College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-12-2005, AU8613, AWB 05/122 en 05/131

AWB 05/122 en 05/131 16 december 2005

15300 Telecommunicatiewet

1. de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister), en

2. Vrije Radio Omroep Nederland B.V. (h.o.d.n. Radio 538; hierna: VRON), gevestigd te Hilversum,

Gemachtigde van de minister: mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.

Gemachtigden van VRON: mr. S.A. Steinhauser en mr. P. Burger, beiden advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

De minister heeft bij brief van 11 februari 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 29 december 2004, kenmerk TELEC 03/2269, 03/2271 en 03/2324-WILD. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/122.

VRON heeft bij brief van 15 februari 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, tegen bovengenoemde uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/131.

Bij brieven van 10 maart 2005 en 17 maart 2005 hebben respectievelijk de minister en VRON de gronden van hun hoger beroep ingediend.

Bij brieven van 28 april 2005 en 31 mei 2005 hebben VRON respectievelijk de minister een reactie op het hoger beroep van de andere partij gegeven.

Op 28 oktober 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, zijn verschenen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Telecommunicatiewet (hierna: Tw), voorzover en ten tijde van belang, luidt:

" Artikel 3.3

1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.

2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van vitale overheidstaken, van het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet, of ter uitvoering van een wettelijk voorschrift worden bij voorrang verleend. (…) Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, wordt bij de vaststelling van de omvang van de frequentieruimte die aan de publieke omroepinstellingen bij voorrang bij vergunning wordt verleend, bepaald welke technische eigenschappen de uitzendingen van de programma's van de publieke omroepinstellingen dienen te hebben.

3. Bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte op het terrein van de publieke omroep wordt het navolgende in acht genomen:

a. voor ieder programmanet als bedoeld in artikel 40, eerste en derde lid van de Mediawet, wordt ten minste een vergunning verleend op zodanige wijze dat een landelijk bereik van het programma mogelijk is en rekening wordt gehouden met artikel 16 van de Mediawet; (…)

4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:

a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;

b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of

c. door middel van een veiling.

5. De keuze voor toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, met dien verstande dat voorzover het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen als bedoeld in artikel 1, onder dd, van de Mediawet betreft, de keuze geschiedt door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Daarbij wordt, met inachtneming van het frequentieplan en het beginsel van non-discriminatie, tevens nader de bestemming van de frequentieruimte bepaald waarop de keuze betrekking heeft.

(…)

8. De uitvoering van de procedure, bedoeld in het vierde lid, onder b, geschiedt indien het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen betreft, door Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen in overeenstemming met Onze Minister.

9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, met inachtneming van Richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (PbEG L 117), regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. Deze regels hebben in ieder geval betrekking op:

a. de eisen die, voorafgaande aan een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, aan een aanvrager worden gesteld om in aanmerking te komen voor een vergunning,

b. de toepassing en uitvoering van de procedures, bedoeld in het vierde lid, en

c. de criteria die worden toegepast bij een vergelijkende toets als bedoeld in het vierde lid, onder b.

Artikel 3.7

2. Een vergunning kan door Onze Minister voorts slechts worden ingetrokken indien:

a. (…)

c. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert; (…)

3. Op de gronden, genoemd in het tweede lid, kan Onze Minister in plaats van de vergunning intrekken deze ook wijzigen. "

Het Frequentiebesluit (hierna: Fb), voorzover en ten tijde van belang, bepaalt:

" Artikel 3

1. De procedure voor het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden verleend, vangt aan op een door Onze Minister te bepalen tijdstip. Hiervan wordt in de Staatscourant mededeling gedaan alsmede van het besluit van Onze Minister welke van beide procedures zal worden toegepast.

2. Ten aanzien van het in het eerste lid bedoelde besluit tot vaststelling van de procedure door middel waarvan een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte zal worden verleend, geldt dat de procedure van vergelijkende toets slechts wordt toegepast indien het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dit vordert.

3. De in het eerste lid bedoelde bekendmaking houdt tevens een beschrijving in van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede, in het geval de verlening geschiedt door middel van een veiling, de periode waarin de veiling plaatsvindt en de aan de vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen.

4. Het tweede lid is niet van toepassing op frequentieruimte die op grond van artikel 3.3, vijfde lid, van de wet nader is bestemd voor commerciële omroep.

Artikel 4

1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld omtrent de indiening van de aanvraag om een vergunning en omtrent de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens. Deze regels kunnen per te verlenen vergunning verschillen.

Artikel 8

1. Bij ministeriële regeling worden in het kader van de behandeling van een aanvraag om een vergunning regels gesteld omtrent de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt. Deze regeling kan per te verlenen vergunning verschillen. "

De Mediawet, voorzover hier en ten tijde van belang, luidt:

" Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. Onze Minister: Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen; (…)

dd. commerciële omroepinstelling: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die een programma verzorgt, met uitzondering van de instellingen die zendtijd hebben verkregen, (…);

Artikel 13c

1. De publieke omroep heeft tot taak:

a. het op landelijk, regionaal en lokaal niveau verzorgen van een pluriform en kwalitatief hoogstaand aanbod van programma's voor algemene omroep op het gebied van informatie, cultuur, educatie en verstrooiing en deze uit te zenden of te doen zenden op open netten; (…).

2. De programma's van de publieke omroep geven op evenwichtige wijze een beeld van de samenleving en van de onder de bevolking levende interesses en inzichten op maatschappelijk, cultureel en levensbeschouwelijk gebied, en:

a. zijn toegankelijk voor de gehele bevolking in het verzorgingsgebied waarvoor de programma's zijn bestemd; (…).

Artikel 82e

1. Onze Minister, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, wijst de frequentieruimte in de FM-band aan die wordt gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Bij ministeriële regeling wordt nader omschreven in welke gevallen een radioprogramma aan deze eis voldoet.

2. Onze Minister wijst, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, andere frequentieruimte in de FM-band aan die slechts mag worden gebruikt voor het uitzenden van bij die aanwijzing vast te stellen categorieën radioprogramma's die, gelet op hun aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengen. (…) "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Aan VRON is bij besluit van 25 augustus 1997 door de Minister van Verkeer en Waterstaat krachtens artikel 17 van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen een machtiging verleend, welke machtiging ingevolge het overgangsrecht van artikel 20.3, eerste lid, Tw met een vergunning krachtens artikel 3.3, eerste lid, Tw wordt gelijkgesteld. De vergunning was verleend tot 1 september 2000, waarna deze – in afwachting van de integrale herverdeling van het frequentiespectrum voor de publieke en commerciële radio-omroep (het zogenoemde zero base-onderzoek) – een aantal maal is verlengd, laatstelijk tot 1 juni 2003.

- De Staatssecretaris van Economische Zaken (thans en hierna: de minister), handelende in overeenstemming met de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (hierna: OCW), heeft in de Staatscourant van 24 december 2002, nr. 248, bekendgemaakt de "Frequentie-uitgifte voor gebruik commerciële radio-omroep", een mededeling als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, Fb.

- In dit besluit is mededeling gedaan van de voor de commerciële omroep beschikbare frequentieruimte, de procedure waarmee de beschikbare vergunningen worden verleend en het tijdstip waarop de procedure uiterlijk aanvangt, zijnde 31 maart 2003. De beschikbare frequentieruimte is nader bepaald voor vier bestemmingen: ongeclausuleerde landelijke omroep (kavels A1, A3, A6 en A7), geclausuleerde landelijke omroep (kavels A2, A4, A5, A8 en A9), niet-landelijke omroep en omroep via middengolf-frequenties. In de bijlage bij het besluit zijn de kavels nader uitgewerkt. Blijkens het besluit zijn van de beschikbare vergunningen voor landelijke radiozenders er ten minste vier bestemd voor ongeclausuleerde omroep en ten hoogste vijf voor geclausuleerde omroep. Tot slot is vermeld dat de procedure waarmee de vergunningen worden verleend de procedure van vergelijkende toets is.

- Tegen dit besluit heeft onder meer VRON bij brief van 28 januari 2003 bezwaar gemaakt.

- Het primaire besluit is gewijzigd bij besluit van 21 februari 2003 (Stcrt. 2003, 40), waarbij aan het besluit is toegevoegd dat de vergunningen uiterlijk op 1 juni 2003 worden verleend en gelden tot 1 september 2011 en de aanvang van de procedure is vervroegd naar 28 februari 2003, en bij besluit van 20 maart 2003 (Stcrt. 2003, 59), waarbij enkele wijzigingen in de bijlagen 1 en 3 zijn aangebracht.

- Bij besluit van 26 mei 2003 heeft de minister krachtens artikel 3.3, eerste lid, Tw VRON vergunning verleend voor het gebruik van het ongeclausuleerde landelijke kavel A6.

- Bij besluit van 20 juni 2003 heeft de minister het bezwaar van VRON ongegrond verklaard. Hierbij heeft de minister ingevolge artikel 6:18 in samenhang gelezen met artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het bezwaar geacht zich mede te richten tegen de wijzigingsbesluiten van 21 februari 2003 en 20 maart 2003.

- VRON heeft tegen dit besluit bij brief van 1 september 2003 beroep bij de rechtbank ingesteld.

- Vervolgens heeft de rechtbank bij de aangevallen uitspraak onder meer het beroep van VRON ongegrond verklaard.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, samengevat en voorzover van belang weergegeven, het volgende overwogen.

3.1 In lijn met artikel 3.7, tweede lid, aanhef en onder c, Tw, waarin de bevoegdheid van de minister is neergelegd om een vergunning in te trekken indien een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert, moet het ervoor worden gehouden dat de minister ten tijde van het nemen van het primaire besluit bevoegd was om de planning van de frequentieruimte voor de publieke radio-omroep opnieuw te beoordelen in het licht van moderne technieken, indien door een herplanning meer en betere frequenties voor de commerciële omroepen beschikbaar zouden kunnen komen. Volgens de rechtbank kan bezwaarlijk worden volgehouden dat partijen met belangstelling voor frequentieruimte voor commerciële omroep dit punt uitsluitend aan de orde hadden kunnen stellen bij het besluit waarbij de frequenties voor de publieke omroep zijn verdeeld.

3.2 De rechtbank heeft vervolgens de vraag, of de minister zich subsidiair in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het ten tijde van het nemen van het primaire besluit niet opportuun was om met behulp van nieuwe technieken de frequentieruimte voor de publieke omroep opnieuw te verdelen, bevestigend beantwoord. De minister heeft daarbij, onder aanhaling van de parlementaire geschiedenis, met juistheid gewezen op de bescherming van het belang dat de publieke omroep een goede landelijke dekking heeft, zoals voortvloeit uit artikel 13c, tweede lid, aanhef en onder a, van de Mediawet. De rechtbank heeft, gelet hierop, het beroep van VRON op artikel 86, tweede lid, EG vervolgens ongegrond geoordeeld, nu uit de door de minister gegeven onderbouwing kan worden afgeleid dat het te onzeker was dat de publieke omroep de hem toevertrouwde bijzondere taak in volle omvang zou hebben kunnen verrichten, indien ook de voor de publieke radio-omroep beschikbare frequentieruime opnieuw zou zijn gepland met moderne technieken.

3.3 Met betrekking tot de vraag of in redelijkheid vijf van de negen voor landelijke commerciële radio-omroep beschikbare kavels geclausuleerd konden worden uitgegeven, heeft de rechtbank in de eerste plaats gewezen op de bevoegdheid die de minister van OCW ter zake ingevolge artikel 82e van de Mediawet toekomt om bij ministeriële regeling kavels te clusteren. Deze bevoegdheid is in onderhavig geval uitgeoefend door (inmiddels) de Staatssecretaris van OCW. De minister heeft het primaire besluit genomen in overeenstemming met de Staatssecretaris van OCW en de clausulering gemotiveerd door te wijzen op het algemeen belang dat bestaat bij een verscheidenheid en variatie van het aanbod. De rechtbank heeft dit standpunt, mede gelet op de aanwijzing op grond van artikel 82e van de Mediawet, onredelijk noch onjuist geoordeeld.

3.4 De rechtbank heeft voorts in hetgeen VRON heeft aangevoerd tegen de keuze van de minister voor de procedure van de vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod, als mogelijk gemaakt in artikel 3.4 (het College leest: artikel 3.3), vierde lid, aanhef en onder b, Tw, geen aanknopingspunten kunnen vinden voor het oordeel dat deze keuze niet toereikend is gemotiveerd of anderszins is gemaakt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De rechtbank heeft dit oordeel gebaseerd op de brief van de Staatssecretarissen van OCW en Economische Zaken aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (TK 2002-2003, 24 095, nr. 199 (het College leest: 119)), waarop de minister zich heeft beroepen.

3.5 Voorzover VRON heeft aangevoerd dat de minister bij het primaire besluit tevens een regeling had moeten treffen ter compensatie van het verlies van de door VRON opgebouwde goodwill, die is verbonden aan het door haar gebruikte gedeelte van de FM-frequentieband heeft de rechtbank overwogen dat artikel 3 Fb voor een dergelijke regeling geen grondslag biedt.

3.6 Ten aanzien van de grieven inzake de bij de vergelijkende toets gehanteerde verdelingscriteria, heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat deze grieven niet aan de orde kunnen komen bij het beroep tegen het in onderhavige procedure bestreden besluit, dat immers op niet meer betrekking kan hebben dan hetgeen in artikel 3 Fb is bepaald.

4. Het hoger beroep van de minister (nr. AWB 05/122)

4.1 Het hoger beroep van de minister is gericht tegen de overweging van de rechtbank, dat in onderhavige procedure inzake de bekendmaking van de verdeling van de frequentieruimte voor commerciële omroepen aan de orde kan worden gesteld of niet ook de frequentieruimte voor de publieke omroep met moderne technieken had moeten worden herverdeeld. Volgens de minister kan de vraag of de frequentieruimte voor publieke omroep opnieuw verdeeld had moeten worden uitsluitend aan de orde worden gesteld bij het besluit waarbij het gebruik van die ruimte aan de publieke omroep is toegekend. Nu VRON tegen dat laatste besluit geen rechtsmiddelen heeft aangewend, moet van de juistheid daarvan worden uitgegaan. De rechtszekerheid eist dat de commerciële omroepen niet bij ieder besluit waarbij frequentieruimte wordt uitgegeven de rechtens onaantastbare vergunning van de publieke omroep ter discussie kunnen stellen, aldus de minister. Voorts stelt de minister dat de rechtbank zijn standpunt heeft miskend, door te overwegen dat eventuele, als gevolg van een herplanning, vrijgekomen frequentieruimte aan de commerciële omroep zou toevallen. Volgens de minister is de rechtbank er aldus aan voorbijgegaan dat hij heeft gesteld dat heruitgifte van de frequentieruimte voor publieke omroep een eigen besluitvormingstraject kent, dat onder meer afhangt van internationale coördinatieprocedures, zodat niet vaststaat dat herplanning per definitie zal leiden tot wijziging van de vergunning van de publieke omroep.

4.2 De minister heeft betoogd dat hij in dit geval procesbelang heeft bij het oordeel van het College over de gewraakte overweging van de rechtbank, omdat hij, indien hij geen hoger beroep zou instellen, gebonden zou zijn aan de desbetreffende overwegingen van de rechtbank. Hiernaast zou volgens de minister aan de uitspraak van de rechtbank principiële betekenis toekomen voor toekomstige frequentieverdelingen. Gelet hierop kan hij – ook los van het hoger beroep van VRON – in zijn hoger beroep worden ontvangen.

5. Het hoger beroep van VRON (nr. AWB 05/131)

5.1 Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 22 maart 1995 (UCB 1995, nr. 13), heeft VRON zich op het standpunt gesteld dat ten tijde van het nemen van het primaire besluit de frequentieruimte van de publieke omroep ten onrechte niet met moderne technieken is heringericht, zodat de verdeling van de voor de commerciële omroepen beschikbare ruimte niet doelmatig kan worden geacht. Volgens VRON is nagelaten om te onderzoeken of de technologische ontwikkelingen het onnodig grote beslag van de publieke omroep op de frequentieruimte nog rechtvaardigden. Door dit in de ogen van VRON onnodig grote beslag wordt, in strijd met artikel 86, tweede lid, EG, de concurrentie tussen de publieke en de commerciële omroep vervalst. Omdat de minister zich in zijn subsidiaire – in reactie op de grieven van onder meer VRON betrokken – standpunt heeft gebaseerd op gegevens en beslissingen die dateren van 1999, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat aldus de keuze van minister om niet te herplannen afdoende is gemotiveerd. Ook is de rechtbank in haar overwegingen ten onrechte niet ingegaan op hetgeen door VRON ter zake is aangevoerd omtrent de technische aspecten van een eventuele herplanning.

5.2 De rechtbank heeft volgens VRON voorts miskend dat de motivering van de minister, dat het noodzakelijk was om vijf van de negen landelijke kavels te clausuleren, ontoereikend is, nu de minister niet heeft onderbouwd waarom gevreesd zou moeten worden voor een gebrek aan pluriformiteit. De rechtbank is ten onrechte voorbijgegaan aan een door VRON overgelegd rapport van Moret Ernst & Young van maart 1999, waarin staat vermeld dat, voorafgaande aan de verdeling van de frequentieruimte, een gevarieerd aanbod bestond, welke stelling is bevestigd in een rapport van KPMG van september 2004, waaruit blijkt dat het aanbod er na de uitgifte van de (geclausuleerde) kavels niet gevarieerder op is geworden. VRON heeft in dit verband tevens bij de rechtbank betoogd dat aldus de (her)verdeling van de frequentieruimte voor de commerciële radio-omroepen niet nodig en derhalve niet doelmatig was. Hierop is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan, aldus VRON.

5.3 Ten aanzien van de keuze van de minister voor de procedure van vergelijkende toets in plaats van veiling, stelt VRON dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat deze keuze afdoende door de minister is gemotiveerd. VRON wijst er allereerst op dat door de vormgeving van het financieel bod in feite sprake was van een (intransparante) veiling door middel van een gesloten bod, in plaats van een vergelijkende toets. Gelet hierop was in het primaire besluit geen sprake van een duidelijke keuze tussen veiling of vergelijkende toets. Door deze onduidelijkheid en de inrichting van de procedure is VRON benadeeld, omdat zij een (te) hoog bod heeft moeten doen. Met dit risico is onvoldoende rekening gehouden. Verder is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan op de grief, dat de door de minister gehanteerde verdelingscriteria niet objectief zijn. Deze grief dient in de ogen van VRON in onderhavige procedure aan de orde te kunnen worden gesteld, aangezien de in geschil zijnde bekendmaking vooraf gaat aan de op artikel 4, eerste lid, en artikel 8, eerste lid, Fb gebaseerde Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling aanvraag en vergelijkende toets) van 24 februari 2003 van de Staatssecretaris van OCW, opgesteld in overeenstemming met de minister, waarin regels worden gesteld voor de indiening van de aanvraag en de wijze waarop de vergelijkende toets plaatsvindt.

5.4 VRON stelt investeringen te hebben gepleegd om met Radio 538 een zo groot mogelijk marktaandeel te behalen. De rechtbank heeft volgens VRON miskend dat het aspect van nadeelcompensatie wel bij het thans aan de orde zijnde primaire besluit had moeten worden geregeld, omdat het verlies van de oude vergunning – en daarmee het verlies aan opgebouwde goodwill – door dat besluit wordt geïmpliceerd en daarnaast omdat deze kwestie niet aan de orde kan worden gesteld in een procedure tegen de Regeling aanvraag en vergelijkende toets. In dit verband heeft VRON er nog op gewezen dat zij door het steeds verlenen en verlengen van haar vergunning erop mocht vertrouwen dat zij haar eigen frequentieruimte zou behouden, waardoor zij daarin is blijven investeren. Het aldus bij VRON opgewekte vertrouwen diende, in het belang van het bevorderen van efficiënte investeringen, door de minister te worden gehonoreerd.

6. De beoordeling van het geschil

Ten aanzien van het hoger beroep van VRON (nr. AWB 05/131)

6.1 De minister heeft in zijn reactie op het hoger beroep van VRON in de eerste plaats verwezen naar zijn stellingen zoals weergegeven in overweging 4.1. Dit brengt met zich, dat het College allereerst de vraag dient te beantwoorden of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat in het kader van de onderhavige procedure aan de orde kan worden gesteld of de minister, alvorens de voor de commerciële omroepen beschikbare frequentieruimte vast te stellen, de voor de publieke omroep bestemde frequentieruimte met moderne technieken had kunnen (en moeten) herplannen ten gunste van de commerciële omroepen. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

6.1.1 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 18 juli 2001 (AB 2002, 261), houdt een bekendmaking op grond van artikel 3, eerste en derde lid, Fb onder meer de beslissing in op welke frequentieruimte een voorgenomen verdeling ziet. Tegen deze bepaling van de omvang van de frequentieruimte staat bezwaar en beroep open en niet valt in te zien dat daarbij niet kan worden aangevoerd, dat extra ruimte had kunnen worden gevonden in het licht van gewijzigde inzichten over de technische mogelijkheden om het spectrum anders te verdelen en als gevolg waarvan ook het gebruik van het spectrum door de publieke omroep diende te veranderen. De uitkomst van deze al dan niet ambtshalve te maken afweging is van invloed op de inhoud van de bekendmaking wat betreft de bepaling van de beschikbare frequentieruimte en aldus vatbaar voor discussie in een eventuele bezwaar- of beroepsprocedure. Het betoog van de minister kan dan ook niet worden gevolgd.

6.1.2 Het hoger beroep van VRON strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de – subsidiaire – motivering van de minister, waarom niet eerst de voor de publieke omroep beschikbare frequentieruimte opnieuw is gepland, voldoende heeft geacht.

6.1.3 Uit de door de rechtbank aangehaalde brief van de voorganger van de minister aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 9 juli 1999 (TK 1998-1999, 24 095, nr. 23), waarop de minister zich in beroep heeft gebaseerd blijkt, dat de Minister van Verkeer en Waterstaat het destijds, gelet op de beschikbare technische rapporten, nog niet opportuun achtte om ook de frequentieruimte van de publieke omroep al met moderne technieken te plannen, omdat het afbreukrisico bij een volledige herplanning voor de ontvangstkwaliteit van de publieke omroep (die een 100 % bereik dient te hebben) onevenredig groot was. Daarnaast zou een herplanning veel tijd in beslag nemen, aangezien na de technische implementatie van de nieuwe frequenties nog een internationale coördinatieprocedure diende te worden gevolgd. Dit heeft, zo volgt uit de brief, geleid tot de beslissing om alleen het frequentiespectrum bestemd voor de commerciële omroepen met moderne technieken te plannen, welke operatie uiteindelijk heeft geleid tot de uitgifte van de vergunningen waarop de thans in geschil zijnde bekendmaking ziet. De minister heeft zich in onderhavige procedure op het standpunt gesteld, dat de in 1999 gemaakte keuze om met conventionele middelen de ruimte voor de publieke omroep te plannen niet onredelijk was. Evenmin acht hij de keuze onredelijk om in 2002, ten tijde van het nemen van het primaire besluit, de uitgifte van de inmiddels met moderne technieken geplande frequentieruimte voor de commerciële omroepen niet nog langer uit te stellen. Het eerst nogmaals doorlopen van het langdurige proces van herplanning van de frequentieruimte voor de publieke omroep zou tot zulk uitstel hebben geleid.

6.1.4 Het College ziet in hetgeen VRON heeft aangevoerd geen aanknopingspunten om het oordeel van de rechtbank ten aanzien van dit standpunt van de minister onjuist te achten. Dat inmiddels de moderne technieken zodanig zijn ontwikkeld dat ook de publieke omroep daarmee opnieuw gepland zou kunnen worden, kan naar het oordeel van het College niet afdoen aan de beslissing van de Minister van Verkeer en Waterstaat in 1999 en evenmin aan de constatering dat herplanning voorafgaand aan het thans in geschil zijnde primaire besluit zou hebben geleid tot langdurig uitstel van dat besluit. Gelet hierop, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de technische mogelijkheden ten tijde van het nemen van het primaire besluit niet noopten tot (ambtshalve) wijziging van het voor de publieke omroep bestemde deel van het frequentiespectrum. Dit brengt naar het oordeel van het College tevens met zich dat de rechtbank niet behoefde toe te komen aan een bespreking van de technische aspecten van de planningstechnieken.

6.1.5 Nu gelet op het voorgaande niet is gebleken dat de voor de publieke omroep bestemde frequentieruimte niet noodzakelijk is voor de uitoefening van het wettelijke voorkeursrecht, dat volgt uit artikel 13c, tweede lid, aanhef en onder a, van de Mediawet, heeft de rechtbank het beroep van VRON op artikel 86, tweede lid, EG reeds daarom kunnen afwijzen.

6.2 VRON heeft voorts betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister in redelijkheid vijf van de negen landelijke kavels heeft kunnen clausuleren.

6.2.1 Het College stelt voorop dat de mededeling in het primaire besluit dat ten hoogste vijf van de negen kavels bestemd zijn voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep, haar grondslag vindt in artikel 3.3, vijfde lid, Tw, op grond waarvan bij de keuze voor verdeling door vergelijkende toets of veiling tevens nader de bestemming van de frequentieruimte waarop de keuze betrekking heeft, wordt bepaald. De keuze voor de procedure alsmede de bepaling van de nadere bestemming geschiedt door de minister, in overeenstemming met de Minister van OCW.

6.2.2 Blijkens de parlementaire geschiedenis van het frequentiebeleid – zoals ook door de minister aangehaald in de beslissing op bezwaar en de reactie op het hoger beroep van VRON – is de in het primaire besluit neergelegde beslissing om kavels te clausuleren gebaseerd op het belang van onder meer de verscheidenheid of variatie van het programma-aanbod, teneinde te voorkomen dat de beschikbare frequentieruimte slechts wordt aangewend voor het uitzenden van één type programma (TK 2002-2003, 24 095, nr. 109, p. 3). Dit standpunt kan reeds worden teruggevonden in het kabinetsstandpunt inzake de uitgifte van frequentiepakketten voor de commerciële omroepen, waarin is gekozen voor compartimentering ten behoeve van specifieke categorieën van zenders (TK 2000-2001, 24 095, nr. 72, p. 8). Dit standpunt en de daaruit voortvloeiende beslissing zijn in overeenstemming met hetgeen is neergelegd in de door de Tweede Kamer aangenomen motie van de Kamerleden Vendrik en Netelenbos van 19 december 2002 naar aanleiding van het Algemeen Overleg over het frequentiebeleid (TK 2002-2003, 24 095, nr. 112).

6.2.3 De minister heeft derhalve, door, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, in de bekendmaking op te nemen dat clausulering van ten hoogste vijf van de negen kavels voor landelijke commerciële omroep nodig en doelmatig is om een voldoende gevarieerd aanbod te waarborgen, een besluit genomen dat zich verdraagt met het bepaalde in artikel 82e van de Mediawet. Dit besluit is, ook blijkens de parlementaire geschiedenis, genoegzaam gemotiveerd. Dat het door VRON aangehaalde rapport van Moret, Ernst & Young van 1999 de minister niet tot een andere keuze heeft gebracht, maakt niet dat zijn desbetreffende besluit onrechtmatig is.

6.2.4 Het voorgaande brengt met zich dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de minister het primaire besluit op dit punt niet in overeenstemming met het recht heeft genomen.

6.3 De minister heeft in zijn reactie op het hoger beroep van VRON opgeworpen, dat de grond inzake de onduidelijkheid in de keuze voor de procedure van veiling of vergelijkende toets door VRON pas voor het eerst ter zitting van de rechtbank naar voren is gebracht, zodat de grief wegens strijd met de goede procesorde dan wel de ex tunc-toetsing buiten beschouwing moet worden gelaten. Het College volgt dit betoog niet. De klacht van VRON over de onduidelijkheid van de keuze vindt zijn grondslag in en bouwt voort op de in het bezwaar- en beroepschrift aangevoerde grieven inzake de verdelingscriteria. De rechtbank is derhalve terecht op de door VRON ter zake aangevoerde argumenten ingegaan.

6.3.1 De stelling van VRON, dat niet duidelijk is welke keuze is gemaakt ten aanzien van de te volgen procedure, acht het College onjuist. In het primaire besluit is op duidelijke wijze bekendgemaakt dat is gekozen voor de procedure van de vergelijkende toets. Dat blijkens de later bekendgemaakte Regeling aanvraag en vergelijkende toets een eenmalig financieel bod onderdeel uitmaakt van de vergelijkende toets, doet hieraan, gelet op artikel 3, eerste lid, Fb in samenhang met artikel 3.3, vierde lid, aanhef en onder b, Tw, niet af, nu daaruit niet de verplichting voortvloeit om bij de bekendmaking tevens aan te geven of een financieel bod onderdeel zal uitmaken van de procedure van de vergelijkende toets.

6.3.2 In hetgeen VRON heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat onvoldoende is gemotiveerd waarom is gekozen voor een eenmalig gesloten bod bij wijze van financieel bod, ziet het College geen aanknopingspunten om het oordeel van de rechtbank ter zake onjuist te achten. De rechtbank heeft terecht, onder aanhaling van de brief van de Staatsscretarissen van OCW en Economische Zaken aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 12 februari 2003 (TK 2002-2003, 24 095, nr. 119, p. 5), geoordeeld dat de keuze voor de procedure van vergelijkende toets met financieel bod, afdoende is gemotiveerd. Uit deze brief blijkt dat de voor- en nadelen van het systeem van een gesloten bod zorgvuldig zijn afgewogen en dat vervolgens voor dat systeem is gekozen. De rechtbank heeft de stellingen van VRON ter zake voldoende besproken.

6.3.3 Voorzover VRON heeft geklaagd dat de rechtbank ten onrechte niet afzonderlijk is ingegaan op haar grieven inzake de criteria op grond waarvan de frequentiepakketten zijn verdeeld, overweegt het College dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat, gelet op artikel 3, eerste en derde lid, Fb, de verdelingscriteria van de vergelijkende toets in deze procedure niet aan de orde zijn.

6.4 Wat betreft het betoog van VRON dat de minister het primaire besluit niet had mogen nemen zonder het beweerdelijk door haar geleden nadeel te vergoeden, stelt het College vast dat, voorzover VRON al nadeel lijdt door het niet langer kunnen gebruiken van de oude frequentie voor de uitzendingen van Radio 538, dit niet het gevolg is van het thans in geschil zijnde besluit. Indien als gevolg van de toewijzing van frequenties een nadeel voor VRON is ontstaan, kan de vraag of daarvoor compensatie had moeten zijn geboden in het verband van de tegen het desbetreffende besluit aangevoerde rechtsmiddelen aan de orde worden gesteld.

6.5 De conclusie moet zijn dat het hoger beroep van VRON geen doel treft. Voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb zijn geen termen aanwezig.

Ten aanzien van het hoger beroep van de minister (nr. AWB 05/122)

6.6 Uit het voorgaande blijkt dat de ongegrondverklaring van het beroep door de rechtbank in hoger beroep in stand kan worden gelaten en dat de minister geen nieuw besluit op het bezwaar hoeft te nemen. Derhalve heeft de minister geen procesbelang bij het door hem ingestelde hoger beroep. Een zodanig procesbelang kan ook niet zijn gelegen in de gestelde principiële betekenis van de voorgelegde rechtsvraag voor eventuele toekomstige gevallen.

6.7 Het voorgaande brengt met zich dat het hoger beroep van de minister niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb bestaat geen aanleiding.

7. De beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep van de minister, geregistreerd onder nummer AWB 05/122, niet-ontvankelijk;

- bevestigt de aangevallen uitspraak.