College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-11-2006, AZ3361, AWB 06/32, 06/110, 06/111 en 06/112

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Uitspraak in de zaken van:

In de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Pb 2003, L 114, blz. 45; hierna: Aanbeveling) is de nationale regelgevende instanties aanbevolen, bij het vaststellen van de relevante markten in overeenstemming met artikel 15, derde lid, van de Kaderrichtlijn de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage van de Aanbeveling worden opgesomd. Onder punt 1 en 2 van de bijlage van de Aanbeveling zijn toegang tot het openbare telefoonnet op een vaste locatie voor particuliere gebruikers en toegang tot het openbare telefoonnet op een vaste locatie voor niet-particuliere gebruikers aangewezen als markten op retailniveau. De wholesalemarkt voor toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk door middel van hoogcapacitaire telefoonaansluitingen - waarover meer dan twee gesprekken tegelijkertijd kunnen worden gevoerd - en de wholesalemarkt voor toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk door middel van laagcapacitaire telefoonaansluitingen - waarover maximaal twee gesprekken tegelijkertijd kunnen worden gevoerd - zijn niet genoemd in de bijlage van de Aanbeveling.

In de Tw is onder meer het volgende bepaald:

Hoofdstuk 6A Tw noemt onder meer de volgende verplichtingen die, voorzover passend, kunnen worden opgelegd aan een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM): het voldoen aan redelijke verzoeken tot door OPTA te bepalen vormen van toegang (artikel 6a.6) onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden (artikel 6a.8), het beheersen van tarieven of kostentoerekening (artikel 6a.7), het bekendmaken van informatie met betrekking tot door OPTA te bepalen vormen van toegang (artikel 6a.9) en het voeren van een gescheiden boekhouding (artikel 6a.10).

" Meer specifiek is de vraagstelling van OPTA aan VKA: onderzoek op hoofdlijnen wat er, op basis van de ontwikkeling van IP-telefonie, in de komende drie jaar kan gebeuren met het marktaandeel van KPN."

" (…) met betrekking tot de wholesalemarkt voor telefonieaansluitingen, is OPTA voornemens om aan KPN de volgende verplichtingen op te leggen in de markt voor laagcapacitaire aansluitingen: toegang [voetnoot Commissie: KPN wordt verplicht om toegang te verlenen op basis van de 'pure wederverkoop' variant van Wholesale Line Rental (WLR), waarbij het voor alternatieve aanbieders mogelijk wordt om de klantrelatie over te nemen en om aan hun klanten één rekening te sturen voor zowel de aansluiting als voor het verkeer], referentieaanbod, non-discriminatie, kostenoriëntatie [voetnoot Commissie: OPTA heeft besloten om de tariefregulering van WLR te baseren op retail-minus. Omdat regulering van WLR eerder niet bestond, acht OPTA deze milde regulering gerechtvaardigd en verwacht zij dat dit effectieve diensten- en infrastructuurconcurrentie zal bevorderen] en gescheiden boekhouding.

In de markt voor hoogcapacitaire aansluitingen is OPTA voornemens geen enkele verplichting op te leggen aan KPN, ondanks de conclusie dat KPN in deze markt beschikt over AMM. Volgens OPTA is het aannemelijk dat toegangsweigering door KPN niet of zeer beperkt ten grondslag ligt aan het ontbreken van effectieve mededinging op deze wholesalemarkt en de onderliggende retailmarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen. Deze conclusie wordt ondersteund door het feit dat hoogcapacitaire aansluitingen relatief beter repliceerbaar zijn gebleken dan laagcapacitaire aansluitingen en dat afnemers van hoogcapacitaire aansluitingen keuze hebben uit een groter aantal aanbieders dan bij laagcapacitaire aansluitingen het geval is, aldus OPTA. In dit verband overweegt OPTA dat het opleggen van een toegangsverplichting aan KPN niet significant zal bijdragen aan effectieve concurrentie op de retailmarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen, waar de voornaamste bron van concurrentie niet uitgaat van aanbieders van CPS (voor wie wholesale aansluitingen aantrekkelijk zouden zijn) maar meer van andere marktpartijen die hun eigen fysieke toegang op basis van glasvezel, huurlijnen en, op beperktere schaal, ULL gebruiken om hun klanten te bereiken.

OPTA overweegt verder dat zelfs in het geval toegangsweigering door KPN een mededingingsprobleem zou zijn, het opleggen van een toegangsverplichting disproportioneel zou zijn, aangezien de kosten die een dergelijke verplichting [zou] veroorzaken, niet zouden opwegen tegen de voordelen. Volgens OPTA is wholesale toegang voor ISDN30 (en andere vormen van hoogcapacitaire toegang) relatief kostbaar om te implementeren terwijl de voordelen beperkt zijn, vanwege het feit dat de markt nogal kleinschalig is (ongeveer 25.000 hoogcapacitaire lijnen) en het marktaandeel van CPS aanbieders in deze markt laag is. OPTA verwacht ook [dat] de vraag naar wholesale aansluitingen beperkt zal zijn gedurende de komende reguleringsperiode.

(…)

De Commissie heeft de kennisgevingen en de verdere toelichting verstrekt door OPTA onderzocht en heeft de volgende opmerkingen:

(…)

OPTA bakent wholesalemarkten af voor laag- en hoogcapacitaire aansluitingen die geen onderdeel uitmaken van de Aanbeveling betreffende relevante markten. NRIs mogen markten afbakenen die afwijken van de Aanbeveling, maar zij dienen daarbij aan te duiden op welke wijze zij zoveel mogelijk rekening hebben gehouden met de Aanbeveling en in het bijzonder de drie cumulatieve criteria: (1) aanwezigheid van hoge toegangsbelemmeringen van niet voorbijgaande aard, (2) een marktstructuur die niet neigt naar daadwerkelijke mededinging binnen een relevante tijdshorizon en (3) onbekwaamheid van mededingingsrecht alleen om de betreffende marktverstoring(en) voldoende te verhelpen.

Wat betreft de wholesalemarkt voor laagcapacitaire toegang, zonder de verplichtingen te weerspreken die OPTA voorstelt [voetnoot Commissie: In dit verband wordt opgemerkt dat OPTA wholesale line rental ook had kunnen opleggen op de corresponderende retailmarkt, die onmiskenbaar de drie criteria test vervult en waarop KPN beschikt over AMM.], verzoekt de Commissie OPTA ook om in de uiteindelijke maatregel te rechtvaardigen waarom de markt onderworpen kan worden aan regelgeving ex ante, daarbij zoveel mogelijk rekening houdend met de drie criteria test.

Overeenkomstig artikel 7(5) van de Kaderrichtlijn moet OPTA zoveel mogelijk rekening houden met opmerkingen van andere NRIs en van de Commissie en kan [OPTA] de uiteindelijke ontwerpmaatregel goedkeuren en, in voorkomend geval, aan de Commissie meedelen.

(…)"

- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.

OPTA heeft geconcludeerd dat wat betreft de markt voor hoogcapacitaire aansluitingen niet is voldaan aan de drie criteriatoets voor het opleggen van ex ante verplichtingen op een relevante markt die niet is genoemd in de Aanbeveling. Gelet hierop acht OPTA het opleggen van ex ante verplichtingen op de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire telefoonaansluitingen niet gerechtvaardigd en heeft zij - anders dan in het ontwerpbesluit - een verdere analyse van deze markt achterwege gelaten.

OPTA heeft geconcludeerd dat KPN beschikt over AMM op de wholesalemarkt voor laagcapacitaire telefoonaansluitingen. OPTA heeft KPN op deze markt verplichtingen opgelegd inzake toegang, non-discriminatie, transparantie in de vorm van een referentieaanbod, tariefregulering en het voeren van een gescheiden boekhouding.

Aangezien een openbare versie van het bestreden besluit is gepubliceerd op de website van OPTA en partijen kennis dragen van dit besluit, acht het College het niet noodzakelijk de inhoud van het bestreden besluit op deze plaats uitvoerig weer te geven.

Zelfs als de door OPTA verwachte ontwikkeling van het marktaandeel van KPN juist zou zijn, laat dit onverlet dat de groei van VoB zeer aanzienlijk is en duidt op een sterke groei van het gezamenlijke marktaandeel van de concurrenten van KPN. Ook als wordt uitgegaan van de juistheid van het rapport van VKA, is sprake van een wezenlijke verandering van de marktomstandigheden en van een neiging naar een situatie van daadwerkelijke concurrentie binnen de huidige reguleringsperiode. Een dergelijke neiging is voldoende; niet is vereist dat binnen de reguleringsperiode een situatie van daadwerkelijke concurrentie wordt bereikt.

4.4 Het enige argument dat OPTA in het bestreden besluit aanvoert voor haar standpunt dat geen sprake is van potentiële concurrentie, is dat Wireless Local Loop en mobiele telefonie geen platforms zijn voor potentiële concurrentie. Hiermee gaat OPTA volledig voorbij aan de potentiële concurrentie van het grote aantal ondernemingen dat VoB aanbiedt of gaat aanbieden, waaronder kabelmaatschappijen. De conclusie van OPTA dat potentiële concurrentie ontbreekt, is dan ook niet geloofwaardig (grief E).

Wat betreft een aantal van de door OPTA opgelegde verplichtingen geldt dat toepassing van het algemene mededingingsrecht tot hetzelfde resultaat zou moeten kunnen leiden (het derde criterium).

4.7 OPTA heeft niet onderzocht of de nationale rechtsmiddelen en het communautaire mededingingsrecht toereikend zijn om gevreesde mededingingsproblemen te voorkomen of te ondervangen (grief I), waartoe zij blijkens punt 27 van de preambule van de Kaderrichtlijn wel verplicht is.

4.8 Het bij het bestreden besluit aan KPN opgelegde sectorspecifieke discriminatieverbod is niet noodzakelijk en niet proportioneel (grief J), omdat discriminatie op grond van het algemene mededingingsrecht al verboden is en de wijze van handhaving van beide verboden niet wezenlijk verschilt.

4.9 Grief K behelst de mededeling dat KPN een aantal bezwaren heeft tegen de verplichtingen die zijn uitgewerkt in de annexen van het bestreden besluit.

4.10 Ten onrechte heeft OPTA nagelaten in het bestreden besluit te bepalen dat de daarbij opgelegde verplichtingen vervallen zodra wordt vastgesteld dat niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor oplegging of handhaving ervan (grief L).

4.11 De aan KPN opgelegde WLR-toegangsverplichting is niet passend (grief M). Vaststaat dat de voor het leveren van een laagcapacitaire telefoonaansluiting benodigde infrastructuur repliceerbaar is en dat sprake is van lage toetredingsdrempels. WLR schaadt de marktpositie van KPN en dwingt haar te investeren in oude technologie met een beperkte levensduur, terwijl het probleem dat OPTA met deze verplichting wil bestrijden beperkt van omvang is. WLR is waarschijnlijk uitsluitend aantrekkelijk voor een beperkte categorie kleinere CPS-aanbieders die nog geen waarneembare stappen heeft gezet in de richting van spraak over breedband en zij is bovendien nadelig voor de infrastructuurconcurrentie, in het bijzonder investeringen in VoB. Niettemin heeft OPTA deze verstrekkende nieuwe verplichting geïntroduceerd, terwijl het nieuwe regelgevend kader inzake telecommunicatie juist is gericht op het terugdringen van sectorspecifieke regulering en daadwerkelijke concurrentie ook zonder WLR tot stand zal komen.

4.12 Ten onrechte heeft OPTA in het bestreden besluit in het midden gelaten of WLR passend is (grief N) en zal zij hierover pas na consultatie van marktpartijen een definitief standpunt innemen. Deze wijze van uitgestelde besluitvorming is in strijd met artikel 6a.6 Tw, op grond waarvan OPTA de opgelegde toegangsverplichting moet specificeren, alsmede met artikel 6a.2, eerste lid, aanhef en onder a, Tw, waaruit volgt dat de uitwerking van een verplichting passend moet zijn. Dat OPTA heeft aangekondigd dat het uitvoeringsbesluit inzake WLR wegens de aanzienlijke gevolgen ervan zal worden genotificeerd bij de Commissie, impliceert dat de invulling van WLR van grote invloed is op de passendheid van de opgelegde verplichting. Het is in strijd met de Tw en het rechtszekerheidsbeginsel dat OPTA een toegangsverplichting heeft opgelegd die zo ruim is dat daaraan een invulling kan worden gegeven die niet passend is.

4.13 Ten onrechte heeft OPTA bepaald dat KPN, op verzoek van de afnemer van een wholesale telefoonaansluiting op basis van WLR, de mogelijkheid van CPS over die aansluiting ongedaan moet maken (grief O). Onduidelijk is op welke wettelijke grondslag deze verplichting is gebaseerd. KPN is ingevolge artikel 6a.16 en 6a.17 Tw verplicht CPS over de betreffende aansluiting mogelijk te maken en dit volgt ook uit het marktanalysebesluit van OPTA inzake de wholesalemarkt voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk. Het uitschakelen van de mogelijkheid van CPS beperkt de keuzevrijheid van de consument en de concurrentie, wat in strijd is met artikel 1.3 Tw. Als KPN de mogelijkheid van CPS moet uitschakelen, kan zij evenmin worden gehouden gespreksopbouwdiensten over die aansluitingen te leveren.

4.16 Onderdeel xiii van het dictum van het bestreden besluit is te vaag (grief R). Ten onrechte heeft OPTA in het midden gelaten of de daar genoemde principes, te weten minimalisatie van kosten en doorlooptijden bij implementatie en van overstapkosten en doorlooptijden van migraties van eindgebruikers, voorschriften zijn in de zin van artikel 6a.6, derde lid, Tw of beleidsregels.

4.17 Onderdeel xiv, subonderdeel b, van het dictum van het bestreden besluit is te vaag (grief S). Dit geldt zowel voor de omschrijving "operationele ondersteuningssystemen of vergelijkbare softwaresystemen" als voor het criterium voor het moeten bieden van toegang tot deze systemen, "nodig om eerlijke concurrentie te waarborgen". OPTA heeft nagelaten te verduidelijken of deze onderdelen van het dictum uitsluitend beleidsregels zijn.

4.18 Onderdeel xvii van het dictum van het bestreden besluit is te vaag, terwijl daarin ten onrechte wordt gerefereerd aan het RIA-oordeel van 28 juli 2000 (grief T). Ten onrechte heeft OPTA in het midden gelaten of de verplichting om dit RIA-oordeel als uitgangspunt te nemen een voorschrift of een beleidsregel is. Omdat WLR niets anders is dan de administratieve levering door een derde partij van de vaste telefoonaansluiting van KPN, had OPTA het bestaande retailaanbod van KPN voor het vaste telefoonabonnement als uitgangspunt moeten nemen.

4.19 Ten onrechte heeft OPTA in annex A bij het bestreden besluit overwogen dat KPN, ten behoeve van de beoordeling van het kostentoerekeningssysteem, de werking van dit systeem moet illustreren door het toe te passen (beroepsgrond A3 tegen annex A). Artikel 6a.7, vierde lid, Tw biedt geen grondslag voor het opleggen van een dergelijke verplichting.

4.20 Ten onrechte heeft OPTA zich bevoegd geacht KPN instructies te geven over de toepassing van de algemene regels uit annex A, B en E inzake kostentoerekening in specifieke situaties en over (de inrichting en het detailniveau van) de financiële rapportages, alsmede om KPN in concrete gevallen aanwijzingen te geven over het accountantsonderzoek (beroepsgrond A4 en A5 tegen annex A, beroepsgrond B7 tegen annex B en beroepsgrond E3 tegen annex E). De Tw biedt geen grondslag voor het geven van dergelijke instructies.

4.21 OPTA erkent terecht dat het redelijk is dat KPN via de tarieven een vergoeding ontvangt voor het door haar geïnvesteerde vermogen. Ten onrechte heeft OPTA echter nagelaten in annex B bij het bestreden besluit (of elders) te specificeren op basis van welke grondslag, boekwaarde of marktwaarde, zij het geïnvesteerd vermogen zal bepalen (beroepsgrond B2 tegen annex B). Voorzover OPTA de mogelijkheid heeft opengelaten dat het geïnvesteerd vermogen lager wordt gewaardeerd dan op basis van de marktwaarde acht KPN dat in strijd met het beginsel van kostenoriëntatie. Door op dit wezenlijke punt geen duidelijkheid te scheppen in het bestreden besluit, handelt OPTA in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

4.22 Onbegrijpelijk en onzorgvuldig is dat OPTA geen enkele vorm van rendementsdifferentiatie toepast in het kader van de door haar voorgestane tariefregulering (beroepsgrond B3 tegen annex B). De erkenning door OPTA dat voor investeringen met een hoger risicoprofiel een hoger rendement gerechtvaardigd is, noopt tot rendementsdifferentiatie. In zoverre is de voorgenomen tariefregulering onzorgvuldig en in elk geval ondeugdelijk gemotiveerd.

4.23 Als OPTA de norm van kostenoriëntatie anders wil gaan invullen, moet zij omwille van de rechtszekerheid voorzien in een overgangsregeling om tariefschokken te voorkomen (beroepsgrond B4 tegen annex B). Het ligt voor de hand het tarief bij aanvang van de huidige reguleringsperiode gelijk te stellen aan het tarief aan het einde van de vorige reguleringsperiode.

4.24 OPTA moet ingevolge artikel 6a.7, vijfde lid, aanhef en onder b, Tw jaarlijks onderzoeken of in overeenstemming met het (kostentoerekenings)systeem is gehandeld. Een jaarlijkse rapportage door KPN dient in geval van regulering door middel van een wholesale price cap (hierna: WPC) echter geen enkel redelijk doel en is daarom niet passend (beroepsgrond B5 tegen annex B).

4.25 Voorzover hetgeen is overwogen in annex C bij het bestreden besluit in de weg staat aan het toepassen van variaties tussen de (tarief)componenten die tezamen (de prijs van) de dienst op de relevante markt vormen, is dat niet terecht (beroepsgrond C2 tegen annex C). Dergelijke door KPN gewenste variaties doen geen afbreuk aan de zekerheid en voorspelbaarheid die WPC beoogt te bieden aan wholesale-afnemers van KPN, omdat alle afnemers alle elementen afnemen.

4.26 Ten onrechte voorziet variant 4, die wordt toegepast op diensten waarvoor geldt dat infrastructuurconcurrentie zich heeft ontwikkeld, terwijl concurrenten nog wel beschermd moeten worden tegen het risico dat KPN te lage tarieven gaat hanteren, in ondergrensregulering op wholesaleniveau en ten onrechte is deze ondergrens gelijkgesteld aan de bovengrens van variant 1 en 2 (beroepsgrond C3 en C4 tegen annex C).

4.27 Als OPTA met annex E bij het bestreden besluit beoogt dat KPN in het kader van haar periodieke financiële rapportages meer inzicht moet verschaffen in haar niet-gereguleerde activiteiten dan noodzakelijk is om de aansluiting te kunnen maken tussen de gescheiden-boekhouding-rapportage en het gepubliceerde overzicht van de jaarrekening van KPN, dan acht KPN dit onjuist en moet annex E in zoverre worden vernietigd (beroepsgrond E2 tegen annex E).

WLR bevordert dat concurrenten van KPN de investeringsladder kunnen beklimmen: de met behulp van toegangsverplichtingen gerealiseerde dienstenconcurrentie kan een opstap vormen naar de ontwikkeling van infrastructuurconcurrentie. In het bestreden besluit zet OPTA uiteen dat WLR op zichzelf niet in de weg hoeft te staan aan de ontwikkeling van infrastructuurconcurrentie. Gelet hierop valt niet in te zien waarom WLR wat betreft telefoonaansluitingen op basis van VoB (wel) in de weg zou staan aan de totstandkoming van op infrastructuur gebaseerde concurrentie of waarom investeringsprikkels zouden wegvallen. In zoverre is het bestreden besluit innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk, is niet voldaan aan de verzwaarde motiveringsplicht en draagt het besluit niet voldoende bij aan de bevordering van duurzame concurrentie.

5.3 Ten onrechte geldt WLR niet voor aansluitingen van eindgebruikers met een BelBudgetabonnement (grief 3 Pretium), waarschijnlijk omdat OPTA meent dat andere aanbieders een vergelijkbare dienst kunnen aanbieden. OPTA ziet er in dit verband echter aan voorbij dat BelBudget wordt aangeboden in combinatie met goedkope VoIP-diensten voor uitgaand telefoonverkeer, terwijl CPS in combinatie met BelBudget niet mogelijk is. De veronderstelling van OPTA dat een BelBudgetabonnement uitsluitend kan worden afgenomen in combinatie met hogere gesprekstarieven is dus niet juist. In tegendeel, de combinatie van BelBudget met goedkope VoIP-diensten is een vorm van verstoring van de concurrentie die OPTA had moeten ondervangen door KPN te verplichten een retail minus-aanbod voor aansluitingen van eindgebruikers met een BelBudgetabonnement te doen. Het afschermen van deze eindgebruikers voor concurrentie van andere aanbieders belemmert de totstandkoming van een gelijk speelveld en de ontwikkeling van duurzame concurrentie onnodig.

5.4 In het bestreden besluit heeft OPTA onvoldoende duidelijk bepaald hoe zij de norm van kostenoriëntatie invult (grief 4 Pretium). Voorzover OPTA in het bestreden besluit heeft bepaald dat een andere benadering dan proportionele toerekening van kosten tot de mogelijkheden behoort, acht Pretium dit onbegrijpelijk en in strijd met de wettelijke eisen inzake kostenoriëntatie, het rechtszekerheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en artikel 1.3, vierde lid, Tw.

6. De beroepsgronden van Tele2

In het bestreden besluit gaat OPTA geheel voorbij aan het gemotiveerde betoog van Tele2 in haar zienswijze dat WLR ook op de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen moet worden opgelegd. Het bestreden besluit is in zoverre onzorgvuldig voorbereid en niet deugdelijk gemotiveerd.

6.2 Ten onrechte heeft OPTA in onderdeel ix van het dictum van het bestreden besluit bepaald dat de verplichtingen inzake WLR niet gelden voor aansluitingen van eindgebruikers met een BelBudgetabonnement (grief B Tele2). Deze bepaling berust blijkens de nota van bevindingen op de onjuiste veronderstelling dat Tele2 en anderen een vergelijkbaar retailaanbod kunnen doen. Het wholesaletarief voor WLR is afgeleid van de retailprijs van het BelBasisabonnement, die beduidend hoger is dan de retailprijs van het BelBudgetabonnement. Doordat de marges van CPS-aanbieders wat betreft het telefoonverkeer lager zijn dan die van KPN en de CPS-aanbieders voorts toegangskosten maken, kunnen zij niet op gelijke voet met KPN BelBudgetbundels in de markt zetten. De ervaring dat KPN instellingen van CPS-klanten verwijdert op de grond dat zij een BelBudgetabonnement zouden hebben, leert dat KPN dit abonnement inzet als middel om de concurrentie te beperken, zodat een aanbieder als Tele2 niet op gelijke voet met KPN kan concurreren. OPTA is op de hoogte van deze problemen en het is onzorgvuldig en in strijd met artikel 1.3, vierde lid, Tw dat zij zonder nader onderzoek naar de gevolgen voor de mededinging vasthoudt aan de uitzondering voor aansluitingen van eindgebruikers met een BelBudgetabonnement.

6.3 In het ontwerpbesluit heeft OPTA bepaald dat de kosten voor WLR proportioneel worden toegerekend aan KPN en de andere aanbieders. Ten onrechte heeft OPTA deze bepaling geschrapt in het definitieve besluit en houdt zij de mogelijkheid open dat niet wordt besloten een deel van de kosten aan KPN toe te rekenen, althans ten onrechte stelt OPTA de besluitvorming op dit punt uit (grief C Tele2). Een juiste wijze van kostentoerekening is cruciaal voor het nuttig effect van WLR. Doordat OPTA geen duidelijke beslissing neemt over de regulering van de wholesalespecifieke kosten, worden de mededingingsproblemen onvoldoende aangepakt en worden de doelstellingen van artikel 1.3, eerste lid, Tw niet bereikt, althans wordt ten onrechte een rechtsonzekere situatie in het leven geroepen. In zijn beleidsregels voor OPTA heeft de Minister van Economische Zaken er uitdrukkelijk op gewezen dat de toegangverlenende partij er belang bij kan hebben de kosten zo hoog mogelijk te laten oplopen, vooral als sprake is van concurrerende diensten.

7. De beroepsgronden van ACT

" Omdat op basis van ex-ante toezicht op deze markt geen regulering zou worden opgelegd (zie het ontwerpbesluit), biedt ex-ante regulering hier geen meerwaarde en kan daarmee het derde criterium als niet vervuld worden beschouwd."

Hiermee zegt OPTA in feite dat de markt voor hoogcapacitaire aansluitingen niet in aanmerking komt voor ex ante-regulering, omdat OPTA geen ex ante-verplichtingen oplegt. Dit is een onbegrijpelijke en onjuiste (cirkel)redenering en geen adequate toetsing aan het derde element van de drie criteriatoets. OPTA had moeten onderzoeken of het algemene mededingingsrecht voldoende mogelijkheden biedt om marktverstoringen te verhelpen en dat heeft zij niet gedaan.

OPTA zal in een nieuw te nemen besluit duidelijk moeten aangeven dat aan de eerste twee elementen van de drie criteriatoets is voldaan en het derde element van deze toets alsnog op juiste wijze moeten toepassen. Naar de stellige overtuiging van ACT biedt het algemene mededingingsrecht onvoldoende soelaas om mededingingsproblemen te verhelpen, zodat aan alle elementen van de drie criteriatoets is voldaan.

7.2 Ten onrechte heeft OPTA in het bestreden besluit niet vastgesteld dat KPN beschikt over AMM op de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen (grief 2 ACT). In het marktanalysebesluit van OPTA inzake de retailmarkten voor vaste telefonie is KPN op grond van een dominantieanalyse aangewezen als aanbieder met AMM op de retailmarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen en zijn KPN op deze retailmarkt verplichtingen opgelegd. In het bestreden besluit heeft OPTA overwogen dat de wholesalemarkt en de retailmarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen elkaars spiegelbeeld vormen. Gelet hierop impliceert het feit dat OPTA KPN op de retailmarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen heeft aangewezen als aanbieder met AMM dat KPN ook op de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen beschikt over AMM en als zodanig had moeten worden aangewezen. Immers, gezien het wettelijk systeem mag OPTA pas verplichtingen op retailniveau opleggen nadat zij verplichtingen heeft opgelegd op de corresponderende wholesalemarkt (artikel 6a.2, tweede lid, Tw).

7.3 Ten onrechte heeft OPTA de mededingingsrechtelijke problemen op de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire vaste telefoonaansluitingen niet geanalyseerd (grief 3 ACT). In het ontwerpbesluit heeft OPTA zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat zich op deze markt geen mededingingsproblemen voordoen. In haar zienswijze over het ontwerpbesluit heeft ACT gemotiveerd betoogd dat zich op deze markt verschillende problemen voordoen, zoals leveringsweigering en roofprijzen. De reactie van OPTA op deze zienswijze is niet adequaat, omdat OPTA daarin niet met alle relevante feiten rekening heeft gehouden. In zoverre is het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd.

7.5 Ter zitting van het College heeft ACT grief 4A ingetrokken.

7.6 Ten onrechte heeft OPTA WLR op de wholesalemarkt voor laagcapacitaire vaste telefoonaansluitingen niet opgelegd ten aanzien van aansluitingen op basis van VoB (grief 5 ACT). In het bestreden besluit heeft OPTA gemotiveerd dat een toegangsverplichting ten aanzien van vaste telefoonaansluitingen in het algemeen noodzakelijk is. De concurrenten van KPN staan op achterstand bij de uitrol van VoB. Er is niet alleen sprake van een hoge toetredingsdrempel vanwege de investeringskosten, maar nieuwe toetreders zullen voorts aanzienlijke marketinginspanningen moeten leveren om marktaandeel op KPN te veroveren, ook omdat consumenten niet snel wisselen van vaste telefoonaanbieder. Zoals OPTA in het bestreden besluit heeft overwogen, beschikt KPN over een zeer omvangrijk klantenbestand, een grote naamsbekendheid, een goede reputatie en een uitgebreid verkoop- en distributiekanaal. Zolang de overgang naar VoB nog niet is afgerond, is WLR een noodzakelijke maatregel. Niet valt in te zien waarom WLR niet zou moeten gelden voor telefoonaansluitingen die KPN op basis van VoB aanbiedt. KPN is druk doende om haar vaste telefoonklanten op grote schaal over te zetten naar telefoonaansluitingen op basis van VoB en WLR met betrekking tot die aansluitingen is onontbeerlijk om op gelijke voet met KPN te kunnen concurreren. OPTA heeft niet aangetoond dat WLR ten aanzien van aansluitingen op basis van VoB ten koste zal gaan van eigen investeringen in VoB.

7.7 Ten onrechte heeft OPTA een te beperkte variant van WLR opgelegd (grief 6 ACT). In plaats van de pure wederverkoopvariant had OPTA de uitgebreide wederverkoopvariant moeten opleggen. De door OPTA gekozen variant bevordert de totstandkoming van daadwerkelijke concurrentie en de belangen van de eindgebruikers onvoldoende, omdat alleen de uitgebreide wederverkoopvariant het voor concurrenten van KPN mogelijk maakt hun aanbod te differentiëren ten opzichte van dat van KPN. In zoverre is het bestreden besluit in strijd met de in de Tw genoemde doelstellingen.

Het College acht het niet zinvol het verweer van OPTA, de schriftelijke uiteenzettingen van de andere partijen, de schriftelijke reacties op het verweer van OPTA en de betogen ter zitting van het College in deze uitspraak weer te geven. Het College zal hetgeen door partijen in reactie op of naar aanleiding van de verschillende beroepen is aangevoerd voorzover nodig bespreken in het kader van de beoordeling van de beroepen.

9. De beoordeling van de beroepen

9.1 Grief A van KPN strekt ten betoge dat OPTA de wholesalemarkt voor laagcapacitaire vaste telefoonaansluitingen te nauw heeft afgebakend, doordat zij de bouwstenen waarmee toegang tot de VoB-dienst kan worden gerealiseerd ten onrechte niet tot deze markt heeft gerekend. Grief H van KPN bouwt voort op dit betoog en houdt kort gezegd in dat, als OPTA de markt correct zou hebben afgebakend, zij tot de slotsom zou zijn gekomen dat van leveringsweigering geen sprake is.

In aanmerking genomen dat KPN laagcapacitaire vaste telefoonaansluitingen op wholesaleniveau kan aanbieden en dat hier ook vraag naar bestaat, kan de enkele weigering van KPN deze aansluitingen op wholesaleniveau niet alleen aan haar eigen retailorganisatie, maar ook aan haar concurrenten aan te bieden niet leiden tot het oordeel dat OPTA niet heeft mogen uitgaan van het bestaan van een wholesalemarkt voor laagcapacitaire vaste telefoonaansluitingen.

9.1.3 In hetgeen KPN voorts heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA de wholesalemarkt voor laagcapacitaire vaste telefoonaansluitingen te nauw heeft afgebakend. De bouwstenen waarop het betoog van KPN betrekking heeft - met name die waarmee een VoB-aanbod kan worden gerealiseerd -, bevinden zich niet op de wholesalemarkt voor laagcapacitaire vaste telefoonaansluitingen, die als gezegd uitsluitend kant-en-klare laagcapacitaire vaste telefoonaansluitingen omvat, maar op andere, afgescheiden wholesalemarkten. Het criterium om de diensten op laatstbedoelde markten te rekenen tot de door OPTA afgebakende markt is de SSNIP-test, waarbij een noodzakelijke voorwaarde is dat deze test als uitkomst heeft dat een hypothetische monopolist op de wholesalemarkt voor laagcapacitaire vaste telefoonaansluitingen niet in staat is een prijsstijging van vijf tot tien procent winstgevend door te voeren. Dat dit het geval is - en dat de marktafbakening door OPTA derhalve niet houdbaar is - is door KPN niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt. De eventuele vrije verkrijgbaarheid op die markten van de bouwstenen die nodig zijn voor het realiseren van het met de traditionele vaste telefoondienst concurrerende VoB-aanbod, is dan ook geen doorslaggevende factor bij de afbakening van de onderhavige markt. In hoeverre de opkomst van het VoB-aanbod van invloed is op de situatie op de onderhavige markt komt later in deze uitspraak aan de orde bij de beoordeling van de vraag of KPN beschikt over AMM.

9.1.5 Grief A en H van KPN kunnen derhalve niet slagen.

9.2 Het College zal vervolgens de grieven beoordelen waarmee KPN opkomt tegen het door OPTA in het bestreden besluit ingenomen standpunt dat KPN op de wholesalemarkt voor laagcapacitaire vaste telefoonaansluitingen beschikt over AMM. KPN heeft in dit verband allereerst grieven aangevoerd die verband houden met haar marktaandeel. Deze grieven houden kort gezegd in dat OPTA teveel betekenis heeft toegekend aan het marktaandeel van KPN (grief B), dat OPTA de omvang van haar marktaandeel in het bestreden besluit onjuist heeft vermeld (grief C) en dat OPTA de ontwikkeling van het marktaandeel van KPN in de huidige reguleringsperiode in het licht van de ontwikkelingen rond VoB onvoldoende deugdelijk heeft geanalyseerd (grief D).

9.2.1 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraken van 13 juli 2006 (zaak 05/934 en 05/935; <www.rechtspraak.nl>, LJN AY3813) en 29 augustus 2006 (05/903 en 05/921 tot en met 05/931; LJN AY7997), is AMM in de eerste plaats een functioneel criterium - kan een onderneming zich op een markt in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en consumenten gedragen? - en geen getalsmatig criterium. Zoals onder meer blijkt uit punt 78 van de Richtsnoeren, kan de aanwijzing van een onderneming met AMM niet uitsluitend worden gebaseerd op de vaststelling dat deze onderneming over een groot marktaandeel beschikt. Uit genoemde uitspraak van 29 augustus 2006 van het College blijkt dat zelfs een marktaandeel van honderd procent niet zonder meer de conclusie wettigt dat sprake is van AMM. Gelet hierop heeft OPTA terecht niet louter op grond van het marktaandeel van KPN op de wholesalemarkt voor laagcapacitaire vaste telefoonaansluitingen geconcludeerd dat KPN beschikt over AMM en heeft OPTA de situatie op deze markt terecht nader onderzocht.

" (…) Het marktaandeel wordt vaak gebruikt als indicatie van de marktmacht. Ofschoon een groot marktaandeel op zichzelf niet volstaat als criterium voor aanmerkelijke marktmacht (een machtspositie), is het onwaarschijnlijk dat een onderneming zonder significant marktaandeel een machtspositie heeft. (…) Een onderneming met een groot marktaandeel mag geacht worden over aanmerkelijke marktmacht te beschikken - dus in een machtspositie te verkeren - wanneer haar marktaandeel over langere tijd stabiel is gebleven. Het feit dat een onderneming met een groot marktaandeel op een bepaalde markt geleidelijk marktaandeel verliest, kan erop wijzen dat de markt concurrerender wordt, maar hoeft niet uit te sluiten dat aanzienlijke marktmacht wordt vastgesteld."

Ook in de memorie van toelichting op de Tw is marktaandeel genoemd als een factor die relevant is bij de beoordeling van AMM (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 20).

Gelet hierop hanteert OPTA geen onjuiste maatstaf door in het bestreden besluit de nodige aandacht te besteden aan het hoge marktaandeel van KPN op de wholesalemarkt voor laagcapacitaire vaste telefoonaansluitingen. In hetgeen KPN heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA teveel gewicht heeft toegekend aan de factor marktaandeel en te weinig aan de andere aspecten die van belang zijn voor de beoordeling van AMM. Grief B van KPN treft derhalve geen doel.

Grief C van KPN kan derhalve niet slagen.

9.2.4 Het College volgt KPN niet in haar betoog dat de prospectieve analyse van het marktaandeel van KPN in de huidige reguleringsperiode onvoldoende deugdelijk is (grief D van KPN). OPTA heeft VKA gevraagd te onderzoeken wat er in de huidige reguleringsperiode, gezien de opkomst van (VoB en andere vormen van) VoIP, zou kunnen gebeuren met het marktaandeel van KPN. In haar aanvullend beroepschrift heeft KPN weliswaar verschillende bezwaren geformuleerd tegen de onderzoeksopzet van VKA en aangevoerd dat de inschattingen van VKA veel te conservatief zijn, maar zij heeft niet ontkend dat haar marktaandeel per 1 mei 2006, zoals geraamd, tussen zesentachtig en drieënnegentig procent ligt. In hetgeen KPN heeft aangevoerd ziet het College ook overigens geen grond voor het oordeel dat de voorspellingen van VKA worden gelogenstraft door de feitelijke ontwikkelingen, nog daargelaten welke consequentie aan een andersluidend oordeel zou moeten worden verbonden.

Het College overweegt hiertoe allereerst dat het door VKA ontwikkelde en toegepaste rekenmodel een commerciële waarde heeft en dat zij derden, waaronder KPN, in beginsel geen inzicht hoeft te bieden in dit model en de werking ervan.

In haar rapport legt VKA verantwoording af voor de gekozen onderzoeksopzet. Zij geeft een opsomming van de brongegevens, zoals onder meer de CBS-cijfers, het jaarverslag van KPN, marktcijfers van OPTA, nader omschreven informatie uit het buitenland over telecommunicatie alsmede de plannen en andere gegevens van telecomaanbieders, verkregen uit het lopende AMM-onderzoek. Aan de hand van deze informatie analyseert VKA de ontwikkeling van de vaste telefoniemarkt in de komende drie jaar en formuleert zij in een zogenoemde expert opinion een aantal uitgangspunten, die zij vervolgens projecteert op de van OPTA verkregen cijfers. Vanwege het indicatieve karakter van deze uitgangspunten heeft VKA drie scenario's gehanteerd, waarin de ontwikkeling van het marktaandeel van KPN modelmatig is weergegeven. Uit de onderzoeksopzet blijkt dat de VKA-analyse van de marktontwikkeling - en niet het rekenmodel - bepalend is voor de (onderling verschillende) uitkomsten van de drie scenario’s. Niets had KPN ervan hoeven te weerhouden de juistheid van de geformuleerde uitgangspunten gemotiveerd te betwisten en daarvoor haar eigen opvattingen over de toekomst van IP-telefonie in de plaats te stellen.

In het licht van het voorafgaande ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA bij gebrek aan inzage in het toegepaste rekenmodel zich niet op het rapport van VKA had mogen verlaten en de uitkomsten ervan niet in de beoordeling had mogen betrekken. Evenmin ziet het College aanleiding voor het oordeel dat artikel 6 EVRM ten opzichte van KPN is geschonden.

9.3 KPN heeft vervolgens aangevoerd dat OPTA in de bestreden besluiten niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat op de wholesalemarkt voor laagcapacitaire aansluitingen (-) geen sprake is van potentiële concurrentie (grief E), (-) hoge, niet-tijdelijke toetredingsdrempels de concurrentie beperken en (-) is voldaan aan de drie criteriatoets (grief G). Naar het oordeel van het College lenen deze grieven zich voor een gezamenlijke bespreking, omdat het bij de beoordeling ervan in wezen steeds neerkomt op de vraag of OPTA op basis van voldoende onderzoek en deugdelijk gemotiveerd tot het standpunt is gekomen dat KPN beschikt en in de huidige reguleringsperiode naar verwachting zal blijven beschikken over AMM.

In het bestreden besluit en in het marktanalysebesluit inzake de retailmarkten voor vaste telefonie alsmede in reactie op de beroepsgronden van KPN heeft OPTA naar het oordeel van het College in voldoende mate onderkend dat de ontwikkelingen rond VoB met zich brengen dat KPN in toenemende mate concurrentie zal gaan ondervinden en dat de drempels om toe te treden tot de onderhavige wholesalemarkt lager zullen worden en al zijn geworden. Tegelijkertijd heeft OPTA gewezen op factoren die volgens haar de verwachting rechtvaardigen dat KPN vooralsnog zal blijven beschikken over AMM. OPTA heeft er in dit verband op gewezen dat 2005 het eerste jaar is waarin het aantal aansluitingen op basis van VoB een sterke groei vertoont en dat vooralsnog regelmatig sprake is van technische problemen die eindgebruikers al dan niet tijdelijk kunnen doen afzien van een overstap. Voorts is van belang dat eindgebruikers van vaste telefonie veelal inert zijn en niet snel zullen overstappen naar een andere aanbieder, wat sterk in het voordeel van KPN werkt. Wat hiervan zij, moeilijk is te voorspellen hoe de markt zich verder zal ontwikkelen en er bestaat volgens OPTA vooralsnog geen grond voor het oordeel dat KPN er niet in zal slagen ook in het VoB-segment een zeer sterke positie op te bouwen, mede in het licht van haar voornemen over te schakelen op een (telefoon)netwerk dat volledig is ingericht op basis van IP (all IP), waarbij KPN al haar afnemers van vaste telefonie een aansluiting op basis van VoIP zal leveren. Voorts heeft OPTA benadrukt dat de overgang naar telefonie op basis van VoB hoe dan ook een aantal jaren in beslag zal nemen en dat in de huidige reguleringsperiode naar verwachting nog geen sprake zal zijn van een mate van concurrentiedruk die afbreuk doet aan de AMM-positie van KPN. ACT heeft benadrukt dat de DSL-aanbieders de verdere uitrol van hun netwerken noodgedwongen hebben gestaakt in afwachting van besluitvorming over het all IP-plan van KPN, zodat de DSL-aanbieders vooralsnog niet kunnen zorgdragen voor meer infrastructuurconcurrentie. Pretium en Tele2 hebben erop gewezen dat de positie van de CPS-aanbieders sterk onder druk staat en dat WLR thans zo mogelijk nog meer noodzakelijk is dan ten tijde van het nemen van het bestreden besluit. OPTA heeft verder nog gewezen op andere immateriële activa, zoals de grote naamsbekendheid en de goede reputatie van KPN en naar voren gebracht dat het aantal vaste eindgebruikers dat kabeltelefonie afneemt vooralsnog geen hoge vlucht heeft genomen.

Ter onderbouwing van haar standpunt dat de marktsituatie vooralsnog niet zodanig is dat van regulering kan worden afgezien, heeft OPTA bij brief van 18 augustus 2006 delen van een door KPN op 15 juni 2006 in Londen gehouden presentatie overgelegd, die eveneens is gepubliceerd op <www.kpn.com>. Puttend uit deze presentatie en uit andere recente, van KPN afkomstige informatie, zoals de presentatie van de cijfers over het eerste halfjaar van 2006, hebben ACT, OPTA, Pretium en Tele2 aangevoerd dat KPN er ook naar eigen zeggen in slaagt haar dominante positie inzake vaste telefonie te behouden. In dit verband is onder meer gewezen op een volgens KPN succesvol programma om eindgebruikers die via een CPS-aanbieder bellen terug te winnen, op de stelling van KPN dat zij de voor haar ongunstige trends uit 2005, onder meer bestaande uit een groei van het aantal eindgebruikers dat vaste telefonie afneemt van kabelmaatschappijen, thans met succes weet te pareren en op de stelling van KPN dat zij "the most trusted brand" is.

9.3.3 In het licht van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA zich in het bestreden besluit niet op het standpunt heeft mogen stellen dat KPN beschikt over AMM en dat de verwachting gerechtvaardigd is dat zij deze positie binnen de huidige reguleringsperiode niet zal verliezen. In het bijzonder neemt het College hierbij in aanmerking dat het marktaandeel van KPN vooralsnog zeer hoog is, per 1 mei 2006 tussen zesentachtig en drieënnegentig procent, ondanks het feit dat een aantal concurrenten van KPN vaste telefonie aanbiedt tegen lagere retailtarieven dan KPN. Dit is een bevestiging dat in de ogen van de eindgebruikers niet alleen de prijs van belang is en dat factoren als naamsbekendheid, al dan niet veronderstelde verschillen in de kwaliteit van het geleverde product en de service, alsmede een zekere mate van inertie er mogelijk toe bijdragen dat een bepaalde categorie eindgebruikers niet snel van aanbieder zal veranderen. Voorts is van belang dat in 2005 pas voor het eerst sprake is van een duidelijke groei van het aantal telefoonaansluitingen op basis van VoB en dat vooralsnog moeilijk is te voorspellen hoe (de positie van KPN op) de markt zich verder zal ontwikkelen. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat reeds in de beginfase van deze ontwikkeling met voldoende zekerheid kan worden voorspeld dat KPN haar AMM op korte termijn zal verliezen.

9.3.4 OPTA heeft naar het oordeel van het College voldoende onderzoek verricht naar de relevante marktontwikkelingen, getuige onder meer het in haar opdracht door VKA gedane onderzoek, waarvan de uitkomst is dat KPN eind 2008 nog een marktaandeel zal hebben van ongeveer achtenzeventig procent (scenario maximale daling), tweeëntachtig procent (realistisch scenario) of negenentachtig procent (scenario maximale omvang). Op basis van de ten tijde van het bestreden besluit beschikbare gegevens heeft OPTA in het bestreden besluit en het marktanalysebesluit inzake de retailmarkten voor vaste telefonie deugdelijk gemotiveerd dat de onderhavige wholesalemarkt in de huidige reguleringsperiode naar verwachting niet zal neigen tot een daadwerkelijk concurrerend resultaat.

9.3.5 Wat betreft de toereikendheid van het algemene mededingingsrecht om eventuele mededingingsrechtelijke problemen te verhelpen (het derde element van de drie criteriatoets en als zodanig onderdeel van grief G van KPN) geldt dat KPN heeft gesteld dat toepassing van het algemene mededingingsrecht tot hetzelfde resultaat moet kunnen leiden als een aantal van de in het bestreden besluit opgelegde verplichtingen. KPN verwijst in dit verband naar hoofdstuk 7 van haar aanvullend beroepschrift, waarin de grieven I tot en met Q zijn opgenomen. De desbetreffende grieven zullen hieronder nader worden besproken. In deze fase van de boordeling ziet het College geen grond voor het oordeel dat het algemene mededingingsrecht volstaat om eventuele sectorspecifieke mededingingsrechtelijke problemen op de wholesalemarkt voor laagcapacitaire vaste aansluitingen te ondervangen. Ook in zoverre kan grief G van KPN niet slagen.

9.3.6 Hetgeen door KPN in het kader van grief E, F en G is aangevoerd, kan in het licht van het voorafgaande niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.

9.4 Grief I van KPN houdt in dat OPTA ten onrechte niet heeft onderzocht of nationale rechtsmiddelen en het communautaire mededingingsrecht toereikend zijn om mogelijke mededingingsproblemen te ondervangen.

Het College overweegt voorts dat KPN niet heeft onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt, dat onderzoek naar de mogelijkheden van (een vordering op grond van) onrechtmatige daad zou kunnen leiden tot de slotsom dat een of meer opgelegde bij het bestreden besluit verplichtingen niet passend zijn, terwijl dat allerminst op voorhand valt in te zien.

9.4.2 Grief I van KPN kan derhalve niet tot vernietiging van het bestreden besluit leiden.

9.5 De onderbouwing van de grief van KPN tegen het bij het bestreden besluit door OPTA opgelegde discriminatieverbod (grief J) bestaat uit een vergelijking tussen het verbod op discriminatie dat op grond van het algemene mededingingsrecht van toepassing is op ondernemingen met een economische machtspositie en het sectorspecifieke discriminatieverbod zoals OPTA dat bij het bestreden besluit heeft opgelegd. Op grond van deze vergelijking trekt KPN de conclusie dat deze twee discriminatieverboden in hun praktische uitwerking niet wezenlijk van elkaar verschillen, zodat het door OPTA bij het bestreden besluit opgelegde discriminatieverbod niet passend is.

9.5.1 Met betrekking tot deze grief overweegt het College dat het van toepassing zijnde regelgevend kader inzake telecommunicatie voorziet in de mogelijkheid tot het opleggen van een sectorspecifiek discriminatieverbod, ook in gevallen waarin op grond van het algemene mededingingsrecht al een discriminatieverbod van toepassing is. De enkele omstandigheid dat een algemeen discriminatieverbod van toepassing is, impliceert dan ook niet zonder meer dat een sectorspecifiek discriminatieverbod niet als passend kan worden beschouwd. Nu KPN heeft volstaan met een algemene vergelijking van evengenoemde verboden en zij niet heeft gewezen op feiten of omstandigheden die specifiek betrekking hebben op de meerwaarde (en passendheid) van het sectorspecifieke discriminatieverbod zoals OPTA dat bij het bestreden besluit heeft opgelegd, kan grief J van KPN niet slagen.

9.6 Hetgeen KPN in haar beroepschrift aanduidt als grief K, is in feite een verwijzing naar haar grieven P en Q en de grieven die KPN heeft geformuleerd in bijlage A, B, C en E van haar aanvullend beroepschrift. Deze grieven komen in het vervolg van deze uitspraak aan de orde.

9.7 Blijkens grief L stelt KPN zich op het standpunt dat OPTA in het bestreden besluit had moeten bepalen dat de opgelegde verplichtingen vervallen, zodra op basis van voortdurend onderzoek naar de ontwikkelingen op de markt wordt vastgesteld dat niet langer is voldaan aan de eisen voor de oplegging of handhaving ervan.

9.7.1 In zijn uitspraak van 8 september 2004 (zaak 04/45 en 04/49; <www.rechtspraak.nl>, LJN AR1296) heeft het College de grief van KPN dat zij ten onrechte voor onbepaalde tijd was aangewezen als aanbieder met AMM verworpen. In hetgeen KPN thans heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding om in het onderhavige geval, waar een aanwijzingsbesluit met een geldigheidsduur van hoogstens drie jaar aan de orde is, anders te oordelen, zodat grief L van KPN niet kan slagen.

9.8 Grief M van KPN houdt in dat de bij het bestreden besluit opgelegde toegangsverplichting op de wholesalemarkt voor laagcapacitaire vaste telefoonaansluitingen niet passend is. ACT, Pretium en Tele2 hebben daarentegen aangevoerd dat OPTA op deze markt een meeromvattende toegangsverplichting had moeten opleggen. In het bijzonder is aangevoerd dat de toegangsverplichting ook had moeten gelden voor aansluitingen op basis van VoB (grief 5 ACT, grief 2 Pretium) en voor aansluitingen van eindgebruikers met een BelBudgetabonnement (grief 3 Pretium, grief B Tele2). Ook is aangevoerd dat OPTA een verdergaande variant van WLR, uitgebreide wederverkoop, had moeten opleggen (grief 6 ACT). Het College zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

9.8.1 In het bestreden besluit heeft OPTA overwogen dat zij bij voorkeur verplichtingen oplegt die bevorderlijk zijn voor de totstandkoming van infrastructuurconcurrentie, omdat dit de meest duurzame vorm van concurrentie is. Op termijn zal infrastructuurconcurrentie volgens OPTA waarschijnlijk tot stand komen, gezien de opkomst van VoIP en met name VoB. Deze ontwikkeling zal naar verwachting evenwel nog een aantal jaren in beslag nemen en ook in de huidige overgangsperiode is het van belang KPN ex ante verplichtingen op te leggen ter bevordering van de concurrentie. Omdat het niet mogelijk is maatregelen te treffen ter bevordering van de infrastructuurconcurrentie, kiest OPTA voor bevordering van dienstenconcurrentie. WLR is hiertoe een passende maatregel. Om de totstandkoming van infrastructuurconcurrentie niet onnodig te ontmoedigen, heeft OPTA echter tevens bepaald dat WLR niet geldt voor aansluitingen op basis van VoB.

9.8.2 Naar het oordeel van het College heeft OPTA toereikend gemotiveerd waarom zij WLR heeft opgelegd en waarom deze verplichting zich niet mede uitstrekt over aansluitingen op basis van VoB. WLR kan in de huidige reguleringsperiode de concurrentie op dienstenniveau bevorderen, doordat concurrenten van KPN er met behulp van WLR naar verwachting beter in zullen slagen eindgebruikers aan zich te binden door overneming van de klantrelatie. Tegelijkertijd is van belang dat de overgang naar VoB, die bevorderlijk is voor de totstandkoming van infrastructuurconcurrentie, niet onnodig wordt ontmoedigd door KPN te verplichten ook over deze aansluitingen WLR aan te bieden. In dit verband is voorts van belang dat het nieuwe regelgevend kader inzake telecommunicatie is gericht op het terugdringen van ex ante regulering, zodat zeker bij het opleggen van een nieuwe verplichting als de onderhavige, hoewel op zichzelf passend, moet worden voorkomen dat deze verplichting verder gaat dan noodzakelijk is om de met deze maatregel nagestreefde doelen te kunnen bereiken.

9.8.3 Grief M van KPN, grief 5 van ACT en grief 2 van Pretium stuiten op het vorenstaande af. Hetzelfde geldt voor grief 6 van ACT, nu zij haar stelling dat pure wederverkoop onvoldoende bevorderlijk is voor de concurrentie slechts heeft onderbouwd met het argument dat het van belang is om te kunnen differentiëren ten opzichte van KPN, zonder nader uiteen te zetten waarom een uitgebreidere variant van WLR noodzakelijk en proportioneel is.

9.9 Grief N van KPN, kort gezegd inhoudende dat het bestreden besluit onrechtmatig is op de grond dat het ruimte laat voor een nadere invulling van WLR die niet passend is, faalt. WLR is als zodanig een passend te achten maatregel (zie de beoordeling van grief M van KPN), die nader wordt uitgewerkt in een implementatiebesluit van 23 augustus 2006 en een ten tijde van de sluiting van het onderzoek in de onderhavige zaken nog te nemen tariefbesluit. Tegen beide besluiten kan KPN beroep instellen bij het College en kan zij desgewenst grieven aanvoeren die verband houden met de passendheid van de gekozen uitwerking. Er is dan ook geen sprake van een lacune in de rechtsbescherming en ook overigens ziet het College geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit onrechtmatig is op de grond dat OPTA op een later tijdstip uitvoeringsbesluiten neemt.

9.12 Naar het oordeel van het College heeft OPTA in het bestreden besluit en in reactie op grief Q van KPN ook in het verweerschrift voldoende gemotiveerd waarom de bij het bestreden besluit opgelegde verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding, met name gezien het belang van een toereikende controle op het bij het bestreden besluit opgelegde discriminatieverbod, passend is. In zoverre kan grief Q van KPN niet slagen.

Het beroep van KPN is derhalve gegrond, voorzover het is gericht tegen de verplichting tot openbaarmaking van de in het kader van de verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding op te stellen financiële rapportages. Deze verplichting kan niet in stand blijven en zal derhalve worden vernietigd.

9.13 Grief R van KPN houdt in dat onderdeel xiii van het dictum van het bestreden besluit te vaag is, vanwege het onduidelijke rechtskarakter van de daarin genoemde principes met betrekking tot tariefregulering. Naar het oordeel van het College is niet gebleken dat onderdeel xiii van het dictum van het bestreden besluit rechtsgevolgen heeft die los kunnen worden gezien van hetgeen OPTA in het implementatiebesluit heeft bepaald en in het tariefbesluit wellicht nog zal bepalen en waartegen KPN alles kan aanvoeren wat zij noodzakelijk acht. Gelet hierop kan grief R van KPN niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.

9.14 Grief S van KPN faalt voorzover deze betrekking heeft op de omschrijving van de operationele ondersteuningssystemen of vergelijkbare softwaresystemen in onderdeel xiv, subonderdeel b, van het dictum van het bestreden besluit. Naar het oordeel van het College ziet KPN er met de door haar gewenste nauwkeurigere omschrijving van deze begrippen aan voorbij dat het gebruik van algemene technische omschrijvingen onontkoombaar is in het licht van de voortdurende technologische vernieuwingen in de elektronische communicatiesector. Het College volgt KPN niet in haar standpunt dat onvoldoende duidelijk is wat concreet van haar wordt verwacht.

9.15 Grief T van KPN is gericht tegen onderdeel xvii van het dictum van het bestreden besluit, waarin is bepaald dat KPN ten aanzien van de nadere invulling van de toegangsverplichting het RIA-oordeel van 28 juli 2000 als uitgangspunt moet nemen. Het College stelt vast dat OPTA de keuze voor dit uitgangspunt heeft gemotiveerd in randnummer 257 van het bestreden besluit. Het College acht deze motivering voldoende deugdelijk. De stelling van KPN dat WLR niets anders is dan de administratieve levering door een derde partij van de telefoonaansluiting van KPN doet op zichzelf niet af aan de deugdelijkheid van de door OPTA gegeven motivering en impliceert evenmin dat OPTA in het bestreden besluit had moeten opnemen dat KPN moet uitgaan van het bestaande retailaanbod voor het telefoonabonnement. Grief T van KPN kan derhalve niet slagen.

9.16 Naar het oordeel van het College kan de aan KPN opgelegde verplichting om de werking van het kostentoerekeningssysteem te illustreren met een voorbeeld, worden aangemerkt als een voorschrift dat noodzakelijk is voor een goede uitvoering van de verplichting tot kostenoriëntatie. Deze verplichting vindt een wettelijke grondslag in artikel 6a.7, eerste lid, tweede volzin, Tw. Beroepsgrond A3 van KPN tegen annex A van het bestreden besluit faalt derhalve.

9.17 Het College volgt KPN in haar standpunt dat OPTA in het bestreden besluit ten onrechte heeft bepaald dat zij instructies kan geven over de toepassing van de algemene regels uit annex A, B en E van het bestreden besluit inzake kostentoerekening in specifieke situaties en over (de inrichting en het detailniveau van) de financiële rapportages en dat zij KPN in concrete gevallen aanwijzingen kan geven over het accountantsonderzoek (beroepsgrond A4 en A5 van KPN tegen annex A van het bestreden besluit, beroepsgrond B7 van KPN tegen annex B van het bestreden besluit en beroepsgrond E3 van KPN tegen annex E van het bestreden besluit). Naar het oordeel van het College biedt de Tw OPTA niet de mogelijkheid in een marktanalysebesluit te bepalen dat zij nadere voorschriften kan stellen die de aangewezen aanbieder moet naleven, zonder te concretiseren om welke (soorten) voorschriften het kan gaan en zonder aan te geven - tenzij dit evident is - wat de wettelijke basis is voor het stellen van dergelijke voorschriften. De hierop betrekking hebbende beroepsgronden van KPN slagen derhalve.

9.17.1Het beroep van KPN is derhalve gegrond, voorzover het is gericht tegen de bepaling dat OPTA instructies kan geven over de toepassing van de algemene regels uit annex A, B en E van het bestreden besluit inzake kostentoerekening in specifieke situaties en over (de inrichting en het detailniveau van) de financiële rapportages, alsmede voorzover het beroep is gericht tegen de bepaling dat OPTA KPN in concrete gevallen aanwijzingen kan geven over het accountantsonderzoek. Het College zal het bestreden besluit in zoverre vernietigen.

9.18 Beroepsgrond B2, B3 en B4 van KPN tegen annex B van het bestreden besluit hebben betrekking op de wijze waarop de met WLR gemoeide kosten worden toegerekend. Naar het oordeel van het College zijn deze beroepsgronden niet gericht tegen onderdelen van het bestreden besluit die reeds thans rechtsgevolg hebben voor KPN. Ten tijde van het sluiten van het onderzoek in de onderhavige zaak moest OPTA nog een tariefbesluit inzake WLR nemen, waarvan de inhoud nog niet vast lag. In ieder geval op de in beroepsgrond B2 en B4 tegen annex B van het bestreden besluit door KPN aangevallen punten bevat het bestreden besluit evenmin een definitief rechtsoordeel. Dit betekent dat KPN tegen het door OPTA nog te nemen tariefbesluit inzake WLR alles kan aanvoeren wat zij wil, ook hetgeen in beroepsgrond B2, B3 en B4 tegen annex B van het bestreden besluit naar voren is gebracht. Onder deze omstandigheden kunnen deze beroepsgronden van KPN niet tot vernietiging van het thans bestreden marktanalysebesluit leiden.

9.19 Beroepsgrond B5 van KPN tegen annex B van het bestreden besluit is gericht tegen de bij het bestreden besluit opgelegde verplichting om jaarlijks een rapportage uit te brengen over de toepassing van het kostentoerekeningssysteem. Het College volgt OPTA niet in haar standpunt dat deze verplichting rechtstreeks uit de wet volgt. In artikel 6a.7, vijfde lid, aanhef en onder b, Tw is weliswaar bepaald dat OPTA of een door haar aan te wijzen onafhankelijke deskundige jaarlijks onderzoekt of in overeenstemming met het systeem is gehandeld, maar in artikel 6a.7, vijfde lid, aanhef en onder a, Tw is niet bepaald dat een aangewezen aanbieder jaarlijks een rapportage moet uitbrengen. OPTA zal de passendheid van een jaarlijkse rapportageplicht dan ook deugdelijk moeten motiveren. Gelet op het feit dat OPTA heeft gekozen voor een systeem waarbij de tarieven voor meerdere jaren worden vastgelegd, zoals OPTA in § 4.3 van haar verweer tegen deze beroepsgrond ook heeft bevestigd, is de passendheid van een verplichting om jaarlijks te rapporteren over de toepassing van het systeem naar het oordeel van het College niet zonder meer evident. In haar verweer wijst OPTA op het belang van een jaarlijkse rapportage voor een goed inzicht in de ontwikkeling van kosten en kostprijzen alsmede een mogelijke signaalfunctie wat betreft de noodzaak van een vervroegde nieuwe marktanalyse, maar hieruit volgt naar het oordeel van het College niet zonder meer dat de opgelegde verplichting noodzakelijk en passend is, ongeacht de administratieve lasten die dit voor KPN met zich brengt.

9.19.1 Het beroep van KPN slaagt derhalve, voorzover het is gericht tegen de verplichting jaarlijks een rapport uit te brengen over de toepassing van het kostentoerekeningssysteem. Het College zal het bestreden besluit in zoverre vernietigen en OPTA opdragen een aanvullend besluit te nemen over de frequentie waarmee KPN over de toepassing van het kostentoerekeningssysteem moet rapporteren. Het College sluit niet op voorhand uit dat OPTA deugdelijk gemotiveerd opnieuw tot de slotsom komt dat een jaarlijkse rapportageplicht passend is en ziet daarom geen aanleiding in dit opzicht zelf in de zaak te voorzien door de door KPN gewenste of een andere frequentie voor te schrijven.

9.20 Beroepsgrond C2 van KPN tegen annex C van het bestreden besluit heeft betrekking op de wijze van invulling van de verplichting tot kostenoriëntatie in de context van WLR. Naar het oordeel van het College is deze beroepsgrond niet gericht tegen onderdelen van het bestreden besluit die reeds thans rechtsgevolg hebben voor KPN. Ten tijde van het sluiten van het onderzoek in de onderhavige zaak moest OPTA nog een tariefbesluit inzake WLR nemen, waarvan de inhoud nog niet vast lag. Tegen het door OPTA nog te nemen tariefbesluit inzake WLR kan KPN alles aanvoeren wat zij wil, ook hetgeen in beroepsgrond C2 tegen annex C van het bestreden besluit naar voren is gebracht. Onder deze omstandigheden kan deze beroepsgrond van KPN niet tot vernietiging van het thans bestreden marktanalysebesluit leiden.

9.21 Ter zitting van het College is op initiatief van KPN afgesproken dat haar beroepsgrond C3 en C4 tegen annex C van het bestreden besluit, die betrekking hebben op de zogenoemde variant vier, in de onderhavige procedure niet zullen worden beoordeeld. Deze beroepsgronden zullen aan de orde komen in een zaak of zaken waarin toepassing van variant 4 waarschijnlijker is dan in de context van WLR. Afgesproken is dat OPTA het alsdan door het College te geven oordeel zal volgen als zij variant vier toch toepasbaar acht in de context van WLR. Het gestelde in beroepsgrond C3 en C4 van KPN tegen annex C van het bestreden besluit blijft derhalve buiten beschouwing en vormt dan ook geen aanleiding tot vernietiging van het bestreden besluit.

9.22 Uit de reactie van OPTA op beroepsgrond E2 van KPN tegen annex E van het bestreden besluit blijkt naar het oordeel van het College dat op het desbetreffende punt, de reikwijdte van de op KPN rustende verplichting om te rapporteren over niet-gereguleerde diensten, geen verschil van mening bestaat tussen KPN en OPTA. Deze beroepsgrond behoeft dan ook geen verdere bespreking en kan evenmin leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.

9.23 In het voorafgaande zijn de beroepsgronden van partijen die verband houden met de wholesalemarkt voor laagcapacitaire vaste telefoonaansluitingen aan de orde gekomen. Het College zal vervolgens nog ingaan op de beroepsgronden van ACT, Pretium en Tele2 die verband houden met de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire vaste telefoonaansluitingen.

9.25 Grief 1 tot en met 4 van ACT houden in dat OPTA in het bestreden besluit wat betreft de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de drie criteriatoets, dat OPTA had moeten vaststellen dat op deze markt is voldaan aan de drie criteriatoets, dat zij de mededingingsrechtelijke problemen op deze markt had moeten onderzoeken, had moeten vaststellen dat KPN op deze wholesalemarkt beschikt over AMM - een conclusie die OPTA wat betreft de spiegelbeeldige retailmarkt voor hoogcapacitaire vaste telefoonaansluitingen, volgens ACT terecht, wel heeft getrokken - en dat OPTA KPN ook op de wholesalemarkt voor vaste telefoonaansluitingen WLR had moeten opleggen.

9.25.1 In de omstandigheid dat OPTA in het bestreden besluit op enigszins gebrekkige wijze heeft gemotiveerd waarom volgens haar op de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen niet is voldaan aan (het derde element van) de drie criteriatoets, ziet het College geen aanleiding het bestreden besluit te vernietigen. Het College neemt hierbij in aanmerking dat OPTA voor de motivering van haar opvatting dat deze markt niet voor ex ante regulering in aanmerking komt, onder meer heeft verwezen naar het ontwerpbesluit over de desbetreffende markt. In dit ontwerpbesluit heeft OPTA overwogen dat een toegangsverplichting hoe dan ook niet passend is, omdat het aantal hoogcapacitaire aansluitingen relatief beperkt is en de mogelijke voordelen van een toegangsverplichting niet opwegen tegen de hoge kosten voor KPN. In haar brief van 2 december 2005 heeft de Commissie ook op dit argument gewezen. Daargelaten of dit argument relevant is in het kader van de drie criteriatoets, is het in ieder geval van belang bij het beantwoorden van de vraag of een toegangsverplichting op de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire vaste telefoonaansluitingen passend is. Het College acht de door OPTA in het ontwerpbesluit ter zake gegeven motivering, die gedeeltelijk vertrouwelijk is en waarvan het College met toestemming van partijen kennis heeft genomen, welke motivering door OPTA als gezegd mede ten grondslag is gelegd aan het bestreden besluit, voldoende overtuigend. ACT heeft weliswaar aangevoerd dat zij zich niet kan voorstellen dat de kosten voor KPN (onevenredig) hoog zijn, maar zij heeft dit standpunt naar het oordeel van het College niet met overtuigende argumenten onderbouwd. In dit licht bezien kunnen grief 1 tot en met 4 van ACT hoe dan ook niet leiden tot de slotsom dat OPTA KPN op de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen alsnog de door ACT (alsmede Pretium en Tele2) gewenste toegangsverplichting moet opleggen.

9.25.2 Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het College in het midden blijven of ACT terecht stelt dat het niet aanwijzen van KPN als aanbieder met AMM op de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire vaste telefoonaansluitingen niet valt te rijmen met het wel aanwijzen van KPN als aanbieder met AMM op de spiegelbeeldige retailmarkt voor deze zelfde aansluitingen. Ook als zou worden geoordeeld dat dit ongerijmd is, laat dit onverlet dat OPTA toereikend heeft gemotiveerd waarom het opleggen van de door ACT gewenste toegangsverplichting op de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen niet passend is.

9.25.3 In het licht van het vorenoverwogene ziet het College in grief 1 tot en met 4 van ACT geen aanleiding tot vernietiging van het bestreden besluit.

9.27 In de grieven van ACT, Pretium en Tele2 ziet het College geen aanleiding tot vernietiging van het bestreden besluit. Gelet hierop zal het College de beroepen van ACT, Pretium en Tele2 ongegrond verklaren.

Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. F. Stuurop en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 november 2006.

w.g. C.J. Borman w.g. B. van Velzen