College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-05-2007, BA4656, AWb 06/120 en 06/136

AWB 06/120 en 06/136 9 mei 2007

15334

1. Tele2 Netherlands B.V. (hierna: Tele2), te Amsterdam,

gemachtigden: mr. drs. P.M. Waszink en mr. E.F. van Hasselt, beiden advocaat te Amsterdam,

2. Bbned N.V., te Hoofddorp, BT Nederland N.V., te Hoofddorp, COLT Telecom Netherlands B.V., te Amsterdam, Verizon Nederland B.V. (voorheen: MCI Nederland B.V.), te Amsterdam, Priority Telecom Netherlands B.V., te Amsterdam, Tiscali B.V., te Utrecht, Versatel Nederland B.V., te Amsterdam, en Orange Nederland Breedband B.V. (voorheen: Wanadoo Nederland B.V.), te Amsterdam,

verenigd in de Associatie van Competitieve Telecomoperators (hierna gezamenlijk: ACT),

gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. N.J. Linssen, beiden advocaat te Den Haag,

appellanten,

tegen

de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),

gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag.

Aan dit geding neemt voorts als partij deel:

Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V. (hierna gezamenlijk: KPN) waarvan KPN B.V. als rechtsopvolgster van KPN Telecom B.V., te Den Haag,

gemachtigden: mr. J.A. Tempelman en mr. A.T. Meijer, beiden advocaat in dienst van KPN.

1. De procedure

Op 21 december 2005 heeft OPTA een besluit ingevolge hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) inzake de markt voor wholesalebreedbandtoegang (hierna: WBT) genomen.

Tegen dit besluit hebben Tele2 en ACT bij afzonderlijke brieven van 31 januari 2006, beide bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld. De beroepen zijn respectievelijk geregistreerd onder de nummers AWB 06/120 en 06/136.

OPTA heeft op 25 april 2006 de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend onderverdeeld in A en B-stukken. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van de B-stukken, zoals gewijzigd bij brief van 24 juli 2006.

Bij beschikking van 17 augustus 2006 heeft het College beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld. OPTA heeft ter uitvoering van de beschikking bij brief van 29 augustus 2006 de gewijzigde versies van enkele A-stukken ingediend. Tele2 en ACT hebben bij brieven van respectievelijk 1 en 11 september 2006 toestemming gegeven dat het College mede uitspraak doet op grondslag van de B-stukken.

Tele2 en ACT hebben de gronden van het beroep aangevuld bij afzonderlijke brieven van 2 juni 2006.

OPTA heeft bij brief van 11 augustus 2006 een verweerschrift ingediend.

Tele2 en ACT hebben een nadere memorie ingediend bij afzonderlijke brieven van 1 september 2006.

Tele2, ACT en KPN hebben bij afzonderlijke brieven van 29 september 2006 nadere stukken ingediend. ACT heeft bij brief van 4 oktober 2006 nog een nader stuk ingediend.

Op 11 oktober 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht. Voor OPTA voerde bij die gelegenheid mr. M. Dijkstra, advocaat te Den Haag, het woord.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en

-diensten (Pb L 108, blz. 33; hierna: Kaderrichtlijn) luidt, voorzover thans van belang:

" Artikel 7

Consolidatie van de interne markt voor elektronische communicatie

(...)

3. Indien de nationale regelgevende instantie (…) voornemens is een maatregel te nemen die:

a) valt onder de artikelen 15 of 16 van de onderhavige richtlijn (…); en

b) van aanzienlijke invloed is op de handel tussen de lidstaten,

stelt zij de Commissie en de nationale regelgevende instanties in de andere lidstaten in kennis van de ontwerpmaatregel, tezamen met de motivering voor de maatregel (…). Nationale regelgevende instanties en de Commissie kunnen de betrokken nationale regelgevende instantie hun opmerkingen meedelen binnen maximaal één maand (…).

4. Indien een maatregel als bedoeld in lid 3 betrekking heeft op:

a) het definiëren van een relevante markt die verschilt van de markten die in de aanbeveling overeenkomstig artikel 15, lid 1, zijn gedefinieerd; of

b) het al dan niet aanwijzen van een onderneming die, hetzij individueel of gezamenlijk met anderen, aanzienlijke marktmacht bezit overeenkomstig artikel 16, leden 3, 4 of 5,

en van invloed zou zijn op de handel tussen de lidstaten, en de Commissie de nationale regelgevende instantie heeft meegedeeld dat de ontwerpmaatregel een belemmering voor de interne Europese markt opwerpt of indien zij ernstige twijfels heeft omtrent de verenigbaarheid van de ontwerpmaatregel met het Gemeenschapsrecht en met name met de in artikel 8 genoemde doelstellingen, wordt de vaststelling van de maatregel met nog eens twee maanden uitgesteld. (…) Binnen deze termijn kan de Commissie (…) het besluit nemen om van de betrokken nationale regelgevende instantie te verlangen dat zij haar ontwerpmaatregel intrekt. Dit besluit gaat vergezeld van een gedetailleerde en objectieve analyse van de redenen waarom de Commissie van mening is dat de ontwerpmaatregel niet moet worden genomen, tezamen met specifieke voorstellen tot wijziging van de ontwerpmaatregel.

5. De betrokken nationale regelgevende instanties houdt zoveel mogelijk rekening met opmerkingen van andere nationale regelgevende instanties en van de Commissie en kan, uitgezonderd in de in lid 4 genoemde gevallen, de uiteindelijke ontwerpmaatregel goedkeuren en, in voorkomend geval, aan de Commissie meedelen.

(...)

Artikel 15

Procedure voor marktdefinitie

1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (hierna "de aanbeveling" genoemd). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.

De Commissie herziet de aanbeveling op gezette tijden.

2. De Commissie publiceert (…) richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (hierna "de richtsnoeren" te noemen), in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht.

(...)"

In de aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (PB L 114, blz. 45; hierna: Aanbeveling) wordt de nationale regelgevende instanties aanbevolen bij het vaststellen van de relevante markten in overeenstemming met artikel 15, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage worden opgesomd. In de bijlage bij de Aanbeveling wordt onder punt 12 genoemd: Wholesale-breedbandtoegang.

In de Tw is onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 1.1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

r. onderneming: onderneming in de zin van artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap;

s. onderneming die beschikt over een aanmerkelijke marktmacht: onderneming die alleen of tezamen met andere ondernemingen over een economische kracht beschikt die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen;

(…)

Artikel 6a.1

1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)

3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste (…) lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.

(…)

5. Het in het derde (…) lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:

a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en

b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.

(...)

Artikel 6a.2

1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke onderemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:

a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;

b. houdt hij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in stand indien zij nog steeds passend zijn, of

c. trekt hij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in indien zij niet langer passend zijn.

(…)

3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.

4. Bij de beoordeling of het opleggen van een verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang als bedoeld in artikel 6a.6 passend is, houdt het college met name rekening met de factoren, bedoeld in artikel 12, tweede lid, van richtlijn nr. 2002/19/EG.

Artikel 6a.6

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door het college te bepalen vormen van toegang, onder andere indien het college van oordeel is dat het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect, de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.

(…)

Artikel 6a.7

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen door het college voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting.

(…)

Artikel 6a.8

Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de onderneming gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen.

Artikel 6a.9

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om door het college nader te bepalen informatie met betrekking tot door het college te bepalen vormen van toegang bekend te maken (…).

2. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om een referentieaanbod bekend te maken waarin een omschrijving is opgenomen van door het college te bepalen vormen van toegang. (…).

3. Indien aan een onderneming waaraan een verplichting als bedoeld in het tweede lid is opgelegd tevens een verplichting is opgelegd als bedoeld in artikel 6a.6 die betrekking heeft op ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, voldoet het referentieaanbod van de onderneming in elk geval aan bijlage II van richtlijn nr. 2002/19/EG.

(…)

Artikel 6a.10

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om een gescheiden boekhouding te voeren waarin de opbrengsten en de kosten van de door het college te bepalen vormen van toegang, aan de onderneming zelf of aan andere ondernemingen, gescheiden zijn van die van de door de ondernemingen verrichte overige activiteiten.

(…)

Artikel 6b.2

(…)

3. Het college houdt bij het nemen van het besluit zoveel mogelijk rekening met de opmerkingen die de Commissie van de Europese Gemeenschappen en de nationale regelgevende instanties met betrekking tot het ontwerp aan het college hebben medegedeeld.

(…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 1 juli 2005 heeft OPTA het ontwerp van het besluit ter inzage gelegd.

- Onder meer Tele2, ACT en afzonderlijke ACT-leden hebben hun zienswijze over het ontwerp naar voren gebracht.

- Op 4 november 2005 heeft OPTA het ontwerp genotificeerd bij de Commissie.

- Bij brief van 2 december 2005 heeft de Commissie haar opmerkingen, als bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Kaderrichtlijn, medegedeeld. Samengevat heeft de Commissie medegedeeld, dat zij zich wel kon vinden in de conclusie van OPTA om in dit stadium geen regelgeving ex ante op te leggen in de markt voor WBT van lage kwaliteit (hierna: LQ), maar dat zij OPTA's definitie van de markt en de analyse van AMM geheel van de hand wees. Daarom heeft de Commissie OPTA verzocht om binnen een jaar een nieuwe analyse van de markt te ondernemen. Voor wat betreft zowel de markt WBT LQ als de markt voor WBT van hoge kwaliteit (hierna: HQ) heeft de Commissie erop aangedrongen KPN de verplichting van een gescheiden boekhouding op te leggen.

- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen (gepubliceerd op www.opta.nl).

- Op 3 oktober 2006 heeft OPTA het ’Position paper All-IP’ gepubliceerd. Daarin is aangekondigd dat OPTA besloten heeft een nieuwe marktanalyse te starten voor de wholesalebreedbandtoegang.

3. Het bestreden besluit

In het bestreden besluit definieert OPTA WBT als een wholesaledienst die bestaat uit de levering aan wholesaleafnemers van transmissiecapaciteit met een flexibele of variabele capaciteit (bandbreedte) met een stroomafwaartse capaciteit van meer dan 128kbit/s van de locatie van afname naar de eindgebruikerlocatie. De onderliggende retaildiensten zijn breedbandinternettoegang, datacommunicatiediensten en vaste telefonie (Voice over DSL).

Als relevante markten heeft OPTA afgebakend de markt voor WBT HQ. met daarin de producten met een overboekingsfactor van 1:1 tot en met 1:20, en een markt voor WBT LQ, met daarin de producten met een overboekingsfactor lager dan 1:20.

Op de markt WBT HQ heeft OPTA Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen aangewezen als onderneming met een aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM), als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, Tw. De markt voor WBT LQ is door OPTA als daadwerkelijk concurrerend aangemerkt.

Volgens OPTA kunnen als gevolg van de AMM-positie op de markt voor WBT HQ de volgende mededingingsbeperkende gedragingen voorkomen: (-) leveringsweigering/ toegangsweigering, (-) excessieve prijzen en prijsdiscriminatie, (-) kruissubsidiëring,

(-) discriminatoir gebruik of het achterhouden van informatie, (-) vertragingstactieken,

(-) oneigenlijke voorwaarden, (-) kwaliteitsdiscriminatie, (-) strategisch productontwerp,

(-) oneigenlijk gebruik van informatie ten aanzien van concurrenten en (-) bundeling/ koppelverkoop.

Om deze gedragingen te remediëren heeft OPTA aan KPN - uitgaande van de aanwezigheid van de op de markt voor wholesale ontbundelde toegang (hierna: ULL) opgelegde verplichtingen - de volgende verplichtingen opgelegd: KPN dient te voldoen aan redelijke verzoeken om WBT HQ, inclusief daarvoor noodzakelijke faciliteiten en diensten, KPN dient deze toegang non-discriminatoir te leveren en KPN dient een referentieaanbod te publiceren.

OPTA heeft aangegeven dat zij het voorstel van de Commissie om KPN de verplichting van gescheiden boekhouding op te leggen niet volgt. Voor wat de markt WBT HQ betreft beroept zij zich erop dat zulks zonder kostentoerekeningssysteem niet zinvol zou zijn en zij de verplichting tot het ontwikkelen van een kostentoerekeningssysteem een te belastende verplichting acht, terwijl bovendien de markt op andere wijze voldoende gemonitord kan worden. Voor wat betreft de markt WBT LQ ontbreekt, naar OPTA’s mening, de bevoegdheid om in het besluit betreffende de markt voor ontbundelde toegang een verplichting tot gescheiden boekhouding voor WBT LQ op te leggen, omdat een dergelijke verplichting niet van belang is voor die markt, doch voor de onderhavige markt. Voorts acht OPTA de verplichting niet nodig omdat op andere wijze voldoende zicht gehouden kan worden op de relevante gegevens.

OPTA heeft ten slotte uiteengezet, waarom zij de kritiek van de Commissie op de marktafbakening en de bepaling van AMM op die markt niet kan onderschrijven.

4. Het standpunt van Tele2

4.1 Volgens Tele2 heeft OPTA in strijd met artikel 6a.1 Tw de markt voor WBT LQ onjuist afgebakend door zowel de diensten over DSL-infrastructuur als over de infrastructuur van de kabelaanbieders daartoe te rekenen. OPTA's belangrijkste argument voor deze marktafbakening is haar theorie van de indirecte prijsdruk, op grond waarvan een hypothetische monopolist op de wholesalemarkt niet winstgevend een kleine maar significante prijsverhoging kan doorvoeren omdat die prijsverhoging zou moeten worden doorberekend in de retailprijs, hetgeen door de daadwerkelijk concurrerende retailmarkt uiteindelijk zou leiden tot vraaguitval bij de wholesaleafnemer.

Mede onder aanhaling van de opmerkingen van de Commissie, stelt Tele2 in dit verband dat OPTA niet heeft aangetoond dat op de wholesalemarkt sprake is van vraagsubstitutie tussen DSL-operators en kabelaanbieders - OPTA heeft zelfs aangegeven dat geen omschakeling plaatsvindt op wholesaleniveau - en dat zij niet heeft onderzocht in hoeverre sprake is van omschakelkosten indien een afnemer inderdaad zou willen omschakelen. Evenmin heeft OPTA onderzocht of er een risico is dat KPN discrimineert tussen bestaande en nieuwe klanten. Ten aanzien van de theorie van de indirecte prijsdruk heeft OPTA ten onrechte geen feitelijk onderzoek gedaan om haar theorie te onderbouwen, terwijl OPTA daartoe blijkens bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van

9 december 2003 (www.rechtspraak.nl, LJN AN9799) wel is gehouden. Ten onrechte heeft OPTA niet in reactie op de opmerkingen van de Commissie ter onderbouwing van de indirecte prijsdruk aangetoond (i) dat Internet Service Providers (hierna: ISP's) een prijsstijging op wholesaleniveau niet zelf ten laste zouden nemen in plaats van deze door te berekenen aan de eindgebruiker en (ii) dat, zelfs indien de ISP's de prijsverhoging zouden doorberekenen, alle of de meeste klanten van die ISP's zouden overschakelen naar de kabelaanbieders en niet, bijvoorbeeld, naar de retailonderneming van de hypothetische monopolist van WBT over DSL, in het bijzonder wanneer deze zijn eigen prijzen niet verhoogt. Tot slot heeft OPTA nauwelijks gereageerd op de zienswijze van Tele2 en de opmerking van gelijke strekking van de Commissie, dat in Nederland zogenoemde A- en B-zones bestaan, waarin KPN verschillende tarieven rekent voor WBT en dat de tarieven in de regio's waarin geen reëel alternatief voorhanden is, hoger zijn. Nu de retailtarieven landelijk wel uniform zijn, duidt dit volgens Tele2 op discriminatie.

Niet alleen is zodoende het besluit volgens Tele2 onzorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd, maar het is ook genomen in strijd met artikel 6b.2, derde lid, Tw, nu OPTA slechts zeer summierlijk op de kritiek van de Commissie is ingegaan.

Aanvullend stelt Tele2 dat OPTA zich in het verleden altijd op het standpunt heeft gesteld dat bitstroomtoegang diende te worden gereguleerd. Dit is evenwel geblokkeerd door de uitspraak van het College van 16 april 2004 (www.rechtspraak.nl, LJN AO8356) waardoor nooit een gereguleerd wholesaleaanbod tot stand is gekomen. Verder heeft OPTA bij de keuze om de kabel tot de markt voor WBT LQ te rekenen, niet onderbouwd dat en hoe kabel een daadwerkelijk alternatief kan zijn voor het DSL-aanbod, nu onvoldoende aandacht is besteed aan overstapdrempels.

4.2 Uitgaande van een markt voor WBT LQ over DSL-infrastructuur, zou KPN een marktaandeel van meer dan 70% hebben, hetgeen volgens Tele2 moet leiden tot een AMM-aanwijzing op deze markt. Maar ook als moet worden uitgegaan van de door OPTA breed afgebakende markt, dan heeft KPN volgens Tele2 een AMM-positie.

Ook de Commissie heeft opgemerkt dat KPN een marktaandeel heeft van (ruim) 40% en dat dit aandeel al sinds 2001 groeiende is. OPTA spreekt bovendien in het bestreden besluit de verwachting uit dat het marktaandeel in de komende reguleringsperiode nog verder zal toenemen. Volgens diverse marktpartijen blijkt uit onderzoek dat het aandeel van KPN op korte termijn zal stijgen tot 50%. Tele2 stelt in dit verband dat dergelijke marktaandelen volgens vaste jurisprudentie een zeer sterke aanwijzing voor dominantie vormen, tenzij bijkomende factoren op het tegendeel wijzen. Ten onrechte benadert OPTA dit in het bestreden besluit andersom, door te stellen dat een marktaandeel van 40-50% niet duidt op een machtspositie maar dat dit afhankelijk is van bijkomende factoren. In onderhavig geval kunnen als bijkomende factoren worden aangewezen: (-) dat KPN een niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur heeft, (-) KPN schaal- en breedtevoordelen geniet die niet zullen verdwijnen gedurende de reguleringsperiode, (-) er hoge markttoetredingsdrempels bestaan en (-) KPN voordelen kan behalen door verticale integratie. OPTA heeft deze omstandigheden onvoldoende onderkend, aldus Tele2.

4.3 Wederom onder verwijzing naar de Commissie stelt Tele2 dat, in lijn met de hiervoor door Tele2 getrokken conclusie dat KPN AMM heeft op de markt voor WBT LQ, ten onrechte door OPTA geen verplichtingen zijn opgelegd. Volgens Tele2 bestaat er een serieus risico dat KPN mededingingsbeperkend gedrag zal vertonen, met name om haar positie op de retailmarkt voor breedbandinternet en vaste telefonie te versterken. De Commissie heeft daarom OPTA aangespoord om binnen een jaar opnieuw de markt te analyseren. Ten onrechte heeft OPTA genoemde mededingingsproblemen in het bestreden besluit niet geadresseerd en ten onrechte heeft OPTA geen gehoor gegeven aan de uitnodiging van de Commissie om binnen een jaar een nieuwe marktanalyse uit te voeren.

In dit verband wijst Tele2 met name op de verplichting om een gescheiden boekhouding te voeren. De Commissie heeft OPTA in overweging gegeven om, op basis van de AMM-aanwijzing op grond van de markt voor ULL, KPN de verplichting op te leggen om de gescheiden boekhouding uit te breiden tot de markt voor WBT LQ om het toezicht op onderhavige markt te vergemakkelijken. Hetgeen OPTA daarentegen heeft aangekondigd te gaan doen, het periodiek verzamelen van gegevens over de markt, is volgens Tele2 onvoldoende, nu deze vorm van informatievergaring bij gebleken problemen te tijdrovend zal zijn terwijl OPTA de informatie op grond van de gescheiden boekhouding direct tot haar beschikking zou hebben. Daarnaast miskent OPTA de samenhang tussen de onderhavige markt en de markt voor ULL, hetgeen nog wordt benadrukt door de ontwikkelingen in het kader van All IP, waaruit moet worden afgeleid dat beide markten zeer nauw samenhangen en dat regulering op beide markten dan ook op elkaar had moeten worden afgestemd.

4.4 Op de markt voor WBT HQ heeft OPTA ten onrechte geen verplichting tot kostenoriëntatie en het voeren van een gescheiden boekhouding opgelegd. Volgens Tele2 heeft OPTA aldus onvoldoende gewaarborgd dat KPN geen kruissubsidie vanuit deze markt naar andere markten kan toepassen. Om dit te voorkomen is het volgens Tele2 passend om een kostentoerekeningssysteem en kostenoriëntatie voor te schrijven. Verder was een gescheiden boekhouding noodzakelijk geweest om de naleving van de verplichting tot non-discriminatie te kunnen controleren. Deze verplichtingen zijn wel opgelegd op de markt voor ULL en OPTA had onderhavige verplichtingen daarop meer moeten afstemmen. Dat die afstemming onontbeerlijk is blijkt overigens ook weer uit de All IP-plannen.

Tot slot heeft de Commissie OPTA uitgenodigd om een gescheiden boekhouding op te leggen om het verbod van kruissubsidiëring en non-discriminatie te kunnen handhaven. Dat een gescheiden boekhouding tevens een kostentoerekeningssysteem impliceert en dat een dergelijk systeem in dit geval niet proportioneel zou zijn, gaat volgens Tele2 niet op, nu uit de wet volgt dat het mogelijk is om een kostentoerekeningssysteem op te leggen zonder ook een verplichting tot kostenoriëntatie op te leggen.

4.5 In reactie op het verweerschrift wijst Tele2 voorts op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof) waarin zware eisen worden gesteld aan de bewijsvoering en motivering in fusiecontrolezaken (bijvoorbeeld in het arrest van 15 februari 2005, zaak C-12/03 P, Tetra Laval, Jur. blz. I-987), welke eisen ook zouden moeten gelden in de onderhavige, prospectieve, besluiten. De rechtbank Rotterdam is eveneens van oordeel dat een zware bewijslast geldt blijkens haar uitspraak van 31 mei 2005 (www.rechtspraak.nl, LJN AT6440) en de eerder genoemde uitspraak van 9 december 2003. Verder volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Kaderrichtlijn, dat artikel 4 van de Kaderrichtlijn is aangescherpt om een vergaande rechterlijke toets van (in het bijzonder) de feiten te garanderen. OPTA komt bij de afbakening van de relevante markt derhalve geen ruime discretionaire bevoegdheid toe, waarvan het gebruik terughoudend zou moeten worden getoetst; een standpunt dat volgens Tele2 ook in de literatuur wordt ingenomen.

OPTA heeft ook in het verweerschrift te veel nadruk op de retailmarkt gelegd, terwijl de wholesalemarkt een eigen dynamiek heeft, hetgeen mede wordt geïllustreerd door de ontwikkeling inzake All IP. Voorzover OPTA heeft betoogd dat Tele2 haar analyse van de indirecte prijsdruk niet heeft weersproken, stelt Tele2 zich op het standpunt dat, afgezien van het feit dat zij wel degelijk de disciplinering van de wholesalemarkt door de retailmarkt heeft betwist, het niet haar taak is om te bewijzen dat OPTA het verkeerd heeft, maar dat het aan OPTA is om haar analyses te onderbouwen en bewijzen. Tele2 wijst erop dat het College in zijn uitspraak van 8 september 2004 (www.rechtspraak.nl, LJN AR1296) heeft geoordeeld, dat de omstandigheid dat het in bepaalde gevallen zeer moeilijk is om feitelijke informatie te verzamelen, OPTA niet van de plicht ontslaat om te proberen dergelijke informatie te vergaren.

Tele2 betwist voorts het verweer van OPTA dat geen verplichting tot kostentoerekening of -oriëntatie dan wel gescheiden boekhouding hoeft te worden opgelegd. Ten onrechte meent OPTA dat wholesaleafnemers bij een prijsverhoging van KPN relatief eenvoudig kunnen overstappen naar een andere aanbieder. OPTA houdt in dit verband geen rekening met technische en administratieve belemmeringen om over te stappen of met het feit dat bij een prijsverhoging alle afnemers willen overstappen, terwijl ze over het algemeen niet allemaal tegelijk naar een concurrent zullen gaan, nog daargelaten dat concurrenten waarschijnlijk de prijsverhoging zullen volgen.

5. Het standpunt van ACT

5.1 Ook ACT betwist, mede onder verwijzing naar de opmerkingen van de Commissie, dat de markt voor WBT LQ juist is afgebakend. Er vindt op deze markt geen vraag- of aanbodsubstitutie plaats, omdat kabel en DSL niet onderling uitwisselbaar zijn. De kabelaanbieders bieden geen faciliteiten die bruikbaar zijn voor DSL-afnemers en daarvan bestaan ook geen echte voorbeelden. Het voorbeeld dat OPTA in het ontwerpbesluit noemde is eruit gehaald naar aanleiding van de zienswijze van ACT, maar dat heeft ten onrechte niets aan de conclusies van OPTA veranderd. De andere voorbeelden in het bestreden besluit hebben voorts betrekking op kleine verzorgingsgebieden van kabelondernemingen, die geen werkelijk alternatief vormen voor het dekkingsgebied van KPN. Onder verwijzing naar de bedenkingen van de Commissie en de Bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijk mededingingsrecht (Pb C 372, blz. 5-13) stelt ACT dat OPTA bij de afbakening van de relevante markt dient uit te gaan van daadwerkelijke alternatieven voor afnemers. Dat op de retailmarkt alternatieven voorhanden zijn, waaraan door OPTA doorslaggevende betekenis wordt toegekend, betekent niet dat de aanwezigheid van vraag- en aanbodsubstitutie op de wholesalemarkt niet meer van belang is.

Ten onrechte heeft OPTA de retailmarkt als uitgangspunt genomen en het criterium van indirecte prijsdruk als maatgevend criterium (op onjuiste wijze) gebruikt, nu zij dit onvoldoende heeft onderzocht. ACT verwijst naar de opmerkingen van de Commissie en merkt daarbij op dat het agentuurmodel van KPN niet kan worden gezien als een wholesaledienst, maar dat het een wederverkoopdienst is, die door de meeste partijen als onaantrekkelijk is uitgefaseerd. Dit heeft evenwel niet geleid tot een overstap naar de kabelaanbieders, maar tot het staken van de activiteiten. Daarbij is volgens ACT van belang dat de aan KPN gelieerde ISP's in het verleden prijsverhogingen op basis van het agentuurmodel niet hebben doorberekend aan hun eindgebruikers. Dit had voor OPTA aanleiding moeten zijn om te onderzoeken of KPN wholesaleprijsverhogingen wel doorberekent in haar retailprijzen, zeker vanwege de nadruk op de theorie van indirecte prijsdruk. In plaats van op onderzoek naar de feiten, heeft OPTA haar besluit echter doen steunen op louter aannames. Door naar aanleiding van de bedenkingen van de Commissie geen aanvullend onderzoek te doen, is het bestreden besluit voorts in strijd met artikel 6b.2, derde lid, Tw.

ACT betwist, onder meer onder verwijzing naar onderzoek van de Consumentenbond van 18 januari en 29 mei 2006, de juistheid van de analyse van de retailmarkt, nu eindgebruikers slechts éénmaal een keuze tussen kabel en DSL maken en daarna door hoge overstapdrempels niet meer zullen wisselen tussen deze twee infrastructuren. In haar reactie op het verweerschrift stelt ACT in dit verband dat OPTA deze substitutie op de retailmarkt ook niet aannemelijk heeft gemaakt met het door haar overgelegde rapport van Heliview van 23 december 2005, nu daarin wordt gesteld noch bewezen dat eindgebruikers bij een prijsstijging van 5 tot 10% de overstap zullen maken van kabel naar DSL of omgekeerd.

Tot slot heeft OPTA ten onrechte geen separate geografische markten op wholesaleniveau afgebakend, terwijl dit, mede vanwege het verschil tussen tarieven in gebieden waar andere DSL-aanbieders zijn uitgerold en waar niet, wel had gemoeten.

5,2 Ten aanzien van de dominantieanalyse voert ACT eveneens aan dat, gelet op de marktaandelen op de WBT LQ-markt over DSL-infrastructuur, KPN AMM op deze markt heeft. Ook indien de WBT LQ-markt inclusief de kabelaanbieders zou moeten worden afgebakend, dan stelt ACT dat de marktaandelen van KPN eveneens wijzen op AMM, dat OPTA belangrijke nieuwe ontwikkelingen in de breedbandmarkt ten onrechte niet heeft betrokken in haar analyse, dat OPTA de toetsing aan de overige omstandigheden onvoldoende heeft uitgevoerd en dat OPTA de ernstige bedenkingen van de Commissie ter zake onvoldoende heeft weerlegd. In dit verband wijst ACT erop, dat OPTA ten onrechte het marktaandeel op de wholesalemarkt baseert op het marktaandeel dat KPN op de retailmarkt heeft, omdat daarmee geen rekening is gehouden met onafhankelijke ISP's en met ISP's die door KPN zijn overgenomen maar die gedurende een overgangstermijn nog van een andere aanbieder dan KPN hun diensten afnemen.

Ten aanzien van de marktaandelen heeft OPTA onvoldoende rekening gehouden met het steeds groeiende marktaandeel van KPN, dat de komende jaren alleen maar verder zal toenemen, en de steeds kleiner wordende marktaandelen van de concurrenten. In het Europese mededingingsrecht vormen omstandigheden als deze een sterke indicatie van marktmacht (uitspraken van het Hof van 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands, Jur. blz. 207, en 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jur. blz. 461). Naast deze en andere omstandigheden, zoals het opkopen van concurrenten door KPN, heeft OPTA onvoldoende rekening gehouden met toekomstige marktontwikkelingen, waarbij KPN gebruik maakt van haar dominante positie op de wholesalemarkt om haar positie op de retailmarkt te versterken, en All IP.

Wat betreft de overige omstandigheden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat een onderneming zich in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen, heeft OPTA de toetsing aan deze omstandigheden niet of onjuist, want deels gebaseerd op verouderde gegevens, uitgevoerd. Naast het niet inachtnemen van de All IP-ontwikkelingen, wijst ACT erop dat OPTA ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de overige in de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijke regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten, van 11 juli 2002 (Pb C 165, blz. 6; hierna: Richtsnoeren) neergelegde criteria, zoals technologische voorsprong of superioriteit, het ontbreken van kopersmacht, gemakkelijke of bevoorrechte toegang tot kapitaalmarkten, product-/dienstdiversificatie en een sterk ontwikkeld distributie- en verkoopnetwerk. Tot slot kan ook uit de ernstige bedenkingen van de Commissie worden afgeleid dat de motivering van OPTA, dat geen sprake is van een AMM-positie, onvoldoende is.

5.3 Volgens ACT heeft KPN een AMM-positie op de markt voor WBT LQ en bestaat daarom een risico op mededingingsbeperkende gedragingen, in het bijzonder het overhevelen van haar machtspositie naar aanpalende markten, met name de retailmarkten voor vaste telefonie en breedbandinternet (leveraging), leveringsweigering (waarover onder meer Tiscali in het verleden een geschil aanhangig heeft gemaakt, leidend tot eerdergenoemde uitspraak van het College van 16 april 2004), onredelijke voorwaarden (hetgeen blijkt uit de ongunstige voorwaarden van het huidige aanbod, dat volgens OPTA onder concurrentiedruk tot stand is gekomen maar volgens ACT juist een bewijs is van de machtspositie van KPN - de onaantrekkelijkheid van dit aanbod kan worden afgeleid uit het feit dat het nauwelijks wordt afgenomen) en strategisch productontwerp (invoering van VoDSL en All IP). En ook hier heeft de Commissie gewezen op mededingingsproblemen op de markt voor WBT LQ.

Het achterwege laten van ex ante-verplichtingen acht ACT voorts te minder gemotiveerd, nu OPTA in het verleden heeft geoordeeld dat bitstroom als vorm van bijzondere toegang diende te worden gereguleerd. In de uitspraak van het College van 16 april 2004 is volgens ACT hierover ook geen principiële uitspraak gedaan, nu het College zich niet heeft kunnen uitspreken over de situatie op de breedbandmarkt door een juridisch beperkte uitleg van het begrip "vast openbaar telefoonnetwerk". Door thans af te zien van regulering, zal er - in strijd met de uitgangspunten van het nieuwe regelgevingskader - juist géén infrastructuurconcurrentie ontstaan. Dat de Commissie in haar opmerkingen uiteindelijk instemt met het besluit van OPTA om geen verplichtingen op te leggen, is voornamelijk gebaseerd op de door OPTA verschafte informatie, dat de uitrol van ontbundelde toegang nog verder zal stijgen tot 85% in 2006. Dit is door All IP evenwel alweer achterhaald; investeringen door alternatieve aanbieders zijn tot stilstand gekomen. OPTA had dit volgens ACT kunnen en derhalve moeten voorzien ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, althans OPTA had de Commissie over de All IP-plannen, die op 18 november 2005 door KPN zijn bekend gemaakt, moeten inlichten. De Commissie zou in dat geval ongetwijfeld haar veto hebben uitgesproken, aldus ACT.

5.4 Ook volgens ACT hadden op de markt voor WBT HQ de verplichtingen tot kostenoriëntatie en gescheiden boekhouding moeten worden opgelegd, teneinde te waarborgen dat KPN geen excessieve of roofprijzen hanteert dan wel om de naleving van de non-discriminatieverplichting beter te kunnen controleren. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft ACT nagenoeg gelijkluidende gronden aangevoerd als Tele2.

5.5 ACT betwijfelt tot slot of de door OPTA geformuleerde AMM-aanwijzing wel verenigbaar is met het Europese mededingingsrechtelijke begrip "onderneming met een economische machtspositie", als bedoeld in artikel 82 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG). OPTA lijkt blijkens de bewoordingen van het bestreden besluit te willen aansluiten bij het begrip "groepsmaatschappij" uit Boek 2 van de het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) dat, zo vreest ACT, in de praktijk wellicht een beperktere reikwijdte heeft dan het begrip "onderneming met een economische machtspositie".

6. Het standpunt van KPN

Ter zitting heeft KPN gemotiveerd de stelling van ACT weersproken dat voor eindgebruikers de overstapkosten om te wisselen tussen kabel en DSL de doorslaggevende factor zijn om niet over te stappen. Volgens KPN kan daarin in ieder geval geen reden worden gevonden om afzonderlijke retailmarkten af te bakenen.

KPN heeft ter zitting voorts betwist dat KPN niet gehouden zou zijn om wholesaletariefverhogingen door te berekenen in haar retailprijzen, omdat KPN zich (vrijwillig) heeft verplicht om de tarieven voor bitstroom non-discriminatoir aan te bieden. Daarnaast heeft KPN belang bij het behouden van haar huidige externe afnemers, die volgens KPN thans tussen de 50.000 en 75.000 verbindingen afnemen. Verder zal met de komende All IP-veranderingen bitstroom juist het hart vormen van het netwerk en zullen de huidige afnemers een met bitstroom vergelijkbare dienst kunnen blijven afnemen. Volgens KPN kan zij zich in het geheel niet onafhankelijk gedragen van de wensen van haar afnemers.

7. De beoordeling van het geschil

7.1.1 Het College overweegt allereerst dat OPTA in het licht van de All IP-plannen van KPN en de als gevolg daarvan stokkende ontwikkeling in het gebruik van ontbundelde toegang tot het aansluitnet heeft besloten nieuwe analyses van de wholesalemarkten op het gebied van de ontbundelde toegang en de breedbandtoegang te starten. Op basis daarvan kan vastgesteld worden dat de in het bestreden besluit neergelegde visie op de toestand op en de te verwachten ontwikkeling van de breedbandmarkt in de jaren 2006 tot en met 2008 zijn realiteitswaarde ook in de opvatting van OPTA tenminste gedeeltelijk heeft verloren.

Dat betekent niet zonder meer dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking moet komen. Daartoe zou het College moeten vaststellen dat OPTA de komende ontwikkeling reeds ten tijde van het nemen van het bestreden besluit onder ogen had kunnen en moeten zien, hetgeen door OPTA nadrukkelijk bestreden wordt. Beslissend is of OPTA had moeten zien aankomen dat de All IP-plannen noodzakelijkerwijs op afzienbare termijn de ontmanteling van de MDF-locaties, waar WBT-aanbieders over DSL ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk afnemen, met zich zouden brengen.

7.1.2 OPTA heeft in dit verband verklaard dat de door KPN verstrekte informatie over de All IP-plannen haar in eerste instantie geen aanleiding hebben gegeven om aan te nemen dat deze reeds gedurende de onderhavige reguleringsperiode effect konden hebben op de verhoudingen op de wholesalemarkt voor breedbandtoegang. In de ingediende bedenkingen tegen het ontwerpbesluit speelden deze plannen ook nog geen rol.

Hetgeen partijen nu hebben aangevoerd geeft het College geen aanleiding tot het oordeel dat OPTA in het kader van de onderhavige marktanalyse nader onderzoek naar de genoemde plannen niet achterwege had mogen laten.

Ook als vastgesteld zou worden dat dat wel het geval is, zou de uitspraak van het College met een vernietiging van het bestreden besluit OPTA verplichten om alsnog een onderzoek te doen naar de consequenties die genoemde plannen voor de ontbundelde toegang- en de breedbandmarkt zouden hebben. In wezen gaat het dan om hetzelfde onderzoek dat OPTA nu reeds heeft aangekondigd te zullen gaan verrichten. In die zin is het onderhavige geschil door de ontwikkelingen achterhaald.

Dit rechtvaardigt anderzijds niet de conclusie dat aan de onderhavige procedure ieder belang ontvallen is. In elk geval voor het jaar 2006 en het begin van 2007 heeft het onderhavige besluit gelding en is het dus voor partijen van belang vastgesteld te zien of het rechtmatig is genomen.

7.1.3 Met de beslissing om een nieuwe marktanalyse op het gebied van breedbandtoegang te starten wordt feitelijk ook in belangrijke mate alsnog gevolg gegeven aan het verzoek van de Commissie om binnen een jaar na haar brief van 2 december 2005 een nieuwe marktanalyse op de WBT LQ-markt uit te voeren. Het College begrijpt dat verzoek aldus dat het gedaan is om bij de Commissie bestaande twijfel over de noodzaak van ex-ante-regelgeving op die markt weg te nemen, nu de Commissie OPTA weliswaar niet kan volgen in haar analyse, maar de conclusie dat sprake is van een naar daadwerkelijke mededinging neigende markt op andere grond toch wel in zekere mate aannemelijk acht.

Aan de benadering van de Commissie dat ondanks een aantal vraagtekens bij de voorliggende analyse, in afwachting van de resultaten van nader onderzoek gekozen kan worden voor het doorgaan op de met de analyse ingeslagen weg, komt bij de besluitvorming van het College over de vraag of het bestreden besluit in het licht van de door ACT en Tele2 naar voren gebrachte twijfels voor vernietiging wegens onvoldoende feitelijk onderzoek in aanmerking komt, een zeker gewicht toe.

7.2 Tele2 en ACT hebben aangevoerd dat de door OPTA afgebakende relevante markt voor WBT LQ ten onrechte naast de DSL-netwerken ook de kabelnetwerken omvat. Zij hebben voorts betoogd dat OPTA ten onrechte geen verplichtingen aan KPN heeft opgelegd, nu KPN op de markt voor WBT LQ zonder de kabelaanbieders - en overigens, subsidiair, ook op de markt voor WBT LQ inclusief de kabelaanbieders - AMM heeft en die positie zou kunnen gebruiken voor mededingingsbeperkende gedragingen.

7.2.1 OPTA heeft in bijlage 2 bij het bestreden besluit haar bevindingen uit het onderzoek van de retailmarkt voor breedbandinternettoegang weergegeven en op basis daarvan onder meer geconcludeerd dat deze zowel de DSL-aanbieders als de kabelaanbieders omvat, aangezien zij tot ongeveer € 100,-- substitueerbare producten en diensten aanbieden en bijna alle kabel- en DSL-aanbieders elkaar als concurrenten zien. Er is derhalve sprake van een gedeeltelijke overlap tussen het kabelaanbod en het DSL-aanbod. Omdat er geen onderscheidende productkenmerken bestaan en het gaat om een keten van producten die door DSL-aanbieders in de markt worden gezet, ziet OPTA geen aanleiding voor een nauwere afbakening. Andere infrastructuren (WiFi, WLL, satelliet en glasvezel) vormen volgens OPTA vanwege de zeer beperkte marktomvang en penetratie (2-3%), de lage groeiverwachting en de verschillen in productkenmerken, een onvoldoende alternatief voor breedbandinternet via DSL of kabel om ook tot de markt gerekend te kunnen worden.

Ten aanzien van de bovenliggende wholesalemarkt heeft OPTA in randnummer 144 van het bestreden besluit overwogen dat zij uit gegevens van marktpartijen heeft afgeleid dat de kosten van WBT ongeveer 70% van het retailtarief voor breedbandinternettoegang uitmaken. Indien een hypothetische monopolist van WBT via DSL zijn tarief met 10% verhoogt, heeft de aanbieder op de retailmarkt de keuze om dit hogere tarief door te berekenen of om dit zelf ten koste van zijn marge te nemen. Volgens OPTA zijn de marges op ISP-diensten laag; op de retailmarkt wordt intensief geconcurreerd. In dit verband wijst OPTA erop dat ISP’s die gebruikmaakten van KPN’s agentuurmodel dit aan het uitfaseren zijn, waaruit zij afleidt dat de ISP’s de prijsverhogingen van KPN niet voor eigen rekening konden nemen. Daarom acht OPTA het aannemelijk dat hogere inkoopkosten geheel of grotendeels moeten worden doorberekend aan de eindgebruikers, hetgeen zou leiden tot een verhoging van de retailprijs. Vanwege de concurrentie op de retailmarkt verwacht OPTA dat in dat geval marktaandeel zal worden verloren aan kabelaanbieders. Een prijsverhoging door de hypothetische monopolist leidt aldus tot retailvraaguitval, hetgeen wholesalevraaguitval tot gevolg zal hebben. Daarom kan zo’n prijsverhoging niet winstgevend worden doorgevoerd. Dit geldt eveneens indien de wholesaleprijsverhoging door een ISP wel voor eigen rekening zou worden genomen, omdat zijn marge dan zo klein wordt dat hij de markt zal moeten verlaten, hetgeen eveneens leidt tot vraaguitval voor de hypothetische monopolist. In beide gevallen leidt de concurrentie op de retailmarkt derhalve tot prijsdruk op de wholesalemarkt en kan een wholesaleaanbieder zich niet onafhankelijk op die markt gedragen. Deze prijsdruk wordt door OPTA als indirecte prijsdruk bestempeld. OPTA heeft geconcludeerd dat WBT over de kabel een substituut vormt voor WBT over DSL wat betreft de meest gangbare overboekingsfactoren (lager dan 1:20).

Ten aanzien van de geografische marktafbakening overweegt OPTA in randnummer 202 van het bestreden besluit dat het standaardaanbod voor WBT LQ, dat KPN einde 2004 vrijwillig in de markt heeft gezet, weliswaar onderscheid maakt tussen A- en B-gebieden en dat dit onderscheid leidt tot tariefverschillen, maar dat de verklaring van KPN dat deze verschillen worden veroorzaakt door verschillen in kosten, overtuigend moet worden geacht. In OPTA’s visie –zoals ter zitting toegelicht –wordt ervan uitgegaan dat andere partijen in die gebieden niet zijn uitgerold juist vanwege de hogere kosten die daar voor het bereiken van de klant gemaakt moeten worden. Van belang is volgens OPTA dat op de retailmarkt geen geografische verschillen in prijzen bestaan zodat daar sprake is van homogene concurrentievoorwaarden.

7.2.2 Niet in geschil is dat op de wholesalebreedbandmarkt, gelet op de op dit moment bestaande feitelijke situatie, geen sprake is van vraagsubstitutie tussen breedbandtoegang over DSL en over de kabel, nu omschakeling voor een aanbieder op de retailmarkt niet economisch rendabel is en bijna uitsluitend interne leveringen plaatshebben binnen de verticaal geïntegreerde ondernemingen. Substitutie vanuit de aanbodzijde is evenmin waarschijnlijk, omdat de aanbieders van kabel op die markt niet zomaar kunnen overschakelen naar het aanbieden van DSL-netwerken of omgekeerd. Het geschil spitst zich naar het oordeel van het College derhalve toe op de vraag of OPTA genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat door de indirecte prijsdruk vanuit de ondergelegen concurrerende retailmarkt de bovengelegen wholesalemarkt zowel breedbandtoegang via DSL als via het kabelnetwerk omvat. Anders dan ACT heeft betoogd, vormt de enkele omstandigheid dat geen vraag- of aanbodsubstitutie van enige betekenis aanwezig is, op zichzelf onvoldoende reden om te concluderen dat geen sprake kan zijn van één, DSL en kabel omvattende, relevante markt. Zoals in punt 44 van de Richtsnoeren staat vermeld, omvat de relevante markt voor een product of dienst volgens de jurisprudentie van het Hof alle producten of diensten die daarmee substitueerbaar of voldoende uitwisselbaar zijn, niet alleen op grond van hun objectieve kenmerken, maar ook op grond van de mededingingsvoorwaarden en/of de structuur van vraag en aanbod op de betrokken markt.

7.2.3 Bij beantwoording van de vraag of OPTA doorslaggevende betekenis heeft kunnen toekennen aan de indirecte prijsdruk vanaf de retailmarkt, stelt het College voorop dat OPTA op basis van de bevindingen van het eigen onderzoek en op basis van het latere onderzoeksrapport van Heliview zichtbaar heeft gemaakt dat ten aanzien van breedbandinternet op retailniveau effectieve concurrentie bestaat tussen de kabel- en DSL-aanbieders, zowel wat betreft de initiële aanschaf door eindgebruikers als ten aanzien van een eventuele latere overstap. Daarvoor mag naar het oordeel van het College beslissend geacht worden welke overstapdrempels door de eindgebruiker gepercipieerd worden.

ACT heeft daartegenover gewezen op naar haar mening bestaande belemmeringen, doch indien deze (nog) niet door eindgebruikers als zodanig worden beschouwd, zullen zij hen niet van een omschakeling van DSL naar kabel of andersom kunnen weerhouden. Het summiere persbericht van de Consumentenbond van 18 januari 2006, dat ACT ter onderbouwing van haar stelling heeft overgelegd, kan deze constatering onvoldoende ontkrachten.

7.2.4 Gelet op de onderliggende retailmarkt en uitgaande van de structuur van de markt voor WBT LQ waarin sprake is van nagenoeg uitsluitend aan hun eigen ISP's leverende aanbieders, dient de vraag te worden beantwoord of aannemelijk is dat vanuit de effectief concurrerende retailmarkt voldoende indirecte prijsdruk wordt uitgeoefend, waardoor een hypothetische monopolist (in dit geval wordt daarbij gedacht aan een aanbieder van een DSL-netwerk) op de markt voor WBT LQ niet in staat is zijn prijzen winstgevend met 5 tot 10% te verhogen (de zogenoemde SSNIP-test, als bedoeld in punt 40 van de Richtsnoeren). Tele2 en ACT hebben erop gewezen dat OPTA niet heeft onderzocht of de ISP's bij een prijsverhoging op wholesaleniveau gedwongen zijn om deze prijsverhoging door te berekenen in hun retailprijzen of dat zij deze ook voor eigen rekening kunnen nemen.

Het College wijst erop dat Tele2 en ACT evenwel de stelling van OPTA, dat de wholesalekosten van breedbandtoegang gemiddeld 70% van de retailprijzen bedragen, niet gemotiveerd hebben weersproken. In een markt waarin effectief geconcurreerd wordt, is het niet aannemelijk dat partijen, als de financiële ruimte zou bestaan om nog eens 3,5 tot 7% van het tarief ten koste te laten gaan van de eigen marge, voordat deze onaanvaardbaar klein zou worden, deze ruimte niet in de concurrentiestrijd zouden inzetten.

Voorts heeft OPTA in het bestreden besluit en het verweerschrift gewezen op het uitfaseren van het agentuurmodel van KPN, hetgeen erop duidt dat de ISP's die van dit model gebruikmaakten en de wholesaleprijsverhogingen niet doorberekenden, de markt hebben moeten verlaten. Dit is naar het oordeel van het College een aannemelijke verklaring, mede gelet op de - in verhouding tot de overige landen in Europa - zeer lage prijzen voor breedbandinternet in Nederland.

7.2.5 Dat OPTA, zoals Tele2 en ACT hebben aangevoerd, naar aanleiding van de opmerkingen van de Commissie in haar brief van 2 december 2005 alsnog had moeten onderzoeken of de klanten van ISP's, die gedwongen hun retailprijzen zouden moeten verhogen, inderdaad zouden overschakelen naar kabelaanbieders in plaats van naar een ISP die tot de onderneming van de hypothetische monopolist behoort en die zijn prijzen niet verhoogt, volgt het College niet.

Gelet op het feit dat op de door OPTA onderzochte markt KPN haar product op de wholesalemarkt aan derden aanbiedt zonder daartoe door regelgeving te zijn gedwongen, dient bij een onderzoek naar de mogelijkheid voor een hypothetische monopolist om op deze markt zijn prijzen winstgevend te kunnen verhogen rekening te worden gehouden met een – overigens beperkte – hoeveelheid externe leveringen die tegen op de markt bepaalde tarieven winstgevend worden afgezet. Klaarblijkelijk heeft een hypothetische monopolist op deze markt er voordeel bij dat derden tegen redelijke prijzen in concurrentie met zijn eigen retailarm en met de kabelaanbieders breedbandinternet op de retailmarkt aanbieden. Aannemelijk is derhalve dat tegenover een mogelijke grotere winstgevendheid van de retailarm als eindgebruikers ten gevolge van een prijsverhoging op wholesaleniveau, die door ISP’s aan hen wordt doorberekend, overstappen van die ISP’s naar de retailarm van de hypothetische monopolist, voor die hypothetische monopolist een groter verlies van wholesaleafzet van breedband over DSL staat. Ook indien de door de Commissie geschetste mogelijkheid zich zou voordoen, dat de door de hypothetische monopolist op de wholesalemarkt doorgevoerde prijsverhoging er niet toe zou leiden dat alle of de meeste klanten van de ISP’s zouden overstappen naar kabelaanbieders, is de winstgevendheid van bedoelde prijsverhoging daarom niet gegeven. Op grond van hetgeen hiervoor met name onder 7.2.3 is overwogen, stelt het College vast dat genoegzaam is aangetoond, dat op de retailmarkt voor breedbandtoegang daadwerkelijke concurrentie heerst, zodat onaannemelijk geacht moet worden dat op die markt een lage vraagelasticiteit zou bestaan. Een onderzoek door OPTA op dit punt acht het College dan ook niet noodzakelijk.

OPTA heeft naar aanleiding van de bedoelde opmerkingen van de Commissie in het bestreden besluit voorts verwezen naar het door haar uitgevoerde onderzoek van de retailmarkt voor breedbandinternet, dat als bijlage 2 bij het bestreden besluit is gevoegd. Voorzover Tele2 en ACT menen dat dit onderzoek de conclusies van OPTA niet kan dragen, was het aan deze partijen om de onjuistheid van dit onderzoek aan te tonen, bijvoorbeeld door het overleggen van een tegenrapport waarin eventueel aan de hand van empirisch onderzoek een onderbouwing van andersluidende conclusies had kunnen worden gegeven. De tegenwerping van Tele2 dat het niet aan haar is om het onderzoek te doen dat OPTA dient te verrichten, maakt dit niet anders. Als op basis van de door OPTA verzamelde gegevens niet de door een appellant gewenste conclusie getrokken wordt, blijft het aan hem om op enigerlei wijze zijn stelling aangaande de onjuistheid van die uitkomst te onderbouwen.

7.2.6 Ten aanzien van het verschil in prijs tussen de zogenoemde A- en B-gebieden heeft OPTA aangevoerd dat deze verschillen zijn terug te voeren op reële verschillen in kosten in verband met verschillen in bevolkingsdichtheid in verschillende regio’s. Gelet op de sterke samenhang met de onderliggende retailmarkt, waarop geen plaatselijke tariefverschillen gehanteerd kunnen worden, bestaat volgens OPTA in beginsel ook geen aanleiding voor een geografische afbakening van de wholesalemarkt. In dit verband heeft OPTA erop gewezen dat drie van de ACT-leden tezamen 70 tot 80% dekking hebben, zodat niet gezegd kan worden dat er sprake is van heel andere concurrentieverhoudingen dan op de retailmarkt. Het College ziet geen aanleiding voor het oordeel dat OPTA aldus niet afdoende gemotiveerd is ingegaan op de prijsverschillen tussen de A- en B-gebieden of dat zij geen rekening zou hebben gehouden met de opmerkingen van de Commissie. Nu Tele2 en ACT ook overigens niet concreet hebben onderbouwd waarom de prijsverschillen niet uitsluitend te wijten zijn aan verschillen in kosten, kunnen de desbetreffende beroepsgronden geen doel treffen.

7.2.7 In het voorgaande is geoordeeld dat OPTA haar standpunt dat de markt voor WBT LQ vanwege de indirecte prijsdruk vanuit de concurrerende retailmarkt voor breedband-internet, dient te worden afgebakend inclusief de kabelaanbieders, met het onderzoek waarvan in bijlage 2 van het bestreden besluit verslag wordt gedaan en het Heliview onderzoek voldoende aannemelijk heeft gemaakt, om dit besluit te kunnen dragen.

Dit oordeel brengt niet alleen mee dat OPTA de relevante markt juist heeft afgebakend, maar hieruit vloeit tevens voort dat geen enkele aanbieder van een DSL-netwerk zich onafhankelijk van zijn concurrenten (met name de kabelaanbieders) kan gedragen. Gelet hierop, heeft OPTA terecht geconcludeerd dat er geen onderneming met AMM is op de markt voor WBT LQ. Voorzover Tele2 en ACT anders hebben betoogd, volgt het College hen daarin niet.

7.3 Ten aanzien van de markt voor WBT HQ heeft ACT aangevoerd dat wat betreft de formulering van de AMM-aanwijzing van KPN moet worden betwijfeld of deze zich wel verdraagt met het Europese mededingingsrecht en artikel 81 EG in het bijzonder nu OPTA als houder van AMM heeft aangewezen "Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen".

7.3.1 In het verweerschrift heeft OPTA uiteengezet dat ingevolge artikel 2:24b BW onder "groep" dient te worden verstaan een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden, en dat groepsmaatschappijen rechtspersonen en vennootschappen zijn die met elkaar in een groep zijn verbonden. OPTA heeft met de formulering in het bestreden besluit beoogd om naast Koninklijke KPN N.V. ook de ondernemingen die onder de definitie van groepsmaatschappij vallen onder het bereik van de aanwijzing te brengen. Volgens OPTA zal overigens de uitleg die aan dit begrip wordt gegeven niet verschillen van de uitleg die aan het begrip "onderneming" wordt gegeven in het kader van concentratietoezicht. Ter zitting heeft OPTA hieraan nog toegevoegd dat het mede aanwijzen van de groepsmaatschappijen juist is ingegeven door de wens te voorkomen dat bepaalde onderdelen van het concern van KPN buiten de AMM-aanwijzing zouden vallen.

7.3.2 In het bestreden besluit heeft OPTA Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen aangewezen als onderneming met AMM bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, Tw. Het College ziet niet in dat OPTA aldus een te beperkte uitleg zou hebben gegeven aan het Europese mededingingsrechtelijke begrip "onderneming", nu uit artikel 1.1, aanhef en onder s, in samenhang gelezen met onder r, Tw volgt dat een als houder van AMM aangewezen onderneming een onderneming is in de zin van artikel 81, eerste lid, EG, die alleen of tezamen met andere ondernemingen over een economische kracht beschikt die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. Dit brengt naar het oordeel van het College mee dat in voorkomend geval bij de uitleg van het begrip "onderneming met een AMM" aansluiting dient te worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof inzake ondernemingen met een economische machtspositie, waaronder tevens begrepen de jurisprudentie inzake tot een economische eenheid behorende ondernemingen (zie onder meer uitspraken van 4 mei 1988, zaak 30/87, Bodson, Jur. blz. 2479, punten 19-21, en van 24 oktober 1996, zaak C-73/95 P, Viho Europe, Jur. blz. I-5457, punten 15-17 en de daar aangehaalde jurisprudentie). Dat OPTA naast Koninklijke KPN N.V. ook haar groepsmaatschappijen heeft aangewezen als onderneming in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder s, Tw, kan in de praktijk dan ook hooguit als een uitbreiding van de AMM-aanwijzing worden aangemerkt en niet, zoals ACT kennelijk vreest, als een beperking. Het beroep dient in zoverre ongegrond te worden verklaard.

7.4 Tele2 en ACT hebben aangevoerd dat OPTA op de markt voor WBT HQ ten onrechte niet ook de verplichtingen tot kostenoriëntatie en gescheiden boekhouding heeft opgelegd, teneinde te waarborgen dat KPN geen excessieve of roofprijzen hanteert dan wel om de naleving van de non-discriminatieverplichting of het verbod van kruissubsidie beter te kunnen controleren.

7.4.1 In artikel 6a.2, eerste lid, aanhef en onder a, Tw is bepaald dat, indien uit onderzoek blijkt dat een relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is en OPTA heeft vastgesteld welke ondernemingen op die markt over een aanmerkelijke marktmacht beschikken, OPTA verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 Tw oplegt, voorzover dat passend is. Ingevolge het derde lid is een verplichting als bedoeld in het eerste lid passend, indien deze is gebaseerd op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 Tw proportioneel en gerechtvaardigd is.

7.4.2 In paragraaf 6.4.4 van het bestreden besluit heeft OPTA ten aanzien van de potentiële strategie van roofprijzen geconcludeerd dat het niet waarschijnlijk is dat deze zich zal voordoen op de markt voor WBT HQ, omdat, kort weergegeven, de onderliggende retailmarkt wordt gekenmerkt door langdurige contracten (drie tot vijf jaar), en de op die markt aanwezige concurrenten vanwege hoge verzonken kosten niet snel de markt zullen verlaten. In paragraaf 7.2 heeft OPTA, kort weergegeven, geconcludeerd dat de door haar op de markt voor WBT HQ geconstateerde (potentiële) mededingingsproblemen - waaronder de door Tele2 en ACT genoemde gedragingen - door de verplichtingen tot toegang, transparantie en non-discriminatie worden opgeheven. OPTA heeft in dit verband overwogen dat - in aanwezigheid van verplichtingen op de markt voor ontbundelde toegang - door de toegangsverplichting, alsmede de non-discriminatieverplichting KPN wordt geprikkeld om op de hele markt voor WBT HQ te concurreren. De aanwezigheid van concurrentie op de markt voor WBT HQ maakt het voor KPN onaantrekkelijk om excessief hoge prijzen te hanteren, omdat afnemers zich tot de concurrenten van KPN zullen wenden en slechts op die locaties waarvoor geen alternatief bestaat de dienst bij KPN zullen afnemen, hetgeen leidt tot een verlies van inkomsten voor KPN, aldus OPTA. De non-discriminatieverplichting voorkomt tevens dat KPN een prikkel heeft tot het subsidiëren van (lage) prijzen op de markt voor WBT HQ, aangezien KPN die lage prijzen tevens in rekening moet brengen aan haar concurrenten. Andersom verhindert de non-discriminatieverplichting volgens OPTA dat op de markt voor WBT HQ overwinsten worden behaald waarmee diensten op andere markten kunnen worden gesubsidieerd, omdat bij hoge prijzen afnemers zich tot concurrenten zullen wenden, terwijl de eigen retailonderdelen hun gehele afname bij KPN realiseren, hetgeen door de hoge prijzen uiteindelijk leidt tot een competitief nadeel ten opzichte van alternatieve aanbieders.

Naar het oordeel van het College hebben Tele2 en ACT deze analyse van OPTA onvoldoende weerlegd. De enkele stelling dat, indien wordt geconcludeerd dat KPN potentieel excessieve prijzen zal hanteren of kruissubsidiëring zal toepassen, de door OPTA opgelegde verplichtingen onvoldoende zijn en dat (dus) tariefverplichtingen hadden moeten worden opgelegd is in dit verband onvoldoende en vindt ook geen steun in de tekst van artikel 6a.7 Tw. Het door ACT in dit verband gegeven voorbeeld kan hieraan niet afdoen, nu ACT niet heeft gesteld dat de door KPN gehanteerde tarieven, in weerwil van de conclusie in paragraaf 6.4.4 van het bestreden besluit, als roofprijzen kunnen worden gekwalificeerd en evenmin dat het om te hoge tarieven gaat, omdat ACT immers heeft geklaagd dat KPN te lage tarieven rekent aan haar eigen ISP's. Dat, zoals Tele2 stelt, OPTA niet aannemelijk heeft gemaakt dat bij een prijsverhoging gemakkelijk kan worden overgestapt naar een alternatieve aanbieder, kan tot slot niet afdoen aan de conclusie van OPTA dat op termijn de eigen retailorganisaties van KPN door excessief hoge prijzen een competitief nadeel lijden, waardoor een dergelijke strategie uiteindelijk niet winstgevend is. Tot slot heeft OPTA er - onweersproken - op gewezen dat onder de bestaande regulering evenmin sprake is geweest van excessieve prijzen. De desbetreffende gronden kunnen dan ook niet slagen.

7.4.3 Ten aanzien van het ontbreken van een verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding waarmee de naleving van de non-discriminatieverplichting kan worden gecontroleerd, heeft OPTA in reactie op de opmerkingen van de Commissie in randnummer 564 tot en met 567 van het bestreden besluit overwogen, dat voor een gescheiden boekhouding een kostentoerekeningssysteem is vereist. Nu OPTA evenwel heeft geconcludeerd dat er geen aanleiding is om een verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven op te leggen - waarvoor een kostentoerekeningssysteem moet worden opgesteld - acht OPTA het niet proportioneel om een dergelijke voor KPN zeer belastende verplichting op te leggen uitsluitend om de non-discriminatieverplichting te kunnen controleren. OPTA onderschrijft wel het belang van een goede controle op de naleving van laatstgenoemde verplichting, maar stelt dat die ook mogelijk is door de informatie te controleren die vrijkomt op grond van de transparantieverplichting en dat daarnaast op basis van de reguliere controle- en handhavingsbevoegdheden van de Tw een op maat gesneden vorm van monitoring van de markt voor WBT HQ zal worden toegepast.

De beroepsgronden van Tele2 en ACT strekken ertoe dat door het opleggen van een verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouden de controle op de verplichting tot non-discriminatie beter kan worden gewaarborgd. Naar het oordeel van het College hebben Tele2 en ACT niet aannemelijk gemaakt maken dat dit doel niet ook met de door OPTA aangekondigde wijze van monitoring kan worden gewaarborgd. Anders dan Tele2 ziet het College geen grond om hiertoe een gescheiden boekhouding noodzakelijk te achten. Gelet hierop, en nu een kostentoerekeningssysteem niet is vereist vanwege een tariefverplichting, ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat OPTA niet in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor een alternatieve manier van controle van de non-dicriminatieverplichting. De betreffende beroepsgronden treffen dan ook geen doel.

7.4.4 In het verweerschrift heeft OPTA zich op het standpunt gesteld dat de besluiten inzake de markten voor ULL en WBT HQ wel op elkaar zijn afgestemd. Doordat laatstgenoemde markt niet zeer strikt is gereguleerd, wordt gestimuleerd dat partijen ontbundelde toegang afnemen, hetgeen hoger op de zogenoemde ladder of investment staat. In hetgeen Tele2 en ACT hebben aangevoerd, ziet het College geen aanleiding hierover anders te oordelen.

7.5 De conclusie moet zijn dat de beroepen ongegrond zijn.

7.6 Het College ziet geen termen voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.