College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-01-2010, BL3114, AWB 09/1385

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Voorzieningenrechter

AWB 09/1385 7 januari 2010

12500 Winkeltijdenwet

A, te Tuitjenhorn, verzoeker,

gemachtigde: mr. O.H. Minjon, advocaat te Opmeer,

tegen

Burgemeester en wethouders van Harenkarspel, verweerders,

gemachtigde: mr. C.S. van Dalen, werkzaam bij de gemeente Harenkarspel (hierna: de gemeente).

Aan welk geding tevens als partij deelneemt:

Deen Winkels B.V., te Tuitjenhorn (hierna: Deen Winkels),

gemachtigde: mr. W.J.M. Loomans, advocaat te Hoorn.

1. De procedure

Bij besluit van 24 november 2009 hebben verweerders besloten om niet handhavend op te treden tegen Deen Winkels, zijnde exploitant van de Deen supermarkt te Tuitjenhorn, ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet).

Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 1 december 2009 bezwaar gemaakt.

Op 1 december 2009 heeft verzoeker de voorzieningenrechter van het College verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening verweerders te verplichten om binnen een nader te bepalen termijn te besluiten tot handhavend optreden jegens Deen Winkels, in die zin dat het - zo nodig onder dreiging van het verbeuren van dwangsommen - de Deen supermarkt te Tuitjenhorn verboden wordt op zondagen open te zijn.

Bij brief van 9 december 2009 heeft het College Deen Winkels in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Op 11 december 2009 heeft Deen Winkels bericht als partij aan het geding te willen deelnemen.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 16 december 2009, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Wet is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

"Artikel 2

1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

a. op zondag;

b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;

(…)

Artikel 3

1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.

2. (…)

3. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden of aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in die verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van die verboden te verlenen ten behoeve van:

a. op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of ontheffing mogelijk worden gemaakt;

(…)

Artikel 10

Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven."

" Artikel 10

De verboden, vervat in artikel 2, eerste lid van de wet gelden, in verband met de toeristische aantrekkingskracht van delen van de gemeente, niet op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag tussen 10.00 en 18.00 uur."

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Bij brief van 16 oktober 2009 heeft verzoeker aan verweerders verzocht om handhavend op te treden tegen iedere openstelling op zondag van de Deen supermarkt te Tuitjenhorn.

- Omdat een besluit van verweerders op voornoemd verzoek uitbleef, heeft verzoeker bij brief van 13 november 2009 bezwaar gemaakt tegen het niet tijdig nemen van een besluit.

- Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen waarna verzoeker het op 13 november 2009 gemaakte bezwaar heeft ingetrokken.

3. Het besluit ten aanzien waarvan een voorlopige voorziening is gevraagd

In het bestreden besluit wijzen verweerders erop dat de Verordening is vastgesteld bij besluit van de gemeenteraad van 1 april 1997. De Verordening is vervolgens op 24 april 1997 in werking getreden. Bij besluit van de gemeenteraad van 12 mei 2009 is de Verordening gewijzigd, welke wijziging in werking is getreden op 3 juli 2009. Krachtens artikel 10 van de Verordening is het winkelbedrijven toegestaan om geopend te zijn op de zondag tussen 10.00 en 18.00 uur.

Bij de beslissing omtrent handhaving dient te worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van die Verordening. De Deen supermarkt te Tuitjenhorn is op zondag geopend tussen 10.00 en 17.00 uur. Dat betekent dat er niet kan worden gesproken van overtreding van de door de raad vastgestelde Verordening. Verweerders hebben daarom besloten dat er geen mogelijkheid of aanleiding is om handhavend op te treden.

4. Het standpunt van verzoeker

Verzoeker heeft ter ondersteuning van het verzoek, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

Het spoedeisend belang is gelegen in de verstoring van de zondagsrust die de openstelling van de Deen supermarkt tot gevolg heeft. Aangezien de woning van verzoeker is gelegen naast het parkeerterrein van de supermarkt, ondervindt verzoeker geluidsoverlast van het komen en gaan van voertuigen en het rijden van winkelwagentjes.

Naar de mening van verzoeker hebben verweerders niet aannemelijk gemaakt dat er binnen de gemeente sprake is van een toeristische situatie waarin met recht toepassing gegeven kan worden aan het bepaalde in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de openstelling van alle winkels in de gehele gemeente, gedurende het gehele jaar, de in de gemeente gelegen toeristische attracties zou kunnen ondersteunen. Daarmee is artikel 10 van de Verordening onmiskenbaar in strijd met de Wet en dient aan die bepaling verbindende kracht te worden ontzegd. Dit brengt met zich dat handhavend optreden van verweerders ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet niet achterwege kan blijven, indien de Deen supermarkt te Tuitjenhorn desondanks op zondagen geopend is.

5. Het standpunt van verweerders

Het bezwaarschrift en het verzoek om voorlopige voorziening richten zich tegen het besluit van verweerders om niet handhavend op te treden. De bevoegdheid van verweerders om in voorkomende gevallen handhavend op te treden vindt zijn grondslag in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en niet in de Wet. Daarom is het College in de hoofdzaak niet bevoegd. Naar de mening van verweerders had het verzoek om voorlopige voorziening, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, moeten worden ingediend bij de rechtbank te Alkmaar. De voorzieningenrechter van het College is niet bevoegd om op het verzoek om voorlopige voorziening te oordelen.

Aangaande het spoedeisend belang hebben verweerders betoogd dat het voorkomen van geluidsoverlast geen belang is dat door de Verordening wordt beschermd. Bovendien moeten naast het belang van verzoeker het belang van de Deen supermarkt en de belangen van de klanten van die supermarkt afgewogen worden. Naar de mening van verweerders moeten de belangen van laatstgenoemde partijen prevaleren boven het belang van verzoeker.

De voorloper van de Wet is de Winkelsluitingswet 1976. Uit het verschil in naamgeving tussen deze wetten blijkt de gewijzigde opvatting van de wetgever over de rol van de overheid bij het bepalen van de openingstijden van winkels. Uitgangspunt van de Wet is dat winkels open zijn en dat winkeliers in onderlinge concurrentie de openingstijden vaststellen.

De Wet biedt de gemeenteraad de mogelijkheid om tot het oordeel te komen dat zondagsopenstelling gerechtvaardigd is met het oog op het op de gemeente gerichte toerisme. De bevoegdheid om te beslissen over een eventuele openstelling van winkels op zondag heeft de wetgever bij de plaatselijke overheid gelegd omdat deze het beste kan beoordelen of en in hoeverre er plaatselijk draagvlak is voor, en behoefte is aan openstelling op zondag. In de Wet, noch in de parlementaire geschiedenis, is een kwantitatieve eis gesteld aan het op de gemeente gericht toerisme. Naar aanleiding van verzoeken van winkeliers uit de gemeente om zondagsopenstelling gedurende het gehele jaar, hebben verweerders op 25 september 2008 opdracht gegeven om een onderzoek te starten naar het toeristisch karakter van de gemeente. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat verschillende toeristische attracties het toeristisch karakter van de gemeente benadrukken. Bovendien zijn er in de gemeente acht recreatieterreinen het gehele jaar geopend en draagt de golfbaan te Dirkshorn eveneens bij aan het toeristisch karakter van de gemeente. Naar aanleiding van deze uitkomsten van het onderzoek is de Verordening gewijzigd en is het winkelbedrijven met ingang van 3 juli 2009 toegestaan om op zondag geopend te zijn tussen 10.00 en 18.00 uur. Omdat aldus niet is komen vast te staan dat Deen Winkels de Verordening overtreedt, hebben verweerders bij het bestreden besluit besloten om niet handhavend op te treden.

6. Het standpunt van Deen Winkels

Met betrekking tot de bevoegdheid van de voorzieningenrechter om van het onderhavige verzoek kennis te nemen, refereert Deen Winkels zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter.

Het verzoek om voorlopige voorziening moet niet-ontvankelijk verklaard worden nu de materiële inhoud van het door verzoeker gemaakte bezwaar tegen het bestreden besluit moet worden aangemerkt als gericht tegen de vaststelling van de wijziging van de Verordening.

Verzoeker heeft geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. Onduidelijk is waarom de beslissing op het bezwaar niet kan worden afgewacht. Bovendien moeten ook de belangen van derden worden betrokken bij de vraag of verweerders handhavend moeten optreden. Het belang dat verzoeker heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening is van ondergeschikte betekenis.

Deen Winkels betogen voorts dat er, gelet op de jurisprudentie van het College, slechts aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening indien artikel 10 van de Verordening onmiskenbaar onverbindend moet worden geacht. Verweerders hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat de gemeente een toeristisch karakter heeft. Nu de zondagopenstelling van de winkels de aantrekkingskracht van de toeristische attracties niet hoeft te ondersteunen, moet de slotsom zijn dat artikel 10 van de Verordening niet onmiskenbaar onverbindend is. Bovendien komt het verzoek niet voor toewijzing in aanmerking nu het te onbepaald van aard is en er - na eventuele schorsing van het bestreden besluit - niet slechts één rechtens te nemen beslissing resteert.

7. De beoordeling van het geschil

7.1 Met betrekking tot de bevoegdheid van de voorzieningenrechter om van het verzoek om voorlopige voorziening kennis te nemen, overweegt de voorzieningenrechter dat uit de geschiedenis en totstandkoming van de Wet, in samenhang gelezen met de geschiedenis en totstandkoming van de voorganger van deze Wet, de Winkelsluitingswet 1976, blijkt dat de wetgever aan het College de bevoegdheid heeft toegekend kennis te nemen van alle op grond van deze wetten genomen besluiten. In eerdere uitspraken - zie de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 17 oktober 2001 (AWB 01/55; ‹rechtspraak.nl›, LJN AD4953) en de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 7 april 2006 (AWB 06/288; ‹rechtspraak.nl›, LJN AX3286) - heeft het College overwogen dat gelet op doel en strekking van artikel 10 van de Wet, waarbij aan het College ter zake van de materie ten gronde uitdrukkelijk competentie is verleend ten aanzien van alle op grond van de Wet genomen besluiten, alsmede op grond van overwegingen, ontleend aan de wenselijkheid van concentratie van rechtspraak, het College ook in de hoofdzaak van een geschil als het voorliggende bevoegd is te achten. Daarmee is ook de bevoegdheid van de voorzieningenrechter gegeven.

7.2 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb in samenhang gelezen met artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.

Voor zover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.

7.3 Aldus ziet de voorzieningenrechter zich geplaatst voor de vraag of verzoeker een spoedeisend belang heeft dat noodzaakt tot het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande het volgende.

Op grond van de namens verzoeker ter zitting overgelegde foto's stelt de voorzieningenrechter vast dat de woning van verzoeker is gelegen in de onmiddellijke nabijheid van het parkeerterrein van de Deen supermarkt. Verzoeker heeft onweersproken gesteld dat hij op zondag geluidsoverlast ondervindt vanwege de openstelling van de betreffende supermarkt. Ter zitting heeft verzoeker echter niet duidelijk weten te maken dat bedoelde geluidsoverlast voor hem dermate belastend is dat daarom onverwijlde spoed geboden is bij het treffen van de gevraagde voorziening. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook niet aannemelijk geworden dat onverkorte toepassing van het bestreden besluit voor verzoeker een nadeel van een zodanige aard en omvang met zich brengt, dat op die grond onverwijlde spoed geboden zou zijn bij het treffen van een voorziening.

7.4 Hiervan uitgaande kan in beginsel slechts aanleiding zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening indien - ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht - ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerders ingenomen standpunt juist is en het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven.

7.5 Kernpunt van het standpunt van verzoeker is dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven omdat het steunt op artikel 10 van de Verordening. Dat artikel mist verbindende kracht, aldus verzoeker.

De voorzieningenrechter ziet zich aldus, bij wege van exceptieve toets, geplaatst voor de beantwoording van de vraag of artikel 10 van de Verordening verbindende kracht heeft. Gelet op de aard van deze procedure ligt het verzoek om voorlopige voorziening bij ontkennende beantwoording van die vraag pas dan op die grond voor toewijzing gereed, wanneer die onverbindendheid als 'onmiskenbaar' zou moeten worden gekwalificeerd. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

7.5.1 Zoals de voorzieningenrechter reeds eerder heeft overwogen in zijn uitspraken van 26 september 2007 (AWB 07/523; ‹rechtspraak.nl›, LJN BB4274) en 11 maart 2009 (AWB 09/126; ‹rechtspraak.nl›, LJN BH5474) komt verweerders een niet onbeperkte mate van ruimte toe bij de beoordeling of er sprake is van voor de toepassing van artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet relevante toeristische aantrekkingskracht. Zeker niet wanneer de in artikel 3, derde lid, van de Wet aan de raad geattribueerde bevoegdheid wordt geplaatst in het perspectief van de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet en de Winkelsluitingswet 1976. De conclusie kan dan geen andere zijn dat bij het vormen van het oordeel of er sprake is van toeristische aantrekkingskracht als hiervoor bedoeld door de gemeenteraad niet uit het oog mag worden verloren dat het hier een uitzondering betreft op de hoofdregel dat winkels op zondag in beginsel gesloten zijn.

Het voorgaande betekent dat de woorden 'toerisme' en 'aantrekkingskracht voor dat toerisme' strikt dienen te worden geïnterpreteerd, aangezien bij een andere benadering het verbod tot zondagsopenstelling zoals vervat in artikel 2, eerste lid, van de Wet, feitelijk illusoir zou worden gemaakt. Dat betekent dat wanneer natuur- of stedeschoon, toeristische recreatiecentra en toeristische evenementen zich niet in betekenende mate onderscheiden van datgene wat ter zake bij vele andere gemeenten voor handen is, deze omstandigheden op zichzelf noch tezamen de toeristische aantrekkingskracht kunnen vormen waarop artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet het oog heeft. Bij een andere interpretatie zou het uitzonderingskarakter van de desbetreffende bepaling teloor gaan. Het zal moeten gaan om toeristische trekpleisters die, los van de gelegenheid tot winkelen, zelf in een in aanmerking te nemen mate toeristen naar de desbetreffende gemeente of de(e)l(en) van de gemeente trekken.

7.5.2 Verzoeker en verweerders zijn het niet eens over het antwoord op de vraag of een, voor de toepassing van artikel 3, derde lid, onder a, van de Wet relevante mate van toerisme op de gemeente is gericht.

Verzoeker heeft zich op het standpunt gesteld dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord en dat in de gemeente van enig noemenswaardig toerisme geen sprake is, althans niet in die mate dat een ruimere openstelling van winkels op zondagen wordt gerechtvaardigd. Bovendien valt niet in te zien dat een verruimde openstelling van winkels de in de gemeente gelegen toeristische attracties kan ondersteunen. Verweerders hebben zich beroepen op de uitkomsten van een in 2008 uitgevoerd onderzoek, waaruit de toeristische aantrekkingskracht van de gemeente zou zijn gebleken.

7.5.3 Aan verzoeker kan worden toegegeven dat in de stukken aanknopingspunten zijn te vinden voor twijfel aan de juistheid van het oordeel van de gemeenteraad omtrent de toeristische aantrekkingskracht van de gemeente. In het voorstel tot wijziging van de Verordening van verweerders aan de gemeenteraad van 17 februari 2009 is vermeld dat is geïnventariseerd welke toeristische aspecten van de gemeente wellicht kunnen worden gehanteerd voor de beoogde verruiming van de winkelopenstelling. Uit het voorstel blijkt echter niet dat de toeristische aantrekkingskracht van de in het voorstel genoemde attracties is onderzocht, en indien dat onderzoek heeft plaatsgevonden, hoe die aantrekkingskracht moet worden beoordeeld. De voorzieningenrechter vindt voor dit oordeel steun in de volgende passage uit het genoemde voorstel:

"Of de bovenvermelde toeristische aspecten van een voldoende gewicht zijn om de door u beoogde wijziging te kunnen onderbouwen (althans: in een juridische procedure te kunnen handhaven), kan niet met zekerheid worden gezegd. Het antwoord op die vraag zal moeten blijken uit een (eventuele) rechterlijke toetsing of een beslissing van de Minister van Binnenlandse Zaken. Indien een gemeente ten onrechte het toerisme-argument hanteert om via een verordening winkelopenstellingen op de zondag mogelijk te maken, kan de betreffende verordening op dat punt onverbindend worden verklaard door de rechter of worden vernietigd door de Minister van Binnenlandse Zaken.

Onze eerdere opmerking dat de door uw raad gewenste verruiming van de zondagopenstellingen volgens de letter van de wet mogelijk is, moet dan ook in die zin nadrukkelijk worden genuanceerd."

Verweerders, daarin gesteund door Deen Winkels, hebben van hun kant benadrukt dat de gemeente een recreatief karakter heeft, in de vorm van: natuurschoon, historie en creatief cultureel. Daarnaast beschikt de gemeente over een aanzienlijk aantal recreatiewoningen en campingstandplaatsen. De attracties trekken niet alleen toeristen uit de eigen gemeente maar ook uit de regio en daarbuiten.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er bij de voorzieningenrechter twijfel bestaat of de gemeenteraad in de onderhavige zaak terecht gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling. Die twijfel is echter, in het licht van de discussie tussen verzoeker en verweerders, niet dermate groot dat de voorzieningenrechter thans tot de conclusie moet komen dat de toeristische aantrekkingskracht van de door verweerders genoemde attracties zich niet in betekenende mate onderscheiden van datgene wat ter zake bij vele andere gemeenten voor handen is. Onder deze omstandigheden bestaat er in het kader van de onderhavige procedure geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 10 van de Verordening 'onmiskenbaar' onverbindend is en om die reden geen valide basis oplevert voor het bestreden besluit.

7.6 Dit leidt tot de conclusie dat de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten heeft kunnen vinden voor het oordeel dat hier ruimte is voor ernstige twijfel als omschreven in de in paragraaf 7.4 weergegeven toetsingsmaatstaf.

Ook in hetgeen overigens door verzoeker is aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

8. De beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.