College van Beroep voor het bedrijfsleven, 18-12-2007, BC1439, AWB 05/485

AWB 05/485 18 december 2007

17000 Warenwet

Bakkerij A B.V., te X, appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 7 juni 2005 met registratienummer BC 04/3258-PEE in het geding tussen

appellante,

Gemachtigde van appellante: mr. G.B.M. Zuidgeest, advocaat te Alphen aan den Rijn.

Gemachtigde van de minister: drs. E. ten Houten, werkzaam bij de Voedsel en Warenautoriteit (VWA).

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 14 juli 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen de hiervoorvermelde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam, hierna: de rechtbank.

Bij brief van 2 september 2005 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.

Bij brief van 28 september 2005 heeft de minister een reactie op het beroepschrift ingediend.

Bij brief van 30 maart 2007 heeft appellante het College een nader stuk doen toekomen.

Het onderzoek ter zitting is aangevangen op 12 april 2007, waar het is geschorst.

Op 6 september 2007 is het onderzoek ter zitting hervat. Daarbij zijn verschenen de gemachtigden van appellante en de minister alsmede, voor appellante, B en mr. C.J.J. Havermans, werkzaam bij de Nederlandse Brood- en Banketbakkers Ondernemers Vereniging te Gouda.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Warenwet is voor zover van belang het volgende bepaald:

"Artikel 32a

1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.

2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste € 4500 bedraagt.

3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.

(…)

Artikel 32b

1. Bij algemene maatregel van bestuur wordt een bijlage vastgesteld, die bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete bepaalt.”

De algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 32b van de Warenwet is het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten.

In het Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen, verder ook: het Warenwetbesluit bereiding, is voor zover van belang het volgende bepaald:

"Artikel 2

1. Het is verboden eet- en drinkwaren te bereiden, te behandelen, te verpakken, te bewaren of te vervoeren, anders dan met inachtneming van de bij of krachtens dit besluit gestelde voorschriften."

"Artikel 6

1. Bedrijfsruimten zijn schoon, goed onderhouden en voldoende verlicht door dag- of kunstlicht.

2. In bedrijfsruimten zijn adequate maatregelen getroffen teneinde ongedierte uit deze ruimten te weren.

Artikel 31

1. Vertegenwoordigers van daarvoor in aanmerking komende sectoren van de levensmiddelenindustrie kunnen hygiënecodes opstellen waarin beschreven is op welke wijze bepaalde eet- of drinkwaren op zodanig hygiënische wijze bereid, verwerkt, behandeld, verpakt, vervoerd, gedistribueerd of verhandeld kunnen worden dat ter zake voldaan kan worden aan:

(…)

b. artikel 6 tot en met artikel 12;

(…)

van deze regeling.

2. De in het eerste lid bedoelde hygiënecodes kunnen worden opgesteld met inachtneming van de Aanbevolen Internationale Richtlijnen voor de Praktijk - Grondbeginselen van de levensmiddelenhygiëne, van de Codex Alimentarius.

3. (…)

4. De exploitant van een levensmiddelenbedrijf wordt bij controle door een met het toezicht op de naleving van deze regeling belaste ambtenaar, vóóraf door die ambtenaar in de gelegenheid gesteld te kennen te geven of door dat bedrijf gebruik wordt gemaakt van de voor zijn sector van de levensmiddelenindustrie vastgestelde en goedgekeurde hygiënecode, bedoeld in het derde lid.

5. De exploitant van een levensmiddelenbedrijf dat gebruik maakt van de hygiënecode, bedoeld in het vierde lid:

a. voldoet aan de desbetreffende bepaling(en) in het eerste lid indien hij handelt volgens de voorschriften in die hygiënecode die daarop betrekking hebben;

b. voldoet niet aan de desbetreffende bepaling(en) in het eerste lid indien hij niet handelt volgens de voorschriften in die hygiënecode die daarop betrekking hebben."

In het nieuwe artikel 31, vierde en vijfde lid, zijn de gang van zaken bij controle van een levensmiddelenbedrijf door een met het toezicht belaste ambtenaar (meestal van de Inspectie Gezondheidsbescherming, Waren en Veterinaire Zaken), en de juridische status van een goedgekeurde hygiënecode vastgelegd.

(...)

Indien het bedrijf gekozen heeft voor werken volgens de goedgekeurde hygiënecode, dan is het rechtsgevolg van die keuze verwoord in het nieuwe vijfde lid. Kort samengevat is dit rechtsgevolg: in die hygiënecode is vastgelegd op welke - door de Minister van VWS goedgekeurde - wijze het bedrijf kan voldoen aan bepaalde artikelen in de WHL:

- handelt het bedrijf op de in de hygiënecode voorgeschreven wijze, dan is daarmee voldaan aan de desbetreffende bepaling(en) in de WHL (vijfde lid, onder a);

- handelt het bedrijf niet op de in de hygiënecode voorgeschreven wijze, dan is sprake van een overtreding van de desbetreffende bepaling(en) in de WHL (vijfde lid, onder b), hetgeen verboden is krachtens artikel 2 van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen (met name het eerste, tweede of derde lid)."

"Artikel 1

Als bijlage bedoeld in artikel 32b, eerste lid, van de Warenwet wordt vastgesteld de bij dit besluit behorende bijlage.

Artikel 2

Voor elke in de bijlage omschreven overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens de Warenwet, bepaalt het in de kolommen I en II opgenomen bedrag de te betalen boete.

Artikel 3

1. Het in kolom I van de bijlage genoemde bedrag van de boete wordt opgelegd aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon welke op de dag waarop de overtreding is begaan 50 of minder werknemers telde.

2. Het in kolom II van de bijlage genoemde bedrag van de boete wordt opgelegd aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon welke op de dag waarop de overtreding is begaan meer dan 50 werknemers telde. (…)

Omschrijving van de overtreding Boetebedrag per categorie

I II

Warenwetregeling Hygiëne van

levensmiddelen

D-63.5.4 art. 2 lid 1 jo art. 6 lid 1 € 900 € 1800

(…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 11 november 2003 is in één van de vestigingen in het bedrijf van appellante, gelegen aan de C te X een controle verricht door het Nederlands Bakkerij Centrum (NBC), waarbij appellantes bedrijf is beoordeeld op naleving van de uit de hygiënecode voor de Brood- en Banketbakkerij (hierna: hygiënecode) voortvloeiende eisen. Op basis van het resultaat heeft FoodCert B.V. te Ede op 23 december 2003 een zogenoemd hygiëne-code certificaat aan appellante uitgereikt.

- Op 19 november 2003 heeft een ambtenaar van de VWA een inspectiebezoek verricht in dezelfde vestiging. Uit het inspectierapport worden de volgende passages geciteerd:

"Tijdens de inspectie werden er de volgende tekortkomingen op hygiënegebied geconstateerd:

- Een apparaat van de kleinbroodstraat, die volgens de betrokkene nog niet werd gebruikt, was vervuild met rijstmeelkevers.

- Het andere apparaat wat wel in gebruik was was ook vervuild met rijstmeelkevers, rag en meelmotjes

Tevens werd er in het magazijn, waar onder andere vruchten in blik, geconfijte kersen en suiker in voorraad werden gehouden, muizenuitwerpselen geconstateerd. Namelijk: achter 9 balen à 25 kilo lagen muizenuitwerpselen.”

- Op basis van de bevindingen van deze controlerend ambtenaar is op 2 februari 2004 proces-verbaal opgemaakt.

- Bij brief van 16 februari 2004 heeft de minister aan appellante zijn voornemen kenbaar gemaakt haar naar aanleiding van voormeld boeterapport een boete op te leggen van € 1800,--.

- Naar aanleiding van dit voornemen heeft appellante bij brief van 27 februari 2004 haar zienswijze gegeven.

- De minister heeft vervolgens bij besluit van 25 juni 2004 aan appellante de voorgenomen boete opgelegd in verband met overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding, in verbinding met artikel 6WHL. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete is rekening gehouden met het feit dat de onderneming meer dan vijftig werknemers telt.

- Appellante heeft tegen voormeld besluit bezwaar gemaakt. Dit bezwaar heeft de minister op 30 september 2004 ongegrond verklaard.

- Tegen de beslissing op bezwaar heeft appellante bij brief van 5 november 2004 beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam.

- Vervolgens heeft de rechtbank bij uitspraak van 7 juni 2005 op het ingestelde beroep beslist.

3. De uitspraak van de rechtbank

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het volgende overwogen:

"De rechtbank stelt voorop dat er geen reden is te twijfelen aan de inhoud van het op 2 februari 2004 door de controleambtenaar naar aanleiding van de inspectie op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal. De rechtbank overweegt daarbij dat haar niet is gebleken dat de controleambtenaar een onjuist gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheden in die zin dat onredelijke eisen zouden zijn gesteld.

De stelling van eiseres dat het proces-verbaal onjuist is gelet op de uitkomsten van de NBC inspectie wordt verworpen. In de eerste plaats vond deze inspectie plaats op een andere dag, zodat daaruit niet de conclusie kan worden getrokken dat de situatie hetzelfde was als op de dag dat de controleambtenaar het bedrijf bezocht. Voorts richt de inspectie van het NBC zich op naleving van de hygiënecode voor de broodbakkerij en de banketbakkerij, terwijl de inspectie door de controleambtenaar zich over een breder terrein uitstrekt. Waarbij de rechtbank overigens opmerkt dat ten tijde van de NBC inspectie enkele onvolkomenheden zijn geconstateerd, die klaarblijkelijk niet aan de verlening van het certificaat in de weg hebben gestaan.

De stelling van eiseres dat zij voldoet aan het bepaalde in artikel 6 van de Regeling, doordat zij gebruik maakt van een hygiënecode wordt eveneens verworpen. Artikel 31 van de regeling heeft betrekking op het volgen van de juiste procedures, terwijl artikel 6 van de regeling betrekking heeft op het daarmee te bereiken resultaat. De rechtbank volgt eiseres niet in haar opvatting dat zij door de juiste procedures te volgen per definitie voldoet aan de in

artikel 6 van de Regeling neergelegde norm.

4. Het standpunt van appellante in hoger beroep

Appellante heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat artikel 31 WHL ziet op het volgen van de juiste procedures, terwijl artikel 6 WHL betrekking heeft op het daarmee te bereiken resultaat. Wanneer de hygiënecode van toepassing is komt het erop neer dat, wanneer correct volgens de code wordt gewerkt, de bedrijfsruimte geacht moet worden schoon te zijn. Overtreding van artikel 6, eerste lid, WHL kan dan niet meer aan de orde zijn. Aldus wordt volgens appellante invulling gegeven aan de open norm van - onder andere - artikel 6 WHL.

De controleambtenaar heeft appellante niet gevraagd of zij van de hygiënecode gebruik maakte, hoewel hij daartoe op grond van de WHL wel verplicht was. Had hij dat wel gedaan - appellante leefde ook op het punt van de ongediertebestrijding de code na - dan zou dat automatisch hebben meegebracht dat op toereikende wijze was voldaan aan artikel 6, eerste lid, WHL

De uitspraak van de rechtbank miskent aldus de status van de hygiënecode, hetgeen blijkt uit de overweging dat verweerder op basis van de constateringen in het proces-verbaal terecht heeft geconstateerd dat appellantes bedrijfsruimte niet schoon was, aangezien daar muizenuitwerpselen zijn aangetroffen. De constatering dat op een plint enige muizenkeutels zijn aangetroffen is echter op zichzelf niet toereikend voor de conclusie dat de hygiënecode niet wordt nageleefd en derhalve sprake is van overtreding van artikel 6, eerste lid, WHL.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 De gegrondverklaring van het door appellante bij de rechtbank ingestelde beroep heeft ertoe geleid dat de rechtbank aan appellante een - op gronden die hier verder niet aan de orde zijn, gematigde - boete heeft opgelegd ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, WHL. De gemachtigde van de minister heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat, ook in de visie van de minister, aan de door de rechtbank opgelegde boete thans nog slechts ten grondslag ligt de constatering van de ambtenaar van de Keuringsdienst van Waren in zijn inspectierapport van 19 november 2003 dat in de bedrijfsruimte van appellante muizenuitwerpselen zijn aangetroffen.

5.2 Appellante bestrijdt dat de boete aan haar kon worden opgelegd, omdat zij de op grond van artikel 31 WHL voor de Brood- en Banketbakkersbranche vastgestelde hygiënecode naleefde en hieruit volgt dat haar bedrijfsruimte schoon was. Appellantes betoog terzake is door de rechtbank verworpen, omdat de rechtbank van oordeel is dat artikel 31 WHL betrekking heeft op het volgen van de juiste procedures en artikel 6 WHL betrekking heeft op het daarmee te bereiken resultaat. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank dit betoog evenwel ten onrechte verworpen. Anders dan de rechtbank meent, liggen deze beide bepalingen in elkaars verlengde. Bezien in het licht van de toelichting bij de wijziging van de WHL van 29 februari 2000 volgt uit artikel 31, vijfde lid, WHL dat, indien de hygiënecode door de betrokken ondernemer wordt nageleefd, is voldaan aan artikel 6, eerste lid, WHL en derhalve moet worden gesproken van een schone bedrijfsruimte. De grief van appellante treft derhalve doel.

5.3 Ter zitting heeft de gemachtigde van de minister verklaard dat uit aantekeningen in haar dossier bleek dat de controlerend ambtenaar bij zijn controle op 19 november 2003 intern wel degelijk melding heeft gemaakt van de toepassing, althans de toepasselijkheid van de herziene hygiënecode door (en voor) appellante. Dit kan echter niet afdoen aan de stelling van appellante dat zij de code naleefde en haar bedrijfsruimte - dus - schoon was. Naar het oordeel van het College moet hiervan uit worden gegaan. Dat zou slechts anders zijn, indien de bevindingen van de controlerend ambtenaar op 19 november 2003 de conclusie rechtvaardigen dat de hygiënecode niet is nageleefd, bijvoorbeeld omdat sprake is van een aanhoudende en min of meer ernstig vervuilde bedrijfsruimte waarvoor appellante verantwoordelijk kan worden gesteld.

Op basis van de summiere vaststellingen in het procesverbaal en het boeterapport kan evenwel niet worden geconcludeerd dat de bevindingen van de inspecteur van dien aard waren dat dit de conclusie wettigt dat de hygiënecode niet werd nageleefd en (dus) sprake was van een overtreding van artikel 6, eerste lid, WHL.

5.4 Gelet op het vorenstaande acht het College onvoldoende grondslag aanwezig om tot het oordeel te komen dat in het geval van appellante sprake was van overtreding van artikel 6, eerste lid, WHL. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte vastgesteld dat dit artikellid is overtreden. Het hoger beroep moet in verband hiermee gegrond worden verklaard en de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep gegrond verklaren, de beslissing op bezwaar vernietigen en het besluit in primo herroepen.

5.6 Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de door appellante in hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644, -, te weten 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met wegingsfactor 1, ad € 322, - per punt. Voorts dient het door appellante voor het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 414, - aan haar te worden vergoed. Veroordeling van de minister in de door appellante in eerste aanleg gemaakte proceskosten laat het College achterwege, aangezien deze reeds door de rechtbank is uitgesproken en de aangevallen uitspraak op dit punt in stand zal worden gelaten. Ten aanzien van vergoeding van het door appellante in eerste aanleg betaalde griffierecht geldt hetzelfde.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank van 7 juni 2005, behoudens voor zover die strekt tot veroordeling van de minister in

de proceskosten en tot vergoeding van het door appellante betaalde griffierecht in het geding in eerste aanleg;

- verklaart het beroep van appellante gegrond en vernietigt het besluit van de minister van 30 september 2004;

- herroept het besluit van 25 juni 2004;

- veroordeelt verweerder in de door appellante in hoger beroep gemaakte kosten tot een bedrag van € 644,-- (zegge:

zeshonderd en vierenveertig euro) onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten

moet vergoeden;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door appellante betaalde griffierecht in hoger beroep ter hoogte van € 414, -

(zegge: vierhonderd en veertien euro) vergoedt.