College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-09-2005, AU3493, AWB 04/617

AWB 04/617 27 september 2005

21600 Wet toezicht kredietwezen 1992

1) [appellant 1], te [woonplaats], en

2) [appellant 2], te [woonplaats], appellanten,

gemachtigde: mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,

De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam (hierna: DNB),

gemachtigden: mr. C.A. Doets en mr. A.J.P. Tillema, beiden advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Op 19 juli 2004 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 11 juni 2004 aan partijen verzonden uitspraak van 19 mei 2004 van de rechtbank (niet gepubliceerd).

Bij brief van 13 augustus 2004 hebben appellanten de gronden van hun hoger beroep ingediend en stukken ingezonden.

Op 26 augustus 2004 heeft de griffier van de rechtbank stukken ingezonden.

Bij brief van 12 oktober 2004 heeft DNB een reactie op het beroepschrift ingediend.

Bij brief van 1 juli 2005 hebben appellanten nadere stukken ingezonden.

Op 8 juli 2005 heeft de griffier van de rechtbank nadere stukken ingezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 juli 2005. Aldaar waren onder meer aanwezig appellanten, hun gemachtigde en de gemachtigden van DNB.

2. De aangevallen uitspraak

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat de brieven van 19 december 2002 en 9 januari 2003 van DNB aan [rechtspersoon P] en de Raad van Commissarissen van [rechtspersoon X] (hierna: [RvC X]) geen besluiten zijn als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zodat tegen deze brieven niet op de voet van artikel 7:1, eerste lid, Awb bezwaar kan worden gemaakt.

Voor een weergave van het ontstaan en de loop van het geding tot en met de beroepsfase wordt verwezen naar rubriek 1 van de aangevallen uitspraak, waarin onder meer is geciteerd uit de brieven van 19 december 2002 en 9 januari 2003.

3. De beoordeling van het hoger beroep

3.1 Appellanten bestrijden de juistheid van het oordeel van de rechtbank. Zij stellen zich op het standpunt dat de brieven van 19 december 2002 en 9 januari 2003 op grond van artikel 14, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) genomen besluiten zijn. Volgens appellanten geven beide brieven dwingend aan welke gedragslijn [rechtspersoon P] en [RvC X] worden geacht te volgen en is van een advies of vrijblijvende suggestie van DNB geen sprake. Dit betekent dat de brieven van 19 december 2002 en 9 januari 2003 op rechtsgevolg gerichte aanwijzingen bevatten tot het volgen van een bepaalde gedragslijn, ook al wordt dat in de brieven niet met zoveel woorden gezegd en wordt artikel 14 Wtk 1992 niet genoemd.

3.2 Het College stelt vast dat het grootste gedeelte van de brief van 19 december 2002 een opsomming bevat van schriftelijke en telefonische contacten tussen DNB (en AFM) enerzijds en [rechtspersoon P] en [RvC X] anderzijds in de periode van 31 oktober 2002 tot en met 13 december 2002. Dit gedeelte van de brief van 19 december 2002 bevat geen verzoek of opdracht aan [rechtspersoon P] of [RvC X].

Vervolgens deelt DNB in de brief van 19 december 2002 mede dat zij van mening blijft dat schorsing van het voltallige bestuur van [rechtspersoon X] de minst ingrijpende maatregel is die van [RvC X] mag worden verwacht als een passende reactie op de onderzoeken en beschuldigingen. Voorts deelt DNB mede dat zij, aangezien het bestuur van [rechtspersoon X] uit tenminste twee personen moet bestaan, verwacht dat een tweede nieuwe directeur zal worden benoemd en dat DNB de geloofsbrieven ("credentials") van de nieuwe bestuurders op korte termijn verwacht te ontvangen.

Naar het oordeel van het College vormen deze mededelingen geen aanwijzing aan [rechtspersoon P] of [RvC X] tot het volgen van een bepaalde gedragslijn. DNB geeft weliswaar te kennen dat zij haar opvatting over de minst ingrijpende passende maatregel, schorsing van het voltallige bestuur van [rechtspersoon X], handhaaft en zij gaat er blijkens het uitspreken van de verwachting dat een tweede nieuwe directeur van [rechtspersoon X] zal worden benoemd van uit dat deze maatregel ook zal worden getroffen, maar van hiertoe strekkende dwingende opdracht is geen sprake. Naar het oordeel van het College bevat de brief van 19 december 2002 van DNB dan ook geen aanwijzing in de zin van artikel 14, eerste lid, Wtk 1992, maar is veeleer sprake van een poging [rechtspersoon P] en [RvC X] ertoe te bewegen alsnog zelf maatregelen te treffen. Dit volgt ook uit de passage uit de onderhavige brief, waarin DNB stelt dat zij heeft afgezien van het benoemen van een stille curator op grond van de veronderstelling dat [RvC X] passende maatregelen zou treffen en dat DNB (en AFM) zich bij het uitblijven daarvan op haar (hun) positie zou(den) beraden. Het stond [rechtspersoon P] en [RvC X] vrij alsnog zelf maatregelen te treffen of dat niet te doen en het te laten aankomen op nader beraad door DNB dat zou kunnen leiden tot een aanwijzingsbesluit. In haar brief van 19 december 2002 loopt DNB evenwel niet op de uitkomst van dit beraad door DNB op haar positie jegens [rechtspersoon X] vooruit.

De omstandigheid dat [rechtspersoon P] en [RvC X] bij brief van 27 december 2002 aan DNB hebben bericht gevolg te zullen geven aan de wens van DNB kan hoe dan ook niet van invloed zijn op de kwalificatie van de brief van 19 december 2002. Overigens blijkt uit de brief van 27 december 2002 niet meer dan dat [rechtspersoon P] en [RvC X] alsnog hebben besloten zelf maatregelen te zullen treffen.

3.3 In haar brief van 9 januari 2003 deelt DNB aan [rechtspersoon P] en [RvC X] mede dat zij het gezien de omstandigheden niet passend acht dat wordt gewacht met het benoemen van twee nieuwe bestuurders van [rechtspersoon X] of met het schorsen van de drie zittende bestuurders van [rechtspersoon X] totdat DNB haar onderzoek naar de nieuwe bestuurders heeft afgerond. DNB rekent erop dat haar binnen een week na dagtekening van deze brief wordt bericht dat zowel de benoemings- als de schorsingsbeslissing van kracht zal zijn.

Bezien in het licht van het vorenoverwogene kan de brief van 9 januari 2003 van DNB naar het oordeel van het College niet worden aangemerkt als een aanwijzing tot schorsing van onder meer appellanten, maar vormt zij een reactie op de brief van 27 december 2002, waarin [rechtspersoon P] en [RvC X] reeds te kennen hadden gegeven zelf tot schorsing te hebben besloten, maar deze eerst te effectueren nadat DNB de benoeming van twee nieuwe directeuren zou hebben goedgekeurd.

De door DNB uitgesproken verwachting dat haar binnen een week wordt medegedeeld dat - voorzover hier van belang - de voorgenomen schorsing van appellanten is geëffectueerd kan naar het oordeel van het College niet worden aangemerkt als een aanwijzing de door [rechtspersoon P] en [RvC X] voorgenomen schorsing binnen een week door te voeren. De in de brief van 9 januari 2003 gekozen bewoordingen wijzen naar het oordeel van het College niet in de richting van een dwingende opdracht aan [rechtspersoon P] en [RvC X], ook al lijkt gezien de korte termijn waarbinnen DNB verwacht te worden geïnformeerd over de schorsing sprake te zijn van een laatste kans voor [rechtspersoon P] en [RvC X], zelf (daadwerkelijk) maatregelen te treffen. Ook met betrekking tot de brief van 9 januari 2003 geldt dat de stelling van appellanten dat [rechtspersoon P] en [RvC X] deze brief allerminst als vrijblijvend hebben ervaren niet kan leiden tot de slotsom dat deze brief objectief gezien een aanwijzing als bedoeld in artikel 14, eerste lid, Wtk 1992 behelst.

De omstandigheid dat DNB haar brief van 9 januari 2003 in de beslissing op bezwaar als een besluit heeft aangemerkt, leidt het College niet tot een andere slotsom. De bestuursrechter dient zelfstandig te beoordelen of een schriftelijk stuk van een bestuursorgaan een besluit is, ongeacht de opvatting van het desbetreffende bestuursorgaan. Het College is met de rechtbank van oordeel dat DNB het bezwaar van appellanten tegen haar brief van 9 januari 2003 ten onrechte ontvankelijk heeft geacht.

3.4 Het argument van appellanten dat het niet als besluit aanmerken van de brieven van DNB een uitholling van de rechtsbescherming vormt en toezichthouders in de verleiding kan brengen zich vaker te bedienen van brieven als de onderhavige is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of de brieven van 19 december 2002 en 9 januari 2003 al dan niet besluiten zijn. Het College overweegt in dit verband voorts dat het [rechtspersoon P] en [RvC X] als gezegd vrijstond - al dan niet mede naar aanleiding van de brieven van DNB - alsnog zelf maatregelen te treffen of dat niet te doen en het eventueel te laten aankomen op een aanwijzingsbesluit. Tegen een dergelijk besluit zou bestuursrechtelijke rechtsbescherming hebben opengestaan. Indien appellanten een rechterlijke uitspraak wensten over de in hun ogen onrechtmatige brieven van 19 december 2002 en 9 januari 2003 van DNB hadden zij zich tot de burgerlijke rechter kunnen wenden.

3.5 Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Met verwijzing naar artikel 8:71 Awb stelt het College vast dat een vordering ter zake van de door appellanten gestelde onrechtmatigheid van de brieven van 19 december 2002 en 9 januari 2003 van DNB uitsluitend bij de burgerlijke rechter kan worden ingesteld.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep met overeenkomstige toepassing van artikel 8:75 Awb.

4. De beslissing

Het College:

- bevestigt de aangevallen uitspraak;

- stelt vast dat een vordering ter zake van de door appellanten gestelde onrechtmatigheid van de brieven van 19 december

2002 en 9 januari 2003 van DNB uitsluitend bij de burgerlijke rechter kan worden ingesteld.