College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-06-2006, AX7835, AWB 06/312, 06/313 en 06/314

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken

AWB 06/312, 06/313 en 06/314 9 juni 2006

15334 Telecommunicatiewet

Opleggen verplichting als bedoeld in hoofdstuk 6A

1) BBned N.V., te Hoofddorp,

2) BT Nederland N.V., te Hoofddorp,

3) COLT Telecom B.V., te Amsterdam,

4) Enertel N.V., te Rotterdam,

5) MCI Nederland B.V., te Amsterdam,

6) Priority Telecom Netherlands B.V., te Amsterdam,

7) Tiscali B.V., te Utrecht,

8) Versatel Nederland B.V., te Amsterdam, en

9) Wanadoo Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: ACT-partijen) en

10) UPC Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: UPC)

gemachtigden: mr. P. Burger en mr. M.J. Geus, beiden advocaat te Amsterdam,

tegen

Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),

gemachtigden: mr. M. Dijkstra en mr. J. Bootsma, beiden advocaat te Den Haag.

Aan de behandeling van dit verzoek is als partij deelgenomen door:

Koninklijke KPN N.V. en KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna gezamenlijk aan te duiden als KPN),

gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. Q.J. Tjeenk Willink, beiden advocaat te Amsterdam

en

Tele2 Netherlands B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2),

gemachtigden: mr. R. Kalkman en mr. P.M. Waszink, beiden advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

De ACT-partijen, UPC, KPN en Tele2 hebben beroep ingesteld tegen het besluit van 21 december 2005 van OPTA inzake de retailmarkten voor vaste telefonie (hierna: het marktanalysebesluit).

Het beroep van de ACT-partijen is geregistreerd onder nummer 06/124, het beroep van UPC onder nummer 06/123, het beroep van KPN onder nummer 06/121 en het beroep van Tele2 onder nummer 06/122. De beroepen zijn nog aanhangig.

De ACT-partijen, KPN en Tele2 hebben eveneens beroep ingesteld tegen het besluit van 30 januari 2006 van OPTA tot goedkeuring van het door KPN op grond van artikel 6a.13 Tw voorgelegde kostentoerekeningssysteem (hierna: het goedkeuringsbesluit). Het beroep van de ACT-partijen is geregistreerd onder nummer 06/227, het beroep van KPN onder nummer 06/242 en het beroep van Tele2 onder nummer 06/230. Deze beroepen zijn eveneens nog aanhangig.

Op 20 april 2006 hebben de ACT-partijen en UPC de voorzieningenrechter van het College (hierna: de voorzieningenrechter) verzocht bepaalde onderdelen van het marktanalysebesluit te schorsen, het goedkeuringsbesluit te schorsen en bepaalde nader omschreven voorzieningen te treffen ten aanzien van de ondergrensregulering eindgebruikerstarieven en voorafgaande goedkeuring van tarieven van KPN door OPTA.

Bij brieven van 2 mei 2006 is partijen meegedeeld dat KPN en Tele2 als partij tot het geding zijn toegelaten.

Bij beslissing van 17 mei 2006 heeft het College een door OPTA gevraagde beperking van de kennisneming van stukken gerechtvaardigd geoordeeld wat betreft de stukken B1 en B3 behorende bij de zaken 06/121, 06/122, 06/123 en 06/124 en partijen gevraagd of zij ermee instemmen dat de voorzieningenrechter mede op grondslag van deze stukken uitspraak doet op het verzoek om voorlopige voorziening. Partijen hebben hiermee ingestemd.

Op 18 mei 2006 heeft OPTA een schriftelijke reactie op het verzoek en stukken ingediend.

KPN heeft op 19 mei 2006 een schriftelijke reactie ingediend.

De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 31 mei 2006, waar gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Tw is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 1.3

1. Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:

a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;

b. de ontwikkeling van de interne markt;

c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.

(…)

4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.

Artikel 6a.1

1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)

2. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere dan de in het eerste lid bedoelde relevante markten in de elektronische communicatiesector indien hier naar zijn oordeel aanleiding toe is (…)

3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.

(…)

5. Het in het derde en vierde lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:

a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en

b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.

6. Nadat het onderzoek als bedoeld in het derde of vierde lid is afgerond, geeft het college zo spoedig mogelijk uitvoering aan de artikelen 6a.2, eerste lid, of 6a.3.

(…)

Artikel 6a.2

1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:

a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;

(…)

3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.

(…)

Artikel 6a.12

Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om:

a. bij de levering van door het college te bepalen eindgebruikersdiensten, de eindgebruikers van die diensten in gelijke gevallen gelijk te behandelen;

(…)

c. door het college te bepalen informatie aan door het college te bepalen categorieën van eindgebruikers op een door het college te bepalen wijze bekend te maken.

Artikel 6a.13

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, verplichtingen met betrekking tot de hoogte van eindgebruikerstarieven opleggen.

2. Indien het college een verplichting als bedoeld in het eerste lid oplegt, legt het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, tevens de verplichting op om een door het college te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem te hanteren. (…)

3. Een onderneming aan wie een verplichting als bedoeld in het tweede lid is opgelegd, legt vanaf een door het college te bepalen datum elk jaar in de maand mei, over het voorafgaande kalenderjaar het resultaat van de toepassing van het desbetreffende kostentoerekeningssysteem over aan het college.

(…)

5. Aan de verplichtingen, bedoeld in het eerste en tweede lid, kunnen door het college nadere voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van die verplichtingen.

Artikel 6a.14

1. Indien het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, een verplichting als bedoeld in artikel 6a.13, eerste lid, oplegt of in stand houdt, kan het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, tevens de verplichting opleggen om invoering van nieuwe of gewijzigde eindgebruikerstarieven niet plaats te laten vinden dan nadat het college deze tarieven heeft goedgekeurd.

(…)"

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Op 1 juli 2005 heeft OPTA het ontwerp marktanalysebesluit bekend gemaakt en belanghebbenden in de gelegenheid gesteld hun zienswijze ten aanzien van het ontwerpbesluit te geven.

- De ACT-partijen, KPN en Tele2 hebben hun zienswijzen kenbaar gemaakt.

- Op 4 november 2005 heeft OPTA het ontwerpbesluit genotificeerd bij de Europese Commissie.

- Op 21 december 2005 heeft OPTA het marktanalysebesluit genomen.

- Op 25 januari 2006 heeft KPN het kostentoerekeningssysteem ter goedkeuring aan OPTA voorgelegd.

- Op 30 januari 2006 heeft OPTA het goedkeuringsbesluit genomen.

3. De inhoud van het marktanalysebesluit

In het marktanalysebesluit heeft OPTA geconcludeerd dat de retailmarkten voor vaste telefonie bestaan uit de volgende relevante markten:

- retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen;

- retailmarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen;

- retailmarkt voor lokaal en nationaal verkeer;

- retailmarkt voor internationaal verkeer;

- retailmarkt voor vast naar mobiel verkeer;

- retailmarkt voor smalbandig dataverkeer;

- retailmarkt voor verkeer naar informatienummers; en

- retailmarkt voor verkeer naar persoonlijke assistentiediensten

OPTA heeft voorts geconcludeerd dat KPN op alle markten, met uitzondering van de markt voor internationaal verkeer, beschikt over aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM).

OPTA heeft KPN voor de markten waarop zij beschikt over AMM, voor zover van belang, de volgende verplichtingen opgelegd:

- Op grond van artikel 6a.12, onder a Tw de verplichting tot non-discriminatie met als aanvullende gedragsregels:

- verbod op selectieve prijsonderbieding,

- verbod op loyaliteitskortingen,

- indien wordt gedifferentieerd op basis van vraagprofiel dan moet de differentiatie 1) zijn gebaseerd op objectieve criteria, 2) logisch en consistent zijn opgebouwd en 3) niet gericht zijn op het bevoordelen van specifieke eindgebruikers, maar op een voldoende grote groep eindgebruikers,

- indien differentiatie is gebaseerd op aantoonbare kostenvoordelen dan is differentiatie geoorloofd.

- Op grond van artikel 6a.12, onder c Tw de verplichting tot transparantie.

- Op grond van artikel 6a.13 Tw de verplichting tot tariefregulering. OPTA verplicht KPN niet-anticompetitieve tarieven te hanteren voor diensten die aan eindgebruikers worden aangeboden, met uitzondering van de retailtarieven voor laagcapacitaire aansluitingen met als wholesale equivalent een retail-minustarief. Tarieven zijn niet-anticompetitief als andere efficiënte aanbieders in staat zijn om duurzaam een concurrerend aanbod in de markt te zetten. KPN voldoet aan de verplichting om niet-anticompetitieve tarieven te hanteren als de tarieven de ‘combinatorische prijssqueezetoets’ (hierna: CPST) doorstaan. Dit houdt in dat de tarieven van de eindgebruikersdiensten van KPN ten minste zo hoog moeten zijn dat:

- op het niveau van de markt ten minste de totale kosten inclusief een redelijk retailrendement worden terugverdiend;

- op het niveau van de dienst ten minste de incrementele kosten vanuit het perspectief van het retailbedrijf worden terugverdiend.

- Op grond van artikel 6a. 14 Tw de verplichting om invoering van nieuwe of gewijzigde eindgebruikerstarieven van diensten, waarvoor niet uit te sluiten is dat ze tot de relevante retailmarkten behoren waarvoor ondergrenstariefregulering geldt en die niet aan de combinatorische prijssqueezetoets voldoen niet plaats te laten vinden dan nadat het college deze tarieven heeft goedgekeurd. Dit zogenoemde stoplichtmodel is nader uitgewerkt in annex H van het besluit. Diensten die voldoen aan de verplichtingen ten aanzien van tariefregulering, non-discriminiatie en transparantie zijn groene diensten, waarvoor de verplichting van voorafgaande goedkeuring van de tarieven door OPTA niet geldt.

- Op grond van artikel 6a.13, tweede lid Tw de verplichting om een door OPTA te bepalen en goed te keuren kostentoerekeningssysteem te hanteren.

- Op grond van artikel 6a.13, vijfde lid Tw heeft OPTA nadere voorschriften gesteld ten aanzien van het overleggen van gegevens door KPN.

4. Het standpunt van de ACT-partijen en UPC

De ACT-partijen en UPC hebben ter ondersteuning van hun verzoek, kort samengevat, het volgende aangevoerd.

De ACT-partijen en UPC menen dat er een noodzaak is om met onverwijlde spoed de gevraagde voorziening te treffen. Het marktanalysebesluit en in het verlengde daarvan het goedkeuringsbesluit hebben aanzienlijke en onomkeerbare gevolgen voor de ACT-partijen en UPC. Het marktaandeel van KPN op de zakelijke markt neemt op dit moment hand over hand toe. KPN is onmiddellijk na de bekendmaking van het marktanalysebesluit een waar kortingenoffensief gestart onder zakelijke klanten. KPN blijkt onder de nieuwe regulering in staat om kortingen te verlenen die leiden tot tarieven die liggen onder de incrementele kosten van de ACT-partijen en UPC. Er is sprake van anticompetitieve tarieven en prijssqueeze. De ACT-partijen en UPC hebben te maken met een verlies van markt- en concurrentiepositie. Ter adstructie verwijzen ze naar de bij de stukken gevoegde casus, waarin sprake is van aangeboden kortingen aan grote klanten die op grond daarvan naar KPN zijn overgestapt.

Het feit dat pas enkele maanden na de inwerkingtreding van de bestreden besluiten een voorlopige voorziening wordt gevraagd, kan geen grond vormen om te oordelen dat de ACT-partijen en UPC geen spoedeisend belang zouden hebben. Uit het marktanalysebesluit is niet af te leiden welke vergaande consequenties de gekozen ondergrenstariefregulering van de eindgebruikerstarieven, de CPST, heeft en welke ruimte deze aan KPN biedt voor de te hanteren tarieven. Het gaat om een zeer gecompliceerde toets, die OPTA pas na de bekendmaking van de bestreden besluiten nader heeft ingevuld en toegelicht. Pas recent zijn de consequenties van de CPST duidelijk geworden.

Voorts stellen de ACT-partijen en UPC dat sprake is van evident onrechtmatige besluiten. De ACT-partijen en UPC zijn het eens met de analyse van OPTA ten aanzien van de op de aangewezen markten bestaande mededingingsproblemen, maar de opgelegde verplichtingen zijn niet passend voor de door OPTA geconstateerde problemen.

De CPST neemt het door OPTA geconstateerde gevaar van marge-uitholling door KPN niet weg. OPTA heeft verzuimd de gevolgen van de CPST door te rekenen. Het marktanalysebesluit is daarom in strijd met artikel 1.3, vierde lid Tw.

De CPST bevat een toets op dienstniveau en een toets op marktniveau. Bij de introductie van nieuwe tarieven hoeft alleen de toets op dienstniveau te worden uitgevoerd. In die toets hoeven niet alle retailkosten te worden verwerkt (0,5% opslag in plaats van 23% opslag onder het oude kader). Bovendien gaat de toets op dienstniveau uit van de incrementele kosten van KPN in plaats van de aanzienlijk hogere kosten van efficiënte toetredende marktpartijen. De toets op marktniveau biedt geen bescherming omdat deze toets eenmaal per jaar achteraf plaatsvindt en omdat de toets wordt uitgevoerd over de hele relevante markt. Een subsidiëring van extreem lage tarieven voor bepaalde zakelijke gebruikers met de opbrengsten die worden behaald op het consumentensegment wordt daardoor mogelijk. De ACT-partijen en UPC zijn niet in staat dezelfde kruissubsidie toe te passen omdat de ACT-partijen en UPC niet in dezelfde mate en op dezelfde schaal als KPN actief zijn op zowel de consumentenmarkt als de zakelijke markt.

Ook de opgelegde verplichtingen van non-discriminatie en transparantie bieden niet of nauwelijks bescherming. OPTA legt het non-discriminatiebeginsel zo uit dat het is toegestaan te differentiëren op basis van volume, ook als daaraan geen kostenvoordelen zijn verbonden. Dit is in strijd met de Europeesrechtelijke mededingingsjurisprudentie, met name het Michelin II-arrest (arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 30 september 2003, T-203/01) en het British Airwaysarrest (arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 17 december 2003, T-219/99). OPTA staat KPN op de elektronische communicatiemarkt het aanbieden van kortingen toe, die ingevolge het generieke mededingingsrecht ontoelaatbaar geacht zouden worden.

De ACT-partijen en UPC stellen dat de jaarlijkse toets achteraf op marktniveau in feite een ex-posttoetsing is. OPTA kan pas na een jaar handhavend optreden, maar dit kan hooguit door het opleggen van een punitieve sanctie en zal niet leiden tot het openbreken van de contracten die al zijn gesloten. Het reguleringsmodel is derhalve niet te handhaven. Het marktanalysebesluit bevat bovendien onduidelijke definities die een effectieve handhaving in de weg staan. Zo is bijvoorbeeld niet duidelijk is wanneer sprake is van VoB (Voice over Broadband), waarvoor een lichter tariefreguleringsregime geldt.

OPTA heeft verder voor de toetsing van de tarieven van KPN het zogenoemde stoplichtmodel in het marktanalysebesluit opgenomen. Op grond hiervan mag KPN diensten die naar haar oordeel voldoen aan de CPST zonder voorafgaande goedkeuring door OPTA op de markt zetten. Hiermee is het toezicht op de naleving van de opgelegde verplichtingen ten onrechte voor een groot deel bij KPN gelegd. De enige manier om zeker te zijn dat de tarieven van KPN voldoen aan de CPST is voorafgaande goedkeuring door OPTA als bedoeld in artikel 6a.14 Tw.

OPTA heeft tenslotte het goedkeuringsbesluit ten onrechte niet genotificeerd,

Het verzoek om voorlopige voorziening behelst, kort gezegd, schorsing van de CPST, het stoplichtmodel en een gedeelte van de opgelegde non-discriminatieverplichting. De ACT-partijen en UPC verzoeken om als tijdelijke maatregelen KPN, kort gezegd, de prijssqueezetoets en het kortingenkader zoals die golden tot 1 januari 2006 als verplichtingen op te leggen en alle nieuwe en gewijzigde tarieven vooraf te laten goedkeuren door OPTA.

5. Het standpunt van OPTA

In reactie op het verzoek heeft OPTA, kort samengevat, het volgende naar voren gebracht.

Het verzoek van UPC dient niet-ontvankelijk te worden verklaard. UPC heeft geen zienswijze over het marktanalysebesluit naar voren gebracht zodat op grond van artikel 6:13 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het beroep van UPC tegen dit besluit niet-ontvankelijk is. UPC heeft voorts geen beroep ingesteld tegen het goedkeuringsbesluit.

Het verzoek van de ACT-partijen is in zijn formulering niet beperkt, maar richt zich, blijkens de aangevoerde argumenten, eigenlijk alleen op de retailmarkten voor lokaal en nationaal verkeer en voor vast naar mobiel verkeer. OPTA heeft het verzoek om voorlopige voorziening dus als daartoe beperkt opgevat.

De ACT-partijen hebben onvoldoende onderbouwd dat zij een (spoedeisend) belang hebben bij de gevraagde voorziening. De ACT-partijen hebben weliswaar met een intensievere prijsconcurrentie van de zijde van KPN te maken, maar niet gebleken is dat zij daardoor in de problemen zouden geraken of zelfs van de markt verdrongen zouden worden. Ze onderbouwen niet waarom ze de aanbiedingen van KPN niet zouden kunnen evenaren, terwijl daar naar OPTA’s mening toch wel degelijk mogelijkheden moeten bestaan.

OPTA heeft voldoende informatie in de ontwerpfase van het marktanalysebesluit aan de aanbieders verstrekt. Dat partijen de gevolgen niet (voldoende) hebben beseft, is OPTA uit hun reacties niet gebleken, maar kan, als het inderdaad zo zou zijn, niet aan onvoldoende informatievoorziening door OPTA geweten worden.

Het tijdsverloop tussen de datum van het marktanalysebesluit en de datum van de gevraagde voorziening draagt er aan bij dat de gevraagde voorziening buitensporig zwaar op OPTA en vermoedelijk ook KPN zal gaan rusten, nu deze hun werkzaamheden reeds geheel op het huidige systeem hebben ingericht.

Aan het risico van prijssqueeze is adequaat gewicht toegekend in het marktanalysebesluit. Er is een balans gevonden tussen het belang dat er voldoende concurrentie is voor KPN van efficiënte aanbieders en het belang dat moet worden voorkomen dat de aanwezigheid van inefficiënte aanbieders zorgt voor te hoge consumentenprijzen. OPTA stelt zich op het standpunt dat partijen pas efficiënt zijn als ze (inclusief hun niet-beïnvloedbare kosten) duurzaam het kostenniveau van KPN kunnen matchen.

De prijssqueezetoets onder het oude kader vond plaats op elementniveau (bijvoorbeeld starttik). De huidige toets op markt- en dienstniveau vloeit logisch voort uit de marktafbakening onder het nieuwe Europese kader. Bovendien zijn de ontwikkelingen in de markt dusdanig dat concurrentie zich veel meer op dienst- en marktniveau afspeelt dan op elementniveau.

De toets op marktniveau is de belangrijkste nieuwe toets. Deze toets schrijft voor dat KPN’s retailtarieven voor alle diensten op dezelfde relevante markt niet lager mogen liggen dan KPN’s eigen gemiddelde totale inkoopkosten plus KPN’s gemiddelde retailkosten met een redelijk rendement. De verwachting is dat de hoogte van de retailopslag op marktniveau materieel niet veel zal verschillen van de retailopslag onder het oude kader.

De bandbreedte voor “kruissubsidiëring” op marktsegmenten is sterk beperkt, zeker als wordt bedacht dat een dergelijke subsidiëring op het ene segment gepaard gaat met hoge prijzen op het andere segment en dus kansen creëert voor concurrenten van KPN.

De toets op marktniveau vindt weliswaar na een jaar plaats, maar OPTA zal de ontwikkeling met betrekking tot de tarieven gedurende het jaar monitoren en KPN zal daartoe cijfers moeten aanleveren. Mocht daaruit blijken dat KPN te lage prijzen rekent, dan kan OPTA indringende waarschuwingen afgeven.

OPTA bestrijdt dat er in het marktanalysebesluit sprake is van onduidelijke definities.

Het is een misvatting dat het stoplichtmodel het toezicht op naleving bij KPN zou leggen. KPN dient elke twee weken alle nieuwe of gewijzigde diensten aan OPTA te melden. Als KPN diensten invoert die niet voldoen aan de CPST, zal OPTA handhavend optreden.

OPTA wijst er op dat de Europese Commissie de ondergrensregulering van OPTA heeft getoetst en in orde bevonden. Zij heeft daarbij in het geheel geen kanttekeningen geplaatst dat de ondergrensregulering te licht zou zijn.

Het goedkeuringsbesluit hoeft niet aan de commissie te worden voorgelegd omdat het een uitvoering bevat van het marktanalysebesluit en geen nieuwe verplichtingen oplegt.

Juridisch gezien bestaan tegen de gevraagde voorziening ernstige bezwaren omdat niet valt in te zien hoe de huidige Europese regelgeving ruimte laat om nu nog elementen uit het ONP-regime opnieuw in het leven te roepen.

6. Het standpunt van KPN

In haar reactie benadrukt KPN dat OPTA het oude beoordelingskader terecht heeft afgeschaft. De nieuwe CPST verzekert, onder meer door de deeltoets op marktniveau, wel degelijk dat de tarieven van KPN niet zo laag zijn dat een efficiënte concurrent niet met KPN op de betreffende markt kan concurreren.

De bezwaren van de ACT-partijen en UPC tegen het stoplichtmodel missen volgens KPN feitelijke grondslag.

Zowel de tariefreguleringsverplichting als de non-discriminatieverplichting leggen KPN meer beperkingen op dan het generieke mededingingsrecht. Van strijd met het generieke mededingingsrecht is dan ook geen sprake.

De ACT-partijen en UPC hebben niets aangevoerd over het niveau van hun prijzen of hun daadwerkelijke kosten zodat niet kan worden vastgesteld dat ze door KPN uit de markt worden geprijsd. De ACT-partijen en UPC zijn te laat met hun verzoek om een voorlopige voorziening. Zij moeten al langer bekend zijn geweest met de veranderingen ten gevolge van het nieuwe kader. Hun spoedeisend belang ontbreekt.

7. Het standpunt van Tele2

Tele2 ondersteunt het verzoek om voorlopige voorziening. Kort samengevat, geeft Tele2 aan dat OPTA met het marktanalysebesluit geen daadwerkelijke en effectieve

ex-anteregulering heeft opgelegd. Het stoplichtmodel en de CPST zijn niet effectief in het licht van de door OPTA zelf geconstateerde mededingingsproblemen. In haar reactie gaat OPTA voorbij aan de door haar zelf geconstateerde mankementen van de opgelegde verplichtingen.

8. De beoordeling van het verzoek

8.1 Hangende beroep bij het College kan de voorzieningenrechter op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81, eerste lid, van de Awb een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed dat, gelet op de betrokken belangen, vereist.

Voorzover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de eerder genoemde aanhangige bodemprocedures.

8.2 Ten aanzien van het verzoek van UPC overweegt de voorzieningenrechter dat UPC geen zienswijze over het marktanalysebesluit bij OPTA naar voren heeft gebracht. Op grond van artikel 6:13 Awb kan UPC derhalve geen beroep instellen tegen dit besluit. UPC heeft voorts geen beroep ingesteld tegen het goedkeuringsbesluit. Naar voorlopig oordeel is ten aanzien van UPC derhalve geen sprake van een ontvankelijk te achten connex beroep. Onder deze omstandigheden is voor het treffen van een voorlopige voorziening geen plaats, zodat het verzoek van UPC op deze grond dient te worden afgewezen.

8.3 De ACT-partijen stellen dat zij een spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorziening omdat zij te maken hebben met een ernstig en onomkeerbaar verlies van markt- en concurrentiepositie. Zij stellen belangrijke zakelijke klanten te verliezen en geen nieuwe grote zakelijke klanten te winnen, omdat KPN zoveel lagere prijzen kan rekenen en zulke ruime kortingen kan geven, dat zij daar niet tegen kunnen concurreren.

Genoemde partijen hebben de voorzieningenrechter daarover evenwel weinig concrete informatie verschaft. Zowel wat betreft het verloren marktaandeel, als wat betreft hun mogelijkheden om met KPN te concurreren, zijn voornamelijk beweringen gedaan, terwijl feiten die deze beweringen onderbouwen, maar summierlijk naar voren gebracht zijn.

De voorzieningenrechter wil er echter niet aan voorbij gaan, dat de mogelijkheden om in een procedure als de onderhavige voor de ogen van alle concurrenten op dezelfde markt voldoende feitelijke informatie op tafel te leggen, betrekkelijk gering zijn.

Gelet daarop moet hij het op basis van de voorliggende stellingen en producties toch wel voldoende aannemelijk achten, dat de ACT-partijen bij hun pogingen om klanten in het zakelijke deel van de retailmarkten voor lokaal en nationaal verkeer en verkeer van vast naar mobiel te winnen en vast te houden sinds de inwerkingtreding van het marktanalysebesluit aanmerkelijk meer dan voorheen problemen ondervinden. Eenmaal verloren klanten zijn in de communicatiemarkt veelal niet op korte termijn terug te winnen. Als in hoofdzaak zou worden vastgesteld, dat het marktanalysebesluit niet op een juiste analyse van de marktverhoudingen gebaseerd is, zou onrechtmatig onomkeerbare schade veroorzaakt kunnen zijn.

Een en ander leidt tot de conclusie dat een voldoende spoedeisend belang aanwezig is om tot een nadere beoordeling over te gaan.

8.4 Om het verzoek te kunnen toewijzen, zal in beginsel sprake moeten zijn van een situatie waarin de voorzieningenrechter, ook zonder diepgaand onderzoek naar de feiten of het recht, de kans groot acht dat het College, oordelend in de hoofdzaak, het bestreden besluit op een of meer van de door de ACT-partijen aangevoerde gronden of ambtshalve zal vernietigen.

Indien een dergelijke situatie zich niet voordoet, zou niettemin aanleiding kunnen bestaan het verzoek van de ACT-partijen toe te wijzen, indien bij de voorzieningenrechter tenminste sprake is van enige twijfel aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit en de belangen van de ACT-partijen bij toewijzing van het verzoek dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met (onverkorte uitvoering van) het bestreden besluit gediende belangen.

8.5 De voorzieningenrechter overweegt terzake allereerst dat het bestreden besluit gebaseerd is op een gedegen onderzoek en noch bij de Europese Commissie noch bij de andere NRI's fundamentele kritiek heeft uitgelokt. Ook al is naar voorlopig oordeel de aan de marktanalyse verbonden conclusie, dat met de opgelegde verplichtingen een situatie bewerkstelligd wordt, waarbij efficiënte concurrenten adequaat op KPN's acties in de markt kunnen reageren, niet zodanig dwingend uit die analyse af te leiden dat geen twijfel meer mogelijk zou zijn, kan veel minder worden volgehouden dat de onjuistheid of onhoudbaarheid van die stelling zich op zou dringen.

Met betrekking tot de individuele verplichtingen en dan met name die, ten aanzien waarvan verzocht is een voorlopige voorziening te treffen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

8.5.1 Voor wat betreft de verplichting met betrekking tot de ondergrens van de eindgebruikerstarieven, de CPST, heeft OPTA voldoende aannemelijk gemaakt dat de nieuwe (Europese) regelgeving en de ontwikkelingen in de markt een andere toets rechtvaardigen dan de oude squeezetoets op elementniveau. Naar voorlopig oordeel belet de regelgeving OPTA niet om te kiezen voor een combinatorische toets op dienstniveau én op marktniveau. De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat de CPST evident niet als passende maatregel kan worden beschouwd. De markt waar het door de ACT-partijen (en ook door Tele2) gestelde probleem van marge-uitholling zich voordoet, is de retailmarkt voor lokaal en nationaal verkeer en de markt van vast naar mobiel. De ACT-partijen hebben in deze voorlopige voorzieningprocedure uitdrukkelijk niet de afbakening van de markten als zodanig ter discussie gesteld, maar uitsluitend de passendheid van de maatregelen op deze markt. De voorzieningenrechter gaat daarom uit van de afbakening zoals opgenomen in het marktanalysebesluit. Binnen de retailmarkt voor het bedoelde verkeer is een grootzakelijk en een particulier segment te onderscheiden en een gebied daartussen in. De gestelde problemen van de ACT-partijen worden ervaren in het grootzakelijke segment. De CPST is echter dusdanig vormgegeven dat als KPN in één segment de prijzen verlaagt, zij dit moet goedmaken door in een ander segment hogere prijzen te hanteren. Dit betekent dat de concurrenten in dit andere segment meer ruimte krijgen. Als KPN in het grootzakelijke segment lagere tarieven hanteert dan de som van de eigen gemiddelde totale inkoopkosten en de gemiddelde retailkosten met een redelijk rendement, dan zal KPN in de andere segmenten van de markt dus tarieven moeten hanteren die daar ver boven uitgaan. Concurrenten krijgen in dat geval een kans om marktaandeel te verwerven in die andere segmenten.

Niet aannemelijk is dat op de markt als geheel sprake zou kunnen zijn van marge-uitholling die niet door de CPST wordt tegengegaan. De voorzieningenrechter ziet dan ook niet in wat OPTA op de markt als geheel had moeten doorrekenen.

Als de stellingen van de ACT-partijen juist zouden zijn, rijst wellicht de vraag of een markt waarop in bepaalde delen blijkbaar zonder al te veel risico (te) hoge prijzen gerekend kunnen worden om daarmee de felle concurrentie op een ander deel van die markt te financieren, wel terecht als één markt wordt aangemerkt. Die vraag is hier echter niet aan de orde.

8.5.2 De ACT-partijen hebben voorts aangevoerd dat de opgelegde verplichting tot non-discriminatie zo wordt uitgelegd dat KPN een onderscheid kan maken in tarieven in strijd met het mededingingsrecht, zoals met name neergelegd in de Europeesrechtelijke mededingingsjurisprudentie. Als KPN differentieert op basis van het vraagprofiel, dan moet volgens het marktanalysebesluit (onderdeel vii, derde gedachtenstreepje) de differentiatie 1) zijn gebaseerd op objectieve criteria, 2) logisch en consistent zijn opgebouwd en 3) niet gericht zijn op het bevoordelen van specifieke eindgebruikers, maar op een voldoende grote groep eindgebruikers. Naar voorlopig oordeel is de betreffende bepaling op zichzelf niet in strijd met, of minder streng dan (hetgeen is neergelegd in de jurisprudentie met betrekking tot) het algemene mededingingsrecht. Uit de aangehaalde uitspraken van het Gerecht van eerste aanleg komt naar voren, dat de vraag of kortingen in een bepaald geval ontoelaatbaar geacht moeten worden beantwoord moet worden op basis van alle omstandigheden van het individuele geval.

Indien er in concrete gevallen aan de betreffende bepaling een uitleg aan gegeven zou kunnen worden die wel zou dreigen met het generieke mededingingsrecht in strijd te komen, kan zulks dan ook niet als een gebrek van het hier bestreden besluit worden aangemerkt. Een grond om ten aanzien van dit besluit een voorlopige voorziening te treffen kan de voorzieningenrechter in die mogelijkheid dan ook niet vinden.

8.5.3 De ACT-partijen zijn verder van mening dat aan KPN ook voor de lopende periode de verplichting moet worden opgelegd om alle tarieven ter voorafgaande goedkeuring aan OPTA voor te leggen. Dit zou de enige manier zijn om te bewerkstelligen dat de tarieven van KPN voldoen aan de voorwaarden in het marktanalysebesluit. De voorzieningenrechter merkt dienaangaande op dat artikel 6a.14 Tw OPTA veel ruimte laat om al dan niet te besluiten tot het opleggen van de verplichting tot voorafgaande goedkeuring van tarieven. Naar voorlopig oordeel heeft OPTA in redelijkheid het zogenoemde stoplichtmodel in het marktanalysebesluit kunnen opnemen. Van belang hierbij is dat OPTA ten behoeve van de toets op marktniveau meerdere malen per jaar informatie van KPN ontvangt om de tarieven te monitoren. Ten behoeve van de toets op dienstniveau dient KPN zelfs iedere twee weken gegevens over te leggen.

8.5.4 Ook de overige aangevoerde gronden leiden niet tot de slotsom dat sprake is van een situatie waarin, ook zonder diepgaand onderzoek naar de feiten of het recht, de kans groot moet worden geacht dat het College, oordelend in de hoofdzaak, het bestreden besluit op een of meer van de door de ACT-partijen in deze procedure aangevoerde gronden of ambtshalve zal vernietigen. De eerste in § 8.4 genoemde situatie waarin aanleiding bestaat tot het treffen van een voorlopige voorziening doet zich derhalve niet voor.

8.6 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is anderzijds geen sprake van een situatie waarin er geen twijfel over mogelijk is dat het College in de door de ACT-partijen aangevoerde gronden geen aanleiding zal zien het bestreden besluit te vernietigen. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter dienen te beoordelen of de tweede in § 8.4 genoemde situatie waarin een voorlopige voorziening kan worden getroffen zich hier voordoet. Dan moeten de belangen van de ACT-partijen dermate zwaarwegend zijn, dat ze prevaleren boven de met (onverkorte uitvoering van) het bestreden besluit gediende belangen.

Zoals hiervoor overwogen zou, als blijkt dat marktanalysebesluit in de hoofdzaken geen stand houdt, onrechtmatig onomkeerbare schade voor de ACT-partijen veroorzaakt kunnen zijn. Of die schade daadwerkelijk het gevolg is van de inwerkintreding van het marktanalysebesluit en van welke omvang die schade zou zijn, is op grond van de voorliggende informatie niet genoegzaam in te schatten. De ACT-partijen hebben immers niet zichtbaar gemaakt in hoeverre hun marktposities ten gevolge van het besluit feitelijk worden ondergraven, zonder dat dit het gevolg is van efficiencyfalen.

Tegenover de belangen van de ACT-partijen staan de belangen van OPTA en KPN. De gevraagde voorziening zou voor OPTA en KPN ingrijpende gevolgen hebben omdat zij terug zullen moeten naar de oude squeezetoets, terwijl zij al enkele maanden opereren op basis van de nieuwe CPST. De financiële en organisatorische consequenties voor OPTA en KPN zijn evenmin in te schatten, maar vaststaat dat ook die er zullen zijn.

Bij zijn afweging betrekt de voorzieningenrechter ook dat de ACT-partijen naar zijn indruk uit de beschikbare informatie eerder dan zij beweren hadden kunnen afleiden dat het besluit voor hen belangrijke consequenties zou hebben, terwijl anderzijds van betekenis is, dat de behandeling van de aanhangige bodemzaken door het College staat gepland voor

4 september 2006 en dat het College naar verwachting in het vierde kwartaal van 2006 uitspraak zal kunnen doen. Gelet op de relatief korte duur waarvoor de voorziening nu nog zou moeten gelden, de zekerheid van gevolgen van de voorziening voor OPTA en KPN en het feit dat onvoldoende duidelijk is dat sprake is van ernstige gevolgen voor de ACT-partijen ten gevolge van de inwerkingtreding van het marktanalysebesluit, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de tweede in § 8.4 genoemde situatie zich niet voordoet.

8.7 Het verzoek moet derhalve worden afgewezen. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.

8. De beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.