College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-02-2005, AS7083, AWB 04/511

AWB 04/511 11 februari 2005

18050 Elektriciteitswet 1998

Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden, appellante,

gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag,

tegen

de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie, verweerder,

gemachtigde: mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag,

waaraan voorts als partijen deelnemen:

Electrabel, E.ON-Benelux, Delta, EPZ en Essent Productie,

gemachtigde: mr. J.K. de Pree, advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 11 juni 2004, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 4 mei 2004. Bij dit besluit heeft verweerder, met toepassing van de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), artikel 3.4.1 van de TarievenCode als bedoeld in artikel 36, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 gewijzigd.

Bij brief van 12 juli 2004 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.

Bij brief van 9 september 2004 hebben Electrabel, E.ON-Benelux, Delta, EPZ en Essent Productie te kennen gegeven dat zij als partij aan het geding wensen deel te nemen. Bij brief van 17 september 2004 heeft het College hiermee ingestemd.

Bij brief van 14 oktober 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 29 oktober 2004 heeft verweerder nadere stukken ingediend.

Bij brief van 15 november 2004 zijn namens Electrabel e.a. stukken ingediend.

Op 26 november 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar appellante, verweerder en Electrabel e.a., vertegenwoordigd door hun gemachtigden, zijn verschenen. Tevens zijn aan de zijde van verweerder drs. I.R. Verdonkschot en drs. L.J. Groenhuijse verschenen, beiden werkzaam bij de Dienst uitvoering en toezicht Energie.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Tot 14 juli 2004 luidde de Elektriciteitswet 1998 als volgt:

" Artikel 27

1. De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een voorstel met betrekking tot de tariefstructuren dat de elementen en wijze van berekening beschrijft van het tarief waarvoor afnemers zullen worden aangesloten op een net, van het tarief waarvoor transport van elektriciteit, met inbegrip van de invoer, uitvoer en doorvoer van elektriciteit, ten behoeve van afnemers zal worden uitgevoerd en van het tarief waarvoor de systeemdiensten zullen worden verricht en de energiebalans wordt gehandhaafd.

(…)

Artikel 29

1. Het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd ten behoeve van afnemers, heeft betrekking op de ontvangst van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van opwekking van de elektriciteit en van de aansluiting waar de elektriciteit op het Nederlandse net is gebracht, of op het invoeden van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van ontvangst van de elektriciteit.

2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. De tarieven voor de ontvangst van elektriciteit kunnen verschillen voor verschillende afnemers, afhankelijk van het spanningsniveau van het net waarop de elektriciteit wordt ontvangen, en de tarieven voor het invoeden van elektriciteit kunnen verschillen voor verschillende afnemers, afhankelijk van het spanningsniveau van het net waarop de elektriciteit wordt ingevoed.

(…)

Artikel 32

1. (…)

2. Indien naar zijn oordeel wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 27 en 31, noodzakelijk is, zendt de directeur van de dienst een ontwerp van een besluit tot wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden aan de gezamenlijke netbeheerders.

(…)

Artikel 36

1. De directeur van de dienst stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van:

a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,

b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening,

c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt,

d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en

e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders.

(…)

Artikel 82

1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Voorzover een besluit, genomen op grond van artikel 27 of 31, aangemerkt wordt als algemeen verbindend voorschrift, kan een belanghebbende in afwijking van artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

(…) "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij besluit van 30 september 1999, nummer 002, heeft verweerder op grond van (destijds) artikel 26e, thans artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 de zogeheten TarievenCode vastgesteld. In de TarievenCode was het volgende bepaald:

" 3.4.1

Voor de bepaling van het transport-afhankelijke tarief vindt een toerekening van de in 3.2.2, onder a, genoemde kosten plaats tussen producenten enerzijds, verbruikers anderzijds, aldus dat:

a. aan producenten die zijn aangesloten op een net op EHS-niveau of op een net op HS-niveau 25 procent van de som van de transport-afhankelijke kosten met betrekking tot die netvlakken wordt toegerekend; onder producenten moet in dit verband tevens worden verstaan de partijen die via de landsgrens overschrijdende netten zijn aangesloten op het Nederlandse hoogspanningsnet (EHS en HS)

b. aan verbruikers 75 procent van de som van de transport-afhankelijke kosten van EHS en HS netten alsmede de transport-afhankelijke kosten met betrekking tot de overige netvlakken wordt toegerekend, een en ander volgens het cascade-beginsel, bedoeld in 3.6.1 en volgende.

3.5.1

Voor producenten met produktiemiddelen die zijn aangesloten op een net op EHS- of HS-niveau geldt een landelijke uniform producenten transporttarief (LUP).

3.5.2

Het LUP wordt bepaald volgens de breuk

Toegerekende kosten aan producenten EHS +HS

Totale invoeding op EHS +HS in kWh

Waarbij onder “toegerekende kosten” in de teller wordt gedoeld op de genormeerde kosten die aan de producenten op de in 3.4.1, onder a, aangegeven wijze zijn toegerekend.

(…) "

- Bij besluit van 16 november 2000, nummer 00-068, heeft verweerder de TarievenCode onder meer als volgt gewijzigd:

" 3.4.1.

Voor de bepaling van het transport-afhankelijke tarief vindt een toerekening van de in 3.2.2, onder a, genoemde kosten plaats tussen producenten enerzijds, verbruikers anderzijds, aldus dat:

a. aan producenten die zijn aangesloten op een net op EHS-niveau of op een net op HS-niveau 25 procent van de som van de transport-afhankelijke kosten met betrekking tot die netvlakken wordt toegerekend;

b. aan verbruikers 75 procent van de som van de transport-afhankelijke kosten van EHS en HS netten alsmede de transport-afhankelijke kosten met betrekking tot de overige netvlakken wordt toegerekend, een en ander volgens het cascade-beginsel, bedoeld in 3.6.1 en volgende. "

- Op 3 februari 2004 heeft verweerder in de Staatscourant mededeling gedaan van het ontwerp van het bestreden besluit.

- Op 24 februari 2001 heeft, als onderdeel van de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure een hoorzitting plaatsgevonden.

- Tegen het ontwerp heeft onder andere appellante bedenkingen ingebracht, bij brief van 26 februari 2004.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

In het bestreden besluit heeft verweerder, kort weergegeven, het volgende overwogen. Bij besluit van 30 september 1999 is een landelijk uniform producenten transporttarief (hierna: LUP) van 25% ingevoerd, in de verwachting dat alle EU-lidstaten een soortgelijk tarief zouden gaan toepassen. Die verwachting is tot nog toe niet uitgekomen: op het vasteland van Europa - waaronder de landen België, Frankrijk en Duitsland waarmee Nederland de meeste elektriciteitshandel drijft - is thans geen sprake van een substantieel tarief voor producenten die invoeden op het EHS- of HS-netwerk. Evenmin is er volgens verweerder nog de tendens om een dergelijk tarief op het vasteland van Europa te gaan hanteren. Als gevolg van het LUP van 25% bevinden Nederlandse producenten zich in een nadeliger positie dan buitenlandse producenten, hetgeen volgens verweerder de ontwikkeling van een Europese energiemarkt in de weg staat. Met het bestreden besluit beoogt verweerder de hoogte van het LUP aan te passen aan de situatie in omringende landen en het LUP op 0% vast te stellen. Daarbij heeft verweerder overwogen dat hij het belang om te streven naar een gezonde Europese elektriciteitsmarkt met eerlijke concurrentieverhoudingen zwaarder vindt wegen dan het belang om kosten aan afnemers toe te rekenen op basis van het kostenveroorzakingsprincipe. Verweerder heeft vervolgens artikel 3.4.1 van de TarievenCode als volgt gewijzigd:

" Voor de bepaling van het transportafhankelijke tarief vindt een toerekening van de in 3.2.2, onder a, genoemde kosten plaats tussen producenten enerzijds, verbruikers anderzijds, aldus dat:

a. aan producenten die zijn aangesloten op een net op EHS-niveau of op een net op HS-niveau 0 (nul) procent van de som van de transportafhankelijke kosten met betrekking tot die netvlakken wordt toegerekend;

b. aan verbruikers 100 (honderd) procent van de som van de transportafhankelijke kosten van alle netvlakken wordt toegerekend, een en ander volgens het cascadebeginsel, bedoeld in 3.6.1 en volgende. "

4. Het standpunt van appellante

Appellante voert tegen het bestreden besluit aan dat artikel 29, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 eist dat zowel bij verbruikers als producenten een transporttarief in rekening wordt gebracht. Het LUP dient volgens appellante de door de producenten veroorzaakte kosten te dekken. Appellante meent dat de Elektriciteitswet 1998 geen grondslag biedt voor het verbeteren van de concurrentiepositie van Nederlandse producenten op de Europese elektriciteitsmarkt. Volgens haar mag verweerder namelijk geen 'beleid op het net' voeren. Appellante betoogt verder dat de situatie op de Europese elektriciteitsmarkt het nemen van het bestreden besluit niet rechtvaardigt; zij wijst erop dat het bestreden besluit - zo al een vergelijking met de tariefstructuren in omringende landen mogelijk is - niet tot een zogeheten Europees level playing field of tot verbetering van de concurrentiepositie van Nederlandse producenten zal leiden. Naar de mening van appellante had verweerder de belangen van verbruikers moeten laten prevaleren. Doordat verbruikers voortaan alle transportkosten zullen moeten betalen, zal hun positie verslechteren.

5. Het standpunt van Electrabel e.a.

Electrabel e.a. hebben zich op het standpunt gesteld dat het beroep ongegrond verklaard dient te worden.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Gelet op artikel 82 Elektriciteitswet 1998 acht het College zich bevoegd te oordelen over een besluit als in deze procedure aan de orde is.

6.2 Binnen de grenzen van de Elektriciteitswet 1998, de Algemene wet bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, beschikt verweerder over een discretionaire bevoegdheid bij de vaststelling en wijziging van de TarievenCode. Anders dan appellante tegen het bestreden besluit heeft aangevoerd, staat het verweerder dan ook in beginsel vrij om aan een besluit tot vaststelling of wijziging van de TarievenCode beleidskeuzes ten grondslag te leggen, mits hij de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid niet overschrijdt. Voor de stelling van appellante dat 'beleid op het net' zonder meer verboden zou zijn, biedt de tekst van de Elektriciteitswet 1998 geen aanknopingspunt.

6.3 Wat betreft de door appellante aangevoerde strijdigheid van het bestreden besluit met artikel 29, tweede lid, Elektriciteitswet 1998, overweegt het College als volgt. Artikel 29, tweede lid, maakt het mogelijk om bij de vaststelling van het transporttarief onderscheid te maken tussen groepen afnemers. Aldus verzet deze bepaling zich er niet tegen dat verweerder het transporttarief voor bepaalde groepen afnemers op 0% vaststelt.

Anders dan appellante heeft aangevoerd, wijkt dit oordeel niet af van de uitspraak van het College van 2 augustus 2002, nr. 00/641 (www.rechtspraak.nl, LJN AE6773). In die uitspraak oordeelde het College immers dat ingevolge de toen geldende tekst van artikel 29, tweede lid, Elektriciteitswet 1998 het transporttarief weliswaar aan iedere afnemer dient te worden berekend, maar dat die bepaling zich er niet tegen verzette dat verweerder het transporttarief voor bepaalde categorieën van producenten op 0% vaststelt. Verder moet worden geoordeeld dat de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 29, tweede lid, waarop zowel appellante als verweerder zich heeft beroepen, op dit punt geen eenduidig inzicht geeft in de bedoeling van de wetgever, zodat hierin geen reden wordt gezien tot een ander oordeel te komen. Gezien het bovenstaande treft het beroepsonderdeel met betrekking tot genoemd artikel 29, tweede lid, geen doel.

6.4 Of verweerder het transporttarief voor producenten in dit geval op 0% mocht vaststellen, dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 36, eerste lid, Elektriciteitswet 1998. Ingevolge deze bepaling dient verweerder bij de vaststelling van de transporttarieven de daar vermelde belangen in acht te nemen. Anders dan appellante lijkt te veronderstellen, impliceert artikel 36, eerste lid, niet dat het bestreden besluit alleen rechtmatig is als verweerder met dat besluit alle in die bepaling genoemde belangen in gelijke mate beoogt te dienen. Het staat verweerder in beginsel vrij aan de diverse belangen een verschillend gewicht toe te kennen.

Appellante meent verder dat het bestreden besluit in strijd met het zogeheten kostenveroorzakingsprincipe is. Het College stelt allereerst vast dat de Elektriciteitswet 1998 niet met zoveel woorden voorschrijft dat dit principe steeds moet worden toegepast. Wel blijkt uit de wetsgeschiedenis dat verweerder dat principe kan toepassen. Echter, zoals hierboven vermeld, beschikt verweerder bij de vaststelling en wijziging van de TarievenCode over een discretionaire bevoegdheid; bij de uitoefening van die bevoegdheid staat het verweerder vrij al dan niet de transporttarieven toe te rekenen aan degene die de kosten van dat transport veroorzaakt. Voorzover appellante zich op het standpunt stelt dat het kostenveroorzakingsprincipe voortvloeit uit het bepaalde in artikel 36, eerste lid, onder d, Elektriciteitswet 1998, overweegt het College dat uit deze bepaling alleen volgt dat verweerder het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers in acht dient te nemen. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder met het bestreden besluit dit belang heeft miskend. Dat een deel van de afnemers geen transportkosten hoeft te betalen, betekent nog niet dat afnemers als gevolg daarvan ondoelmatig zullen handelen. Ook in zoverre kan het beroep van appellante niet slagen.

6.5 Omtrent het betoog van appellante dat het bestreden besluit niet zal leiden tot het door verweerder gewenste gevolg, overweegt het College het volgende. Verweerder beoogt met het bestreden besluit de totstandkoming van een Europese energiemarkt te bevorderen door de verschillen met tariefsystemen in omliggende landen te verminderen en aldus de concurrentiepositie van Nederlandse producenten te verbeteren. Appellante betoogt dat een vergelijking met die andere tariefsystemen niet mogelijk is, en dat bovendien verweerder met het bestreden besluit geen Europese energiemarkt kan bereiken, omdat ook als verweerder het transporttarief voor producenten op 0% vaststelt, verschillen met die andere tariefsystemen blijven bestaan. Naar het oordeel van het College doen de argumenten van appellante niet af aan de motivering van het bestreden besluit, omdat aannemelijk is dat in ieder geval een deel van de verschillen met tariefsystemen in het buitenland wordt verminderd. Dat harmonisatie in EG-verband nog onzeker is, doet daar evenmin aan af. Het stond verweerder, gelet op de discretionaire bevoegdheid die hem toekomt, immers vrij om te streven naar vermindering van de verschillen met de tariefsystemen in andere landen, in afwachting van mogelijke harmonisatie. Daarbij overweegt het College dat het door verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde belang van de bevordering van de concurrentiepositie van Nederlandse producenten zeer wel in overeenstemming is te zien met de belangen genoemd in artikel 36, eerste lid, Elektriciteitswet 1998, in het bijzonder het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening en het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt. Gezien het voorgaande moet worden geoordeeld dat het bestreden besluit in overeenstemming met artikel 3:46 Awb op een deugdelijke motivering berust.

6.6 Wat betreft de stelling van appellante dat verbruikers door het bestreden besluit onevenredig worden benadeeld, overweegt het College dat verweerder blijkens de overwegingen van het bestreden besluit heeft beseft dat in ieder geval op de korte termijn nadelige financiële gevolgen voor verbruikers zijn te verwachten. Verweerder was echter van mening dat het belang van de bevordering van een gezonde Europese elektriciteitsmarkt met eerlijke concurrentieverhoudingen zwaarder woog dan de gevolgen voor verbruikers. Het College kan in hetgeen appellante heeft aangevoerd geen reden vinden voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid deze afweging heeft kunnen maken. Van strijdigheid met artikel 3:4, tweede lid, Awb is niet gebleken.

6.7 Uit het bovenstaande volgt dat het beroep ongegrond is.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.

7. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.