer geen beperkingen mag opleggen waardoor productdifferentiatie niet meer mogelijk zou zijn. Dit brengt echter niet met zich dat de ondernemer niet zelf in zijn hal alleen maar behendigheidsautomaten of kansspelautomaten zou mogen opstellen.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van haar beroep, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

De door verweerder gehanteerde criteria ter beoordeling van de aanvragen zijn ten onrechte niet aangemerkt als een wijziging op de beleidsregel en derhalve ten onrechte niet voorafgaand aan de besluitvorming gepubliceerd. De inhoudelijke beoordeling is dan ook willekeurig en onzorgvuldig gebeurd en de aanvragen zijn ten onrechte niet in onderlinge samenhang beoordeeld. In dit verband stelt appellante dat verweerder ten onrechte meent dat er drie fases van allocatie zijn, in plaats van de door de President van het College in zijn uitspraak van 21 juli 2003 geconstateerde twee fases. Voorts is onjuist dat volgens verweerder de financiële onderbouwing van het ondernemingsplan niet toetsbaar is, aangezien appellante een verklaring van haar bank heeft afgegeven waarin de haalbaarheid en continuïteit zijn gegarandeerd. Het had voorts op de weg van verweerder gelegen om naar aanleiding van het ondernemingsplan nadere informatie op te vragen. Ook had verweerder de door appellante opgegeven referentie, de burgemeester van Breda, dienen te raadplegen. Ten slotte kan appellante niet worden verweten onvoldoende samenwerking te hebben gezocht met Merites en Kentron, omdat deze organisaties hadden aangegeven geen tijd te hebben gehad om, naast de andere aanvragers, ook nog met appellante te overleggen over eventuele afspraken.

Voorts stelt appellante dat verweerder ten onrechte de aanvragen van Fivestars als beste heeft beoordeeld, nu deze betrekking hebben op twee aparte speelautomatenhallen, terwijl de verordening, gelet op de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, slechts voorziet in de vestiging van één speelhal, een zogeheten "amusino". In deze hal zouden de kansspelautomaten fysiek dienen te worden gescheiden van de behendigheidsautomaten. Volgens appellante wordt dit ook met zoveel woorden door verweerder gezegd in het verweerschrift. Voorzover de verordening wel twee hallen zou toestaan, is het verlenen van een vergunning voor een hal met uitsluitend behendigheidsautomaten in strijd met artikel 30c, tweede lid, van de wet.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het College ziet zich in de eerste plaats voor de vraag gesteld of Fivestars in het onderhavige geding kan worden aangemerkt als een belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Ingevolge deze bepaling wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Ingevolge artikel 5, tweede lid, van de verordening kan slechts voor één kansspelautomatenhal en een behendigheidsautomatenhal een vergunning worden verleend. Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, van de verordening wordt een vergunning geweigerd indien het maximaal aantal af te geven vergunningen voor speelautomatenhallen is verleend. Aangezien Fivestars, evenals appellante, aanvragen heeft ingediend en zij aldus meedingt naar dezelfde vergunningen, kan zij naar het oordeel van het College als belanghebbende worden aangemerkt bij het thans in geding zijnde besluit tot handhaving van de weigering om appellantes aanvragen in te willigen. Op haar verzoek is zij in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

5.2 Het College ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of artikel 5 van de verordening ruimte biedt voor het door verweerder gehanteerde beleid, op grond waarvan de voorkeur uitgaat naar twee gescheiden en op verschillende locaties gevestigde speelautomatenhallen.

Anders dan appellante heeft gesteld, ziet het College in de tekst van de verordening geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op grond daarvan slechts één vergunning zou kunnen worden verleend voor een gecombineerde speelautomatenhal met zowel kansspelautomaten als behendigheidsautomaten. Evenmin blijkt uit de toelichting op het raadsvoorstel tot wijziging van de verordening, waarbij de vestiging van speelautomatenhallen mogelijk is gemaakt, dat een dergelijke gecombineerde speelhal de bedoeling van de raad is geweest. In het geval de raad (of individuele raadsleden) die bedoeling oorspronkelijk wel zou(den) hebben gehad – appellante heeft ook dit niet aannemelijk gemaakt – kan dit voorts niet afdoen aan het feit dat de raad de huidige verordening zelf heeft vastgesteld.

5.3 Ten aanzien van de vraag of de verordening, nu daarin de mogelijkheid wordt geschapen voor het verlenen van een vergunning voor het vestigen of exploiteren van een speelautomatenhal met uitsluitend behendigheidsautomaten, mede in het licht van het amendement Korthals, in strijd is met de wet, overweegt het College als volgt.

Artikel 5, tweede lid, van de verordening is gebaseerd op artikel 30c, eerste lid, onder c, van de wet. Blijkens laatstgenoemde bepaling is het houden van een speelautomatenhal slechts toegestaan, indien dit bij gemeentelijke verordening is bepaald. De wetgever heeft aldus aan de gemeenteraden overgelaten of in hun gemeente al dan niet speelautomatenhallen mogen worden geëxploiteerd. Dat het een gemeenteraad, indien deze bij verordening zou besluiten om één of meerdere speelautomatenhallen in de gemeente toe te staan, verboden zou zijn om bij deze verordening tevens te bepalen dat in die speelautomatenhal(len) alleen behendigheidsautomaten (dan wel alleen kansspelautomaten) mogen worden opgesteld, kan op geen enkele wijze in artikel 30c, eerste lid, onder c, van de wet noch in enige andere bepaling van de wet worden gelezen. Indien de wetgever een dergelijk verbod had gewild, had hij hiertoe een uitdrukkelijke bepaling in de wet moeten opnemen. Reeds om deze reden kan appellantes beroep op het amendement Korthals niet slagen. Overigens is het College van oordeel dat artikel 5, tweede lid, van de verordening niet in strijd is met de strekking van dit amendement. De met het amendement beoogde productdifferentiatie wordt immers terdege bereikt, nu, zoals ook uit de toelichting op artikel 5, tweede lid, van de verordening blijkt, een vergunning voor een kansspelautomatenhal bij voorkeur wordt verleend aan een exploitant die tevens een behendigheidsautomatenhal wil exploiteren en een vergunning voor een behendigheidsautomatenhal alleen in combinatie met een vergunning voor een kansspelautomatenhal kan worden verleend. Het enkele feit dat de raad van de gemeente Oosterhout onder meer met het oog op het voorkomen van gokverslaving bij jeugdigen ervoor heeft gekozen om de twee typen speelautomaten, kansspelautomaten voor de volwassenen en behendigheidsautomaten voor de jeugd, in gescheiden hallen onder te brengen, maakt dit niet anders.

Het College concludeert dat artikel 5, tweede lid, van de verordening niet in strijd is met de wet.

5.4 Het College ziet voorts, anders dan appellante heeft betoogd, geen aanleiding om de criteria die verweerder in het laatste stadium van de selectie heeft opgesteld en toegepast, aan te merken als wijziging of aanvulling van de beleidsregel. Het College begrijpt punt 13 van de beleidsregel aldus dat verweerder zich de vrijheid heeft willen voorbehouden om de resterende aanvragen te beoordelen op aspecten die in de voorafgaande fases van de selectie niet aan de orde zijn geweest, maar die wel van belang zijn voor de beoordeling van – naar de woorden van punt 11 van de beleidsregel – de kwaliteit van de overgelegde plannen. De formulering "beoordeeld op alle overige aspecten die uit de toepasselijke wetgeving, verordening en beleidsregels voortvloeien" dient aldus te worden opgevat dat criteria kunnen worden gehanteerd die redelijkerwijs kunnen bijdragen tot een verantwoorde beoordeling, en dat deze criteria niet in strijd mogen komen met de wet, de verordening en de beleidsregel. Het College overweegt dat hem niet is gebleken dat met de opstelling van de betreffende criteria is beoogd van de beleidsregel af te wijken. Integendeel, de criteria zijn slechts opgesteld en gebruikt ter invulling van de door de beleidsregel aan verweerder voorbehouden vrijheid. Geen rechtsregel verplichtte verweerder ertoe dergelijke criteria ook weer in een beleidsregel vast te leggen.

Voorts is noch uit de stukken, noch uit het verhandelde ter zitting naar het oordeel van het College gebleken dat de door verweerder gehanteerde criteria in strijd zijn met de toepasselijke wetgeving, de verordening of de beleidsregel en evenmin bestaat aanleiding om ze als kennelijk onredelijk aan te merken. Dat de criteria niet op een vroeger tijdstip zijn gepubliceerd heeft appellantes belangen niet kunnen schaden, aangezien zij pas zijn opgesteld nadat de verschillende aanvragers was verzocht hun aanvragen aan te vullen met een ondernemingsplan. De conclusie moet derhalve zijn dat geen grond bestaat voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid de aanvragen aan de hand van de vijf toetsingscriteria heeft mogen toetsen.

5.5 Wat betreft de beoordeling van de gedegenheid van het ondernemingsplan, heeft verweerder zich naar het oordeel van het College op het standpunt kunnen stellen dat de financiële onderbouwing daarvan onvoldoende inzichtelijk is gemaakt. Uit de door appellante overgelegde verklaring van haar bankier blijkt niet op grond van welke gegevens de verklaring is afgegeven en evenmin bevat de verklaring concrete informatie over de wijze waarop de financiering zal plaatshebben en hoe de continuïteit van, met name, de behendigheidsautomatenhal voor de eerste vijf jaar is gewaarborgd. Nu verweerder bij brief van 1 mei 2003 appellante specifiek heeft verzocht om een financiële onderbouwing van de plannen en het ondernemingsplan, moet het naar het oordeel van het College voor rekening en risico van appellante blijven om op een dergelijk verzoek te reageren met een enkele, ongespecificeerde, verklaring van haar bank.

Nu appellante voor het overige de beoordeling van het ondernemingsplan niet gemotiveerd heeft betwist en evenmin grieven heeft ingebracht tegen verweerders oordeel dat appellantes aanvragen ook op andere onderdelen te laag scoren om voor vergunningverlening in aanmerking te komen, is er geen grond voor het oordeel dat de afwijzing van appellantes aanvragen in het bestreden besluit ten onrechte is gehandhaafd.

5.6 Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond.

5.7 Voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb zijn geen termen aanwezig.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.