College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-08-2009, BJ4649, AWB 09/890

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Voorzieningenrechter

AWB 09/890 4 augustus 2009

12500

A, te X, verzoeker,

tegen

Burgemeester en wethouders van Elburg, verweerders,

gemachtigde: mw. P.R. van Oene, werkzaam bij de gemeente Elburg.

1. De procedure

Bij besluit van 24 juni 2009 hebben verweerders verzoeker een last onder dwangsom opgelegd, waarbij hem is opgedragen zijn winkel aan [ADRES] binnen twee weken na 24 juni 2009 voor publiek gesloten te houden op zondagen.

Tegen dit besluit heeft verzoeker op 4 juli 2009 bezwaar gemaakt.

Op 4 juli 2009 heeft verzoeker bij de voorzieningenrechter van het College een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.

Bij brief van 6 juli 2009 hebben verweerders verklaard dat de werking van het bestreden besluit wordt opgeschort tot twee dagen nadat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan in deze procedure.

Bij brief van 13 juli 2009 hebben verweerders een reactie op het verzoek gegeven en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Op 28 juli 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen hun standpunten hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

De Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) bepaalt, voor zover hier van belang:

" Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(...)

winkel: een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht.

Artikel 2

1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

a. op zondag;

(…)

Artikel 3

1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag (…)

Artikel 4

1. Burgemeester en wethouders kunnen vrijstelling van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag (...) verlenen op grond van plotseling opkomende bijzondere omstandigheden.

2. Zij kunnen in door de gemeenteraad bij verordening aangewezen gevallen ontheffing verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden ten behoeve van bijzondere gelegenheden van tijdelijke aard en ten behoeve van het uitstallen van goederen. (…)

Artikel 5

1. Bij algemene maatregel van bestuur kan vrijstelling van de in artikel 2 vervatte verboden voor zover deze betrekking hebben op de zondag (…) worden verleend. (…)

2. Bij de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, kan aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid worden verleend om met inachtneming van de in die maatregel gestelde regels in aanvulling op een vrijstelling op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing te verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden. (...) "

Het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet (hierna: Vrijstellingenbesluit) luidt, voor zover hier van belang:

" Artikel 10 bepaalde winkels

De in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, gelden niet ten aanzien van:

a. musea; (…) "

Op 27 juni 1996 heeft de raad van de gemeente Elburg de Verordening op grond van de winkeltijdenwet (hierna: de Verordening) vastgesteld. Deze luidt, voor zover hier van belang:

" Artikel 7 Ontheffing feestdagenregeling voor afzonderlijke situaties.

1. Het college van burgemeester en wethouders kan ontheffing verlenen van de in artikel 2, lid 1, onder b van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de Nieuwjaarsdag, Tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, Tweede Pinksterdag en Tweede Kerstdag, ten behoeve van:

- bijzondere gelegenheid van tijdelijke aard;

- het uitstallen van goederen.

2. De in het eerste lid genoemde ontheffing kan worden verleend in geval van: feestelijkheden, bijeenkomsten, veilingen en beurzen. (...) "

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Aan de [ADRES] is het bedrijf van verzoeker met de handelsnaam "B" gevestigd. In het pand bevindt zich een voor publiek toegankelijke besloten ruimte met vitrines, waarin - al dan niet bewerkte - edelstenen en sieraden liggen uitgestald, en waar verkoop van deze goederen plaatsvindt aan particulieren. In deze ruimte zijn tevens bijzondere stukken, zoals grote geodes, uitgestald. Voorts bevindt zich in het pand een werkruimte waar edelstenen worden bewerkt.

- Verzoeker opent zijn bedrijf in de zomermaanden op zondagmiddagen voor publiek, en doet dit al jaren.

- Verweerders hebben hierover een klacht ontvangen.

- Op 12 mei 2009 hebben verweerders besloten handhavend op te treden tegen de openstelling van verzoekers bedrijf op zondagen voor publiek. Bij brief van

27 mei 2009 hebben verweerders hun voornemen hiertoe aan verzoeker medegedeeld.

- Verzoeker heeft op 28 mei 2009 zijn zienswijze gegeven op dit voorgenomen besluit.

- Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.

3. Het standpunt van verzoeker

Verzoeker voert ter onderbouwing van zijn verzoek - samengevat weergegeven - het volgende aan.

Vanaf 1988 is "B" geopend in X, en dit geldt in de zomermaanden ook voor de zondagmiddagen van 13.00 tot 17.00 uur. Verweerders treden thans, naar aanleiding van een klacht, voor het eerst op tegen de zondagopenstellingen. Aangezien B vanaf 1988 al 422 keer open is geweest op zondag, en verweerders hebben verzuimd hiertegen handhavend op te treden, is sprake van het gewoonterecht.

Het bedrijf betreft enerzijds een museumwinkel in edelstenen, waar bijzondere stukken zoals een amethistgeode van 281 kilogram worden vertoond. De verkoop van edelstenen en sieraden is nodig om grote edelstenen (geodes) te kunnen kopen voor het museum. Anderzijds is het bedrijf een galerie, omdat in de hier aanwezige werkruimte ambachtelijk werk plaatsvindt te weten het slijpen en verwerken van edelstenen tot sieraden.

Voorts veroorzaakt de zondagopenstelling van het bedrijf geen onrust in de binnenstad van Elburg, aangezien het publiek grotendeels bestaat uit beschaafde senioren. De eveneens op zondag geopende horecagelegenheden in de binnenstad veroorzaken met hun bijbehorende terrassen meer overlast dan verzoekers bedrijf.

Verzoeker stelt zich tevens op het standpunt dat er sprake is van willekeur, aangezien verweerders niet optreden tegen meerdere andere ondernemingen, zoals campingwinkels, in de gemeente Elburg die eveneens op zondag geopend zijn voor publiek.

Verzoeker heeft een groot financieel belang om zijn bedrijf voor publiek te kunnen openen op zondagen in de zomermaanden, aangezien zijn bedrijf de extra inkomsten hiervan nodig heeft om de lage omzet van de stille wintermaanden te compenseren.

Dat verweerders de zondagopenstelling van zijn bedrijf niet toestaan vanwege de levensbeschouwelijke visie van een deel van de lokale bevolking - die verzoeker niet

deelt -, acht hij een gebrek aan wederzijdse acceptatie, respect en naastenliefde, alsmede religieuze discriminatie. Hij houdt zelf wel rekening met anderen door, in verband met de kerkgang, zijn bedrijf alleen op zondagmiddagen te openen voor publiek en niet tevens op de zondagochtenden.

Ten slotte is verzoeker van mening dat de hoogte van de dwangsom ad € 25.000,-- niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden maatschappelijke belang.

4. Het standpunt van verweerders

Verweerders zijn van mening dat het pand van verzoeker een gewone winkel is en geen kunstatelier of galerie, aangezien het een voor publiek toegankelijke besloten ruimte betreft, waarin voornamelijk goederen aan particulieren plegen te worden verkocht. Verweerders hebben - mede naar aanleiding van een klacht - geconstateerd, dat verzoeker zijn winkel geopend heeft voor publiek van 13.00 tot 17.00 uur, hetgeen verboden is op grond van artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet.

Er geldt geen uitzondering op genoemd verbod, omdat de gemeenteraad van Elburg in zijn vergadering van 27 juni 1996 om levensbeschouwelijke en sociale motieven nadrukkelijk heeft besloten geen gebruik te maken van de door de Wet in artikel 3 geboden mogelijkheid om ten hoogste 12 koopzondagen per jaar aan te wijzen. De gemeenteraad wenst de zondagsrust zoveel mogelijk te respecteren. Dit beleid is door de gemeenteraad op 9 oktober 2006 nogmaals bevestigd naar aanleiding van een door verzoeker ingediend verzoek.

Voorts zijn de goederen die in het pand van verzoeker worden verkocht geen goederen als bedoeld in het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet.

Zelfs al zou het pand als galerie moeten worden aangemerkt, dan is ook hierop het verbod van toepassing. Er geldt hiervoor immers geen algemene vrijstelling op grond van het Vrijstellingenbesluit, of een ontheffingsmogelijkheid op grond van de Verordening.

Gezien het voorgaande, is het niet mogelijk om de openstelling van verzoekers winkel op zondagen te legaliseren. Er bestaat evenmin een concreet zicht op legalisering en het handhavend optreden is niet zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhaving dient te worden afgezien. Het gemeentelijk belang gelegen in de handhaving van de Wet is groter dan verzoekers persoonlijke belang bij het voor het publiek geopend hebben van zijn winkel op zondagen. Verweerders hebben derhalve besloten handhavend op te treden tegen het voor het publiek openen van verzoekers winkel op zondagen door verzoeker een last onder dwangsom op te leggen. De dwangsom bedraagt € 1000,-- per geconstateerde overtreding tot een maximum van € 25.000,--.

Ter zitting hebben verweerders verder nog gesteld dat er, anders dan verzoeker stelt, geen beroep kan worden gedaan op het gewoonterecht, omdat hier geen sprake is van ongeschreven recht, maar het wettelijk regime van de Wet, waarin duidelijk is aangegeven wanneer verzoekers winkel gesloten dient te zijn voor het publiek.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto

artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.

Voor zover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.

5.2 Verzoeker heeft gesteld dat door hem niet in strijd met de Wet wordt gehandeld, omdat zijn bedrijf niet als winkel maar veeleer als een museum of galerie moet worden aangemerkt.

5.3 De voorzieningenrechter deelt die opvatting niet. Dat het bedrijf van verzoeker geen museum is, zodat de hiervoor in artikel 10 van het Vrijstellingenbesluit geregelde uitzondering op het verbod hierop niet van toepassing is, is reeds door de voorzitter van het College (toen de voorzieningenrechter), geoordeeld in zijn uitspraak van 18 februari 1993 met zaaknummer 92/2052/072/038. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om hier thans anders over te oordelen. Gelet op de feitelijke activiteiten in het pand van verzoeker - waarbij het in hoofdzaak blijkt te gaan om de verkoop van (al dan niet zelf bewerkte) sieraden en edelstenen aan particulieren - is het bedrijf van verzoeker naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen museum maar een winkel in de zin van artikel 1 van de Wet.

De voorzieningenrechter overweegt verder dat, indien het bedrijf wordt aangemerkt als een galerie, dit niet het door verzoeker gewenste gevolg zou hebben dat zijn bedrijf op zondag geopend mag zijn. Zoals het College reeds oordeelde in zijn uitspraak van 26 mei 2004 (AWB 03/778), zijn galeries voor het publiek toegankelijke besloten ruimten, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht en zijn dit daarmee winkels in de zin van artikel 1 van de Wet. De voorzieningenrechter wijst erop dat voor galeries in de Wet noch het Vrijstellingenbesluit een uitzondering op het verbod is opgenomen, en dat in de Verordening niet is voorzien in een ontheffingsmogelijkheid. Voor galeries is dus in de gemeente Elburg het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wet onverkort van toepassing.

5.4 Verweerders hebben zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt gesteld dat geen wettelijk voorschrift valt aan te wijzen op grond waarvan openstelling van de winkel van verzoeker op de zondagmiddag kan worden toegestaan en dat legalisering van de met de Wet strijdige situatie niet mogelijk is.

5.5 Ook overigens behoefde voor verweerders geen aanleiding te bestaan om van handhavend optreden af te zien. Dat, zoals verzoeker stelt, de zondagopenstelling van B geen onrust in de binnenstad van Elburg veroorzaakt, omdat het publiek grotendeels bestaat uit beschaafde senioren, en het bedrijf - anders dan de horecabedrijven in de binnenstad - geen overlast veroorzaakt, kan niet tot die conclusie leiden.

5.6 Evenmin deelt de voorzieningenrechter het standpunt van verzoeker dat sprake is van religieuze discriminatie. Het verbod om een winkel op zondagen geopend te hebben is niet door verweerders, maar door de wetgever in de Wet geregeld. De Wet biedt de gemeenteraad de mogelijkheid om ten hoogste 12 koopzondagen per jaar aan te wijzen, maar verplicht hiertoe niet. De gemeenteraad van Elburg heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid, waardoor voor verzoekers winkel net als voor alle winkels in Elburg het in artikel 2, eerste lid, van de Wet geregelde verbod geldt.

5.7 Verzoeker heeft betoogd dat zijn bedrijf reeds vele jaren in de zomermaanden op zondagmiddag geopend is voor publiek en dat verweerders hiertegen nimmer hebben opgetreden. Er zou thans sprake zijn van gewoonterecht.

Voor zover verzoeker hiermee bedoeld heeft te betogen, dat hij aan het niet eerder optreden van verweerders tegen de zondagopenstelling van zijn winkel het vertrouwen mocht ontlenen dat verweerders hiertegen niet meer zouden optreden, en dat het bestreden besluit om handhavend op te treden in strijd moet worden geacht met de rechtszekerheid of het vertrouwensbeginsel, slaagt dit betoog niet. Het enkele tijdsverloop is hiervoor onvoldoende. Er is evenmin sprake geweest van een uitdrukkelijk gedogen van de zondagopenstelling van de winkel van verzoeker. Het standpunt van verweerders en de gemeenteraad in reactie op de aanvragen van verzoeker om de zondagopenstelling van zijn winkel te legaliseren in 2000, 2003, 2006, en 2008 is immers altijd eenduidig en negatief geweest. Het was verzoeker derhalve bekend, dat het beleid in Elburg erop is gericht, dat geen zondagopenstelling van winkels wordt toegestaan, en dat niet wordt meegewerkt aan legalisering van de openstelling van zijn winkel op zondagmiddag voor publiek.

5.8 Het beroep van verzoeker op het gelijkheidsbeginsel is naar voorlopig oordeel onvoldoende onderbouwd en kan niet slagen. Niet alleen vormt de door verzoeker genoemde campingwinkel geen vergelijkbaar geval, omdat dit bedrijf niet in de binnenstad van Elburg is gevestigd, maar bovendien hebben verweerders ter zitting aangegeven, dat zal worden onderzocht of dit bedrijf ook geopend is voor publiek op zondagen, en dat hiertegen zo nodig zal worden opgetreden.

5.9 Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat het handhavend optreden niet zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat hangende de beslissing op bezwaar van handhaving dient te worden afgezien.

5.10 Ten slotte is de voorzieningenrechter, anders dan verzoeker, vooralsnog van oordeel dat de hoogte van de dwangsom in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden maatschappelijk belang. Gelet op de dringende wens van verzoeker om zijn winkel op zondagen te openen voor publiek en de beoogde werking van de dwangsom, die ertoe strekt dit te voorkomen, konden verweerders in redelijkheid een bedrag van € 1000,- per geconstateerde zondagopenstelling met een maximum van € 25.000,-- vaststellen.

5.11 De conclusie is dat het verzoek dient te worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Leliveld als griffier, en uitgesproken in

het openbaar op 4 augustus 2009.