College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-06-2008, BD5340, AWB 07/927

AWB 07/927 26 juni 2008

21600 Wet toezicht kredietwezen 1992

A, te B, appellant, (hierna: A),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 oktober 2007 in het geding tussen

A

en

De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB).

Gemachtigde van A: mr. H.E. ter Horst, advocaat te Zwolle.

Gemachtigde van DNB: mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam.

1. Het procesverloop in hoger beroep

A heeft bij brief van 29 november 2007, op diezelfde dag bij het College binnengekomen, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 17 oktober 2007, reg.nr. BC 07/220-KRD, die op 19 oktober 2007 aan partijen is verzonden en is te raadplegen op www.rechtspraak.nl onder LJN BB7093 (hierna: de aangevallen uitspraak).

Bij brief van 11 februari 2008 heeft A de gronden van het hoger beroep aangevoerd.

Bij brief van 9 april 2008 heeft DNB gereageerd op het hoger beroep van A.

Bij brief van 6 mei 2008 heeft DNB een door het College bij brief van 22 april 2008 voorgelegde vraag beantwoord.

Op 15 mei 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij A en DNB, vertegenwoordigd door de bij haar werkzame mr. F. Lijffijt, zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden.

2. De grondslag van het geschil in hoger beroep

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2 DNB heeft A een bestuurlijke boete opgelegd wegens het feitelijk leidinggeven aan overtreding door BFD Investments B.V. (hierna: BFD Investments) van artikel 6, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992). In bezwaar is de boete verlaagd van € 87.125,- tot € 10.000,-.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat BFD Investments artikel 6, eerste lid, Wtk 1992 heeft overtreden en dat de overtreding A als feitelijk leidinggevende (mede) kan worden toegerekend, zodat DNB op grond van artikel 90c, eerste lid, Wtk 1992 bevoegd was A een boete op te leggen. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat DNB met het bestreden besluit, dat voorziet in een matiging van de aanvankelijk opgelegde boete tot een bedrag van € 10.000,-, tot een voldoende matiging van de boete is gekomen. De rechtbank heeft het beroep van A ongegrond verklaard.

Voor de motivering van deze oordelen wordt verwezen naar paragraaf 2.3 van de aangevallen uitspraak.

4. Het standpunt van partijen in hoger beroep

4.1 Een weergave van het standpunt van A kan achterwege blijven, gelet op hetgeen hierna in rubriek 5 van deze uitspraak wordt overwogen.

4.2 DNB stelt zich, voor zover in deze zaak van belang, op het standpunt dat, als een overtreding is gepleegd door een rechtspersoon, een bestuurlijke boete niet alleen aan deze rechtspersoon kan worden opgelegd, maar eveneens aan degene, zoals A in dit geval, die tot de overtreding opdracht heeft gegeven of daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. DNB beroept zich op een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 28 juni 2005 (JOR 2005/214). Voorts heeft DNB verwezen naar de memorie van toelichting bij de vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de nota van wijziging van 17 april 2008 bij de Aanpassingswet vierde tranche Awb.

DNB heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de boete-oplegging aan A rechtmatig is, aangezien hij als functionele dader moet worden aangemerkt.

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1 Ambtshalve is het College tot het oordeel gekomen dat het bestreden besluit, waarbij de aan A opgelegde bestuurlijke boete is gehandhaafd, geen wettelijke grondslag heeft en zal moeten worden vernietigd.

5.2 Hiervoor is redengevend dat de overtreding, waarvoor de bestuurlijke boete is opgelegd, volgens het bestreden besluit is begaan door BFD Investment B.V. De Wtk 1992, noch de Awb voorziet dat een bestuurlijke boete wordt opgelegd aan een ander dan de overtreder. Zonder een dergelijke expliciete wettelijke grondslag is een bestuursorgaan als DNB niet bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen aan een ander dan de overtreder zelf. Het legaliteitsbeginsel verzet zich ertegen dat artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht naar analogie wordt toegepast of dat wordt geanticipeerd op de vierde tranche van de Awb.

5.3 In een procedure die wordt gevoerd naar aanleiding van een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete, waarbij een rechtspersoon als overtreder is aangemerkt, maar de boete aan de feitelijk leidinggevende is opgelegd, is geen ruimte om de feitelijk leidinggevende alsnog zelf aan te merken als overtreder. Daarmee wordt immers de grondslag van de boeteoplegging verlaten. Het subsidiaire standpunt van DNB kan dus niet tot het door haar gewenste resultaat leiden.

5.4 Het voorgaande betekent dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep tegen het besluit van 7 december 2006 gegrond verklaren en dit besluit vernietigen. Het College kan zelf in de zaak voorzien. Aangezien het bevoegdheidsgebrek aan het besluit van 17 februari 2006 kleeft en dit gebrek niet kan worden geheeld, moet dit besluit worden herroepen.

5.5 Het College acht termen aanwezig DNB met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van A. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.288,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, alsmede 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1, ad € 322,00 per punt).

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep van A gegrond;

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van A tegen het besluit van DNB van 7 december 2006

gegrond;

- vernietigt dat bestreden besluit;

- herroept het besluit van 17 februari 2006 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 7 december

2006;

- veroordeelt DNB in de kosten van A van de procedure bij de rechtbank en bij het College tot een bedrag van € 1.288,-

(zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro);

- bepaalt dat de door A ter zake van de procedure bij de rechtbank en bij het College betaalde griffierechten, ten bedrage van

€ 355,- (zegge: driehonderdvijfenvijftig euro) door DNB aan hem worden vergoed.