College van Beroep voor het bedrijfsleven, 29-06-2010, BM9474, AWB 08/746 AWB 08/753 AWB 08/760 t/m AWB 08/765

AWB 08/746, 08/753, 08/760 t/m 08/765 29 juni 2010

18050 Elektriciteitswet 1998

1) Westland Infra Netbeheer B.V., te Poeldijk (hierna: Westland), appellante in zaak AWB 08/746,

gemachtigde: mr. R. Voogt, advocaat te Utrecht;

2) Enexis B.V., te Rosmalen (voorheen Essent Netwerk B.V.; hierna: Enexis), appellante in zaak AWB 08/753,

gemachtigden: mr. P.J. Kreijger en mr. P.D. van den Berg, advocaten te Amsterdam;

3) Liander N.V., te Arnhem (voorheen N.V. Continuon Netbeheer; hierna: Liander), appellante in zaak AWB 08/760,

gemachtigden: mr. P. Glazener en mr. B.M. Winters, advocaten te Amsterdam;

4) Endinet Regio Eindhoven B.V., te Eindhoven (voorheen NRE Netwerk B.V.; hierna: Endinet), appellante in zaak AWB 08/761,

gemachtigden: mr. R. Elkerbout en mr. drs. J.E. Janssen, advocaten te Amsterdam;

5) Stedin B.V., te Rotterdam (hierna: Stedin), appellante in zaak AWB 08/762,

gemachtigden: mr. drs. M.G.A.M. Custers en mr. M.W.F. Oosterhuis, advocaten te Amsterdam;

6) N.V. Rendo, te Meppel (hierna: Rendo), appellante in zaak AWB 08/763,

gemachtigde: mr. M. de Rijke, advocaat te Den Haag;

7) Netbeheer Nederland, te Arnhem (hierna: Netbeheer), appellante in zaak AWB 08/764,

gemachtigden: mr. J.E. Janssen en mr. R. Elkerbout, advocaten te Amsterdam;

8) Delta Netwerkbedrijf B.V., te Middelburg (hierna: Delta), appellante in zaak AWB 08/765,

gemachtigden: mr. H.C.M. van den Boezem en mr. A.W.C. Fenijn, advocaten in dienst van Delta,

tegen

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te Den Haag, verweerder,

gemachtigden: mr. B.J. Drijber en mr. E.C. Pietermaat, advocaten te Den Haag.

1. De procedure

Appellanten hebben allen tijdig beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 29 augustus 2008, waarbij verweerder voor de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010 voor de regionale netbeheerders elektriciteit heeft vastgesteld de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (de zogenoemde x-factor), de methode tot vaststelling van de kwaliteitsterm (de zogenoemde q-factor) en de methode tot vaststelling van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld.

Bij brieven van 10 en 13 maart 2009 heeft verweerder de op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend. Verweerder heeft hierbij ten aanzien van een aantal nader aangeduide stukken verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Op 23 oktober 2009 heeft het College bepaald dat, met uitzondering van één stuk, de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Alle appellanten hebben laten weten erin toe te stemmen dat het College uitspraak doet mede op grondslag van de stukken waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht.

Op 1 december 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, met uitzondering van Westland, hun standpunten hebben doen toelichten.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) bevat onder meer de volgende bepalingen:

"Artikel 5

(…)

2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit houdt bij de uitoefening van de hem op grond van deze wet en de Gaswet toegekende taken en bevoegdheden rekening met het belang van de bevordering van een elektriciteitsmarkt en een gasmarkt die niet-discriminatoir en transparant zijn en die gekenmerkt worden door daadwerkelijke mededinging en een doeltreffende marktwerking. (…)

Artikel 29

1. Het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd ten behoeve van afnemers, heeft betrekking op de ontvangst van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van opwekking van de elektriciteit en van de aansluiting waar de elektriciteit op het Nederlandse net is gebracht, of op het invoeden van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van ontvangst van de elektriciteit.

2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. (…)

Artikel 41

1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt, met inachtneming van het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van afnemers de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van het transport worden bevorderd, voor netbeheerders, met uitzondering van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, van de kwaliteitsterm en van het rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld, vast.

2. (…)

3. De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering heeft onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economische verkeer gebruikelijk en dat de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders wordt bevorderd.

4. De kwaliteitsterm geeft de aanpassing van de tarieven in verband met de geleverde kwaliteit aan en heeft ten doel netbeheerders te stimuleren om de kwaliteit van hun transportdienst te optimaliseren.

5. De rekenvolumina die een netbeheerder gebruikt bij het voorstel, bedoeld in artikel 41b, zijn gebaseerd op daadwerkelijk gefactureerde volumina in eerdere jaren, of worden door de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit geschat indien deze betrekking hebben op nieuwe tarieven.

Artikel 41a

1. Ten behoeve van het voorstel, bedoeld in artikel 41b, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit voor iedere netbeheerder afzonderlijk voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar vast:

a. de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering,

b. de kwaliteitsterm, en

c. het rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld.

2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan het in het eerste lid, onderdeel c, bedoelde rekenvolume gedurende de in dit lid bedoelde periode wijzigen.

Artikel 41b

1. Iedere netbeheerder zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor de uitvoering van de taken genoemd in artikel 16, eerste lid, met inachtneming van:

a. het uitgangspunt dat de kosten worden toegerekend aan de tariefdragers betreffende de diensten die deze kosten veroorzaken,

b. de tariefstructuren vastgesteld op grond van artikel 36 of 37,

c. het bepaalde bij of krachtens artikel 41a, en

d. de formule

TIt = (1 + (cpi - x + q) / (100) ) TIt-1,

waarbij

TIt = de totale inkomsten uit de tarieven in het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in jaar t en het op basis van artikel 41a, eerste lid, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld;

TIt-1 = de totale inkomsten uit de tarieven in het jaar voorafgaande aan het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in jaar t-1 en het op basis van artikel 41a, eerste lid, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld;

cpi = de relatieve wijziging van de consumentenprijsindex (alle huishoudens), berekend uit het quotiënt van deze prijsindex, gepubliceerd in de vierde maand voorafgaande aan het jaar t, en van deze prijsindex, gepubliceerd in de zestiende maand voorafgaande aan het jaar t, zoals deze maandelijks wordt vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek;

x = de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering;

q = de kwaliteitsterm, die de aanpassing van de tarieven in verband met de geleverde kwaliteit aangeeft.

2. (…)

Artikel 41c

1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders en voor onderscheiden tariefdragers, jaarlijks vast.

2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan de tarieven die zullen gelden in het jaar t corrigeren, indien de tarieven die golden in dat jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t:

a. bij rechterlijke uitspraak of met toepassing van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht zijn gewijzigd;

b. zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens en de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, indien hij de beschikking had over juiste of volledige gegevens, tarieven zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijke mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven;

c. zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijke gegevens daarvan afwijken.

(…)

Artikel 42

1. De tarieven treden in werking op een door de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit te bepalen datum en gelden tot 1 januari van het jaar, volgend op de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de tarieven.

2. Indien op 1 januari de tarieven voor het volgende jaar nog niet zijn vastgesteld, gelden de tarieven tot de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de tarieven voor het volgende jaar.

3. (…)"

"Artikel VIa

1. Het beheer van een net met een spanningsniveau van 110 kV of van 150 kV door de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet ingevolge de in artikel I, onderdeel A, voorgestelde wijziging van artikel 10, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998, geschiedt voor zover dat en op een wijze die in overeenstemming is met de rechten van derden die voortvloeien uit een overeenkomst met betrekking tot dat net.

(…)

Artikel X

In afwijking van artikel 41a, eerste lid, en artikel 41e, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 bedraagt de in die artikelen bedoelde periode, welke aanvangt met ingang van 1 januari 2007, één jaar.

Artikel Xa

Bij de vaststelling van de tarieven, bedoeld in artikel 41c, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 voor het jaar 2008 wordt de formule, vervat in artikel 41b, eerste lid, onderdeel d, van de Elektriciteitswet 1998, toegepast met een zodanige correctie voor de gevolgen van de wijziging in het beheer van de netten met een spanningsniveau van 110 kV of 150 kV door de in artikel I, onderdeel A, voorgestelde wijziging van artikel 10, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998, dat deze wijziging geen gevolgen heeft voor de betrokken netbeheerders anders dan voortvloeit uit de wijziging van het beheer."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Verweerder heeft het bestreden besluit met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb voorbereid.

- Voorafgaand aan de totstandkoming van het ontwerpbesluit heeft verweerder onder meer informerend en consulterend overleg gevoerd met een klankbordgroep, samengesteld uit vertegenwoordigers van de netbeheerders en Netbeheer, alsmede met een klantencontactgroep.

- Op 30 augustus 2007 heeft verweerder het ontwerpbesluit bekend gemaakt.

- Op 24 september 2007 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.

- Appellanten hebben allen een zienswijze naar voren gebracht.

- Naar aanleiding van een zienswijze over het corrigeren van de gemeten productiviteitsverandering voor catch-up, heeft verweerder Oxera Consulting Ltd (hierna: Oxera) verzocht een second opinion te verrichten op de analyse van verweerder, waarover Oxera in april 2008 een rapport heeft uitgebracht (hierna: het Oxera-rapport).

- Op 25 april 2008 heeft verweerder een aanvullend ontwerpbesluit bekend gemaakt.

- Een aantal appellanten heeft naar aanleiding hiervan zienswijzen naar voren gebracht.

- Verweerder heeft vervolgens op 29 augustus 2008 het hieronder weergegeven bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Ingevolge artikel 41, eerste lid, van de Wet heeft verweerder bij het bestreden besluit voor de regionale netbeheerders elektriciteit voor de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010 (de vierde reguleringsperiode) de methode tot vaststelling van de x-factor, de q-factor en de rekenvolumina vastgesteld. In bijlage 1 bij het bestreden besluit zijn de methoden van de x-factor en de rekenvolumina in rekenkundige formules uitgewerkt. Bijlage 2 bevat een uitwerking van de methodiek voor de WACC (Weighted Average Cost of Capital). In bijlage 3 is de methode van overdracht van het beheer van HS-netten uitgewerkt. In bijlage 4 is de methode van de q-factor in rekenkundige formules vervat. Bijlage 5 bevat een bespreking van de zienswijzen.

In het bestreden besluit heeft verweerder onder meer het volgende overwogen.

3.1 Voor verweerder zijn de doelstellingen van de wetgever, zoals verwoord in artikel 41 van de Wet en de artikelen X en Xa van de Won, leidend geweest bij het te hanteren beoordelingskader. Verweerder interpreteert deze wettelijke doelstellingen (bevorderen doelmatigheid van de bedrijfsvoering, geen rendement hoger dan gebruikelijk, bevorderen gelijkwaardigheid in de doelmatigheid, bevorderen meest doelmatige kwaliteit van het transport en optimaliseren kwaliteit van de transportdienst, faciliteren van de beheeroverdracht van de HS-netten) als volgt.

Er is sprake van een doelmatige bedrijfsvoering als een netbeheerder alleen die kosten kan terugverdienen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van zijn wettelijke taken. Bedrijven die beter presteren dan de efficiëntiedoelstelling mogen het extra behaalde rendement houden. Omdat netbeheerders dit extra rendement boven het redelijk rendement gedurende de reguleringsperiode mogen behouden, worden zij geprikkeld om de doelmatigheid van hun bedrijfsvoering te vergroten.

De zinsnede in artikel 41, eerste lid, van de Wet 'ten behoeve van afnemers' betekent dat uiteindelijk afnemers moeten profiteren van doorgevoerde efficiëntieverbeteringen. Daarom mogen netbeheerders het extra rendement boven het redelijk rendement slechts tijdelijk behouden en dienen de netbeheerders de behaalde voordelen op termijn door te geven aan de afnemers. Verweerder zorgt hiervoor via de toepassing van maatstafconcurrentie als reguleringsinstrument. De prestaties van de netbeheerders in het verleden bepalen hierbij de efficiëntiedoelstellingen voor de toekomst.

De doelstelling dat de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid moet worden bevorderd, betekent dat elke netbeheerder een even grote kans moet hebben om de efficiëntiedoelstelling te behalen. Historische kostenverschillen en kostenverschillen als gevolg van objectiveerbare regionale verschillen (ORV's) mogen hierbij geen rol spelen. Met het opleggen van een individuele x-factor op de inkomsten kan verweerder het wegwerken van (historische) efficiëntieverschillen niet direct afdwingen. De netbeheerder wordt slechts gestimuleerd om zijn kosten te reduceren en zijn bedrijfsvoering daarmee doelmatig in te richten. Verschillen in tarieven zijn gerechtvaardigd indien daar verschillen in kosten aan ten grondslag liggen. De doelstelling is om verschillen in inkomsten per prestatie (output) tussen netbeheerders weg te werken.

Bij de termen 'doelmatige kwaliteit' en 'optimaliseren van kwaliteit' gaat het er om dat de netbeheerder een betrouwbaarheidsniveau nastreeft waarbij een zo hoog mogelijke vorm van betrouwbaarheid wordt geleverd tegen zo laag mogelijke kosten. Een netbeheerder die een hoger dan gemiddelde kwaliteit levert (gemeten in het aantal storingsminuten), krijgt hiervoor via de q-factor een beloning door een verhoging van de totale inkomsten. Een netbeheerder die onder het gemiddelde presteert, krijgt een korting. Zo worden netbeheerders geprikkeld een optimale balans te vinden tussen doelmatigheid en kwaliteit.

Ingevolge artikel X van de Won is de duur van derde reguleringsperiode beperkt tot een jaar. Artikel Xa van de Won regelt de aanpassing van de totale inkomsten ten behoeve van de tarieven voor 2008 ten opzichte van die voor 2007. Artikel Xa van de Won heeft geen betrekking op de bevoegdheid van verweerder om voor de vierde reguleringsperiode een nieuw methodebesluit te nemen. Hiervoor biedt artikel 41 van de Wet het relevante juridische kader. De correctiemogelijkheid van artikel Xa van de Won is alléén bedoeld voor de 'betrokken netbeheerders', de netbeheerders die rechtstreeks bij de overdracht zijn betrokken, zijnde de netbeheerders die tot 1 januari 2008 het beheer van de HS-netten hadden én de netbeheerder die vanaf 1 januari 2008 het beheer van de HS-netten heeft (TenneT).

3.2 De methode tot vaststelling van de x-factor.

3.2.1 Verweerder beoogt aan het einde van de vierde reguleringsperiode (het jaar 2010) de doelstellingen van de wetgever te behalen. Verweerder verwerkt deze doelstellingen in de hoogte van de eindinkomsten. De eindinkomsten zijn daarom gelijk gesteld aan de verwachte kosten voor het jaar 2010. Elke netbeheerder krijgt slechts een vergoeding voor de efficiënte kosten per eenheid output en een vergoeding voor kosten die veroorzaakt worden door ORV’s. Met behulp van de x-factor zorgt verweerder er voor dat de begininkomsten in het jaar 2007 zich ontwikkelen naar de eindinkomsten in het jaar 2010. Voordat verweerder deze exercitie doorvoert, standaardiseert hij allereerst de prestaties van de netbeheerders.

3.2.2 Verweerder standaardiseert de prestaties van netbeheerders op drie manieren: standaardisatie van economische kosten door uniforme verslagleggingregels te bepalen, standaardisatie van het redelijk rendement en standaardisatie van de afzet door een uniforme outputmaatstaf (samengestelde output) te bepalen.

Verweerder stelt het redelijk rendement gelijk aan de WACC. De reële WACC (voor belastingen) voor regionale netbeheerders elektriciteit wordt voor de vierde reguleringsperiode vastgesteld op 5,5%.

De samengestelde output is een eenduidige norm voor de prestaties van de netbeheerders. Deze norm is een eenduidige waardering (in euro) van de afzet van elke netbeheerder in de verschillende categorieën. Met behulp van de samengestelde output maakt verweerder de kosten van netbeheerders vergelijkbaar. Dit gebeurt door de gestandaardiseerde economische kosten aan de samengestelde output te relateren.

3.2.3 Verweerder definieert de begininkomsten van de vierde reguleringsperiode voor elke netbeheerder afzonderlijk als de totale inkomsten voor het jaar 2007, zoals die volgens de wettelijke formule in artikel 41b, eerste lid, onder d, van de Wet gebruikt worden ter bepaling van de totale inkomsten voor het jaar 2008. De begininkomsten zijn zodoende gelijk aan het product van de (gecorrigeerde) tarieven in het jaar 2007 en de rekenvolumina voor de vierde reguleringsperiode.

3.2.4 De eindinkomsten definieert verweerder als de inkomsten die in het jaar 2010 voor elke netbeheerder afzonderlijk resulteren nadat in de drie jaren van de vierde reguleringsperiode de x-factor is toegepast. Verweerder beoogt de x-factor zodanig vast te stellen dat de eindinkomsten een niveau hebben waarbij verweerder de beoogde doelstellingen van de x-factor zo veel als mogelijk bereikt. Dit betekent dat de inkomsten van netbeheerders zullen bestaan uit een vergoeding voor de (sector)efficiënte kosten per eenheid output (inclusief een redelijk rendement) en een vergoeding voor eventuele ORV's.

3.2.5 Verweerder bepaalt de verwachte efficiënte kosten per eenheid output voor het jaar 2010 op basis van de efficiënte kosten per eenheid output voor het jaar 2007 en een verwachte productiviteitsverandering.

Bij de bepaling van de efficiënte kosten per eenheid output neemt verweerder, net als in de derde reguleringsperiode, de gemiddelde prestaties van de netbeheerders als maatstaf.

Verweerder bepaalt de verwachte efficiënte kosten per eenheid output voor het jaar 2010 op basis van de efficiënte kosten per eenheid output voor het jaar 2007 en een verwachte productiviteitsverandering over de jaren 2007 tot en met 2010.

Verweerder schat voor de berekening van de output voor het jaar 2007 de volumina voor het jaar 2007 door deze gelijk te stellen aan de volumina voor het jaar 2006, omdat de gerealiseerde volumina voor het jaar 2007 niet tijdig beschikbaar zijn.

De verwachte productiviteitsverandering baseert verweerder op de gerealiseerde prestaties van netbeheerders uit het recente verleden, namelijk tussen de jaren 2003 tot en met 2006. Verweerder kan geen recentere gegevens meenemen bij deze berekening, omdat verweerder op het moment van inwerkingtreding van de vastgestelde x-factoren niet beschikt over kostendata van netbeheerders over het jaar 2007. Op basis van de kostendata van deze jaren kan verweerder per netbeheerder de verandering in productiviteit meten. Concreet gaat het dan om drie metingen van de productiviteitsverandering: één meting van het jaar 2006 ten opzichte van het jaar 2005, één meting van het jaar 2005 ten opzichte van het jaar 2004 en één meting van het jaar 2004 ten opzichte van het jaar 2003. De productiviteitsverandering van netbeheerders wordt niet nagecalculeerd. Verweerder heeft hiertoe in de vorige reguleringsperiode besloten op verzoek van de netbeheerders en zet dit ook in de vierde reguleringsperiode voort.

In de derde reguleringsperiode werd de gemeten productiviteitsverandering gecorrigeerd voor catch-up, terwijl dat nu niet meer wordt gedaan. In de reactie op de zienswijzen (bijlage V) heeft verweerder de beslissing als volgt toegelicht.

De correctie is ten eerste niet meer nodig vanwege aanpassingen in de reguleringssystematiek. Verweerder bepaalt, anders dan voorheen, het efficiënte kostenniveau op basis van de gemiddelde kosten van alle netbeheerders. Deze kosten bevatten ook het nog niet weggewerkte deel van de efficiëntieverschillen tussen inefficiënte netbeheerders en de best presterende netbeheerders. Indien er dus nog efficiëntieverschillen bestaan, is er nog een mogelijkheid voor netbeheerders om deze weg te werken. In dat geval hoeft de verwachte productiviteitsverandering niet beperkt te worden tot de gerealiseerde frontier shift. Er is ten opzichte van het gemiddelde kostenniveau immers ook nog ruimte om catch-up te realiseren. De inkomsten van netbeheerders die al efficiënt zijn, kunnen met de productiviteitsverandering worden gekort, doordat zij kosten hebben die lager zijn dan het gemiddelde kostenniveau. Of anders geformuleerd: door de wijziging van de reguleringssystematiek staat nu de verwachte productiviteitsverbetering van een gemiddelde netbeheerder centraal. Een correctie van de productiviteitsverandering in verband met catch-up past hierin niet, omdat deze correctie probeert een goede inschatting te bewerkstelligen van de productiviteitsverandering van de best presterende netbeheerders en niet van een gemiddelde netbeheerder.

De correctie van de productiviteitsverandering in verband met catch-up is ten tweede niet nodig, gelet op de ontwikkeling van de efficiëntieverschillen sinds het begin van de regulering (het jaar 2000) ten opzichte van de gegevens uit een recent jaar (het jaar 2006). Zo bedroeg het gemiddelde verschil in efficiëntie tussen de netbeheerders in 2000 ongeveer 10%, terwijl dit in het jaar 2006 vrijwel is verdubbeld. Op basis van deze cijfers kan niet geconcludeerd worden dat de inefficiënte netbeheerders even efficiënt als de efficiënte netbeheerders zijn geworden, of dat inefficiënties grotendeels zijn weggewerkt. Netbeheerders die in 2000 niet het meest efficiënt waren, zijn in 2006 voor een groot deel nog steeds inefficiënter dan de meest efficiënte netbeheerder. In de afgelopen jaren lijkt er niet veel sprake te zijn van het realiseren van catch-up. De in de tweede reguleringsperiode gemeten productiviteitsverandering lijkt daarmee grotendeels toe te rekenen te zijn aan de frontier shift. Het rapport van Oxera laat theoretisch zien dat er pas aanleiding zou kunnen zijn voor correctie van de productiviteitsverandering in verband met catch-up indien de netbeheerders meer dan de helft van de catch-up die aan het begin van de meetperiode bestaat hebben weggewerkt. De gedachte hierachter is dat wanneer nog minder dan de helft van de catch-up is gerealiseerd, een nog minimaal even groot deel (de helft of meer) van de catch-up te realiseren is. Het niet corrigeren van de productiviteitsverandering voor de al gerealiseerde catch-up is dan geen probleem. De ongecorrigeerde gemeten productiviteitsverandering is dan nog steeds een goede schatting voor de komende reguleringsperiode. De netbeheerders zijn gezamenlijk immers nog in staat om een minimaal even groot deel van de inefficiënties in de periode na de productiviteitsmeting te realiseren. Met Oxera is verweerder van mening dat het corrigeren van de gemeten productiviteitsverandering voor catch-up leidt tot effecten die in strijd zijn met de doelstellingen van de wet, omdat netbeheerders hierdoor de mogelijkheid krijgen om rendementen te behalen die hoger zijn dan in het economisch verkeer gebruikelijk is.

3.2.6 Verweerder houdt sinds de derde reguleringsperiode rekening met het bestaan van eventuele ORV's.

Ingevolge artikel 16 van de Bijlage bij de Overeenkomst van 26 mei 2003 tussen de directeur DTe en de regionale netbeheerders elektriciteit met betrekking tot de regulering nettarieven elektriciteit in de periode 2001 t/m 2006 (hierna: de Overeenkomst) heeft verweerder het Engelse onderzoeksbureau The Brattle Group (hierna: Brattle) gedurende de jaren 2004 tot en met 2006 onderzoek laten doen naar het bestaan van ORV's voor regionale netbeheerders gas en elektriciteit. Verweerder gebruikt het eindrapport van Brattle bij de vaststelling van ORV's voor de regionale netbeheerders elektriciteit. Verweerder is van mening dat Brattle het onderzoek zorgvuldig heeft uitgevoerd, onder meer door de netbeheerders actief bij het onderzoek te betrekken.

Bij de bepaling en verrekening van ORV's hanteert verweerder de volgende uitgangspunten.

Ten eerste moet voldaan zijn aan drie criteria. Er moet sprake zijn van significantie: de gemiddelde kosten voor een mogelijk ORV moeten, uitgedrukt als percentage van de gestandaardiseerde economische kosten, voor ten minste één netbeheerder het sectorgemiddelde met meer dan 1%-punt overschrijden. Voorts moet een mogelijk ORV structureel zijn, dat wil zeggen houdbaar over de tijd. Ten slotte moet een ORV objectiveerbaar zijn, hetgeen het geval is indien de factor dan wel omstandigheid niet-beïnvloedbaar is door het management en indien het ORV objectief is vast te stellen.

Het tweede uitgangspunt is dat de verrekeningswijze van ORV's moet bijdragen aan de doelstellingen van de wetgever, met name dat netbeheerders (niet meer dan) een redelijk rendement behalen en dat sprake moet zijn van kostengeoriënteerde inkomsten. De totale inkomsten worden daarom gekoppeld aan de kosten van de netbeheerders.

Het derde uitgangspunt is dat verweerder de kosten van ORV’s vergoedt vanaf de eerstvolgende reguleringsperiode nadat zij door verweerder als ORV zijn aangemerkt. Op basis van de Wet en de Overeenkomst is verweerder niet verplicht tot correctie met terugwerkende kracht over de eerste en tweede reguleringsperiode. Bovendien leidt terugwerkende kracht tot onzekerheid bij afnemers, netbeheerders en investeerders over de rechtmatigheid van vroegere inkomsten en tarieven en het verloop van toekomstige tarieven en inkomsten.

Het vierde uitgangspunt is dat alleen sprake is van een ORV zolang deze aan alle criteria voldoet en blijft voldoen.

Het vijfde en laatste uitgangspunt is dat verweerder elke reguleringsperiode opnieuw factoren als ORV kan identificeren.

Op basis van het onderzoek van Brattle heeft verweerder in de derde reguleringsperiode geconcludeerd dat de factor 'lokale heffingen' (bestaande uit precariobelasting en gedoogbelasting) en de factor 'waterkruisingen' voldeden aan de criteria van een ORV. Als de precariobelasting wordt afgeschaft, worden lokale heffingen niet langer als ORV aangemerkt, aangezien dan niet langer aan het criterium van significantie wordt voldaan. Verweerder constateert dat hij op basis van het eindrapport van Brattle aansluitdichtheid niet heeft kunnen aanmerken als ORV. Verweerder heeft daarom in 2006 besloten een vervolgonderzoek uit te voeren. Verweerder is met de netbeheerders van mening dat, als aansluitdichtheid een ORV blijkt te zijn, hiermee in de vierde reguleringsperiode rekening moet worden gehouden. Verweerder heeft daarom besloten, voor zover nodig en mogelijk, dit besluit uit te breiden indien de resultaten van het nog lopende vervolgonderzoek daartoe aanleiding geven.

De wijze waarop verweerder corrigeert voor kosten van ORV's is gewijzigd ten opzichte van de vorige reguleringsperiode. In de derde reguleringsperiode werden de transporttarieven via nacalculatie separaat gecorrigeerd voor eventuele ORV's. Met ingang van deze periode vindt geen separate correctie meer plaats. De extra inkomsten die netbeheerders mogen verdienen vanwege de meerkosten van ORV's worden geïntegreerd in de totale inkomsten van de desbetreffende netbeheerders.

3.2.7 Uit de artikelen X en Xa van de Won volgt dat rekening moet worden gehouden met de effecten van de beheeroverdracht van de HS-netten van de regionale netbeheerders elektriciteit aan TenneT.

De beheeroverdracht heeft een kostenverlagend effect. Doordat de regionale netbeheerders elektriciteit na de beheeroverdracht de netbeheertaken niet meer uitvoeren voor wat betreft de HS-netten, verminderen immers de kosten van de regionale netbeheerders elektriciteit met de kosten van de HS-netten. Het gaat daarbij om de directe operationele kosten en om de kapitaalkosten.

De beheeroverdracht heeft ook een kostenverhogend effect. Dit wordt veroorzaakt doordat de inkoopkosten transport van de regionale netbeheerders elektriciteit na de beheeroverdracht toenemen. Na de beheeroverdracht dienen de regionale netbeheerders elektriciteit niet alleen te betalen voor transportcapaciteit op de EHS-netten, maar ook voor transportcapaciteit op de HS-netten. Het kostenverlagende en kostenverhogende effect kunnen grotendeels tegen elkaar worden weggestreept. Een uitzondering hierop zijn de kosten die toegerekend worden aan het transport voor direct aangeslotenen op de

HS-netten. Deze kosten worden direct door deze aangeslotenen betaald en vormen derhalve geen onderdeel van de inkoopkosten voor de regionale netbeheerders elektriciteit. Het effect hiervan is dat er per saldo sprake is van een kostendaling voor de regionale netbeheerders.

Er zijn voorts drie neveneffecten op de kosten van regionale netbeheerders elektriciteit geïdentificeerd die mogelijk kunnen optreden als gevolg van de beheeroverdracht.

Ten eerste is het mogelijk dat er synergievoordelen voor het beheer van de HS-netten optreden als gevolg van de overdracht, waardoor de extra inkoopkosten van regionale netbeheerders elektriciteit worden beperkt. Verweerder houdt bij het vaststellen van het effect van de beheeroverdracht op de kosten van de regionale netbeheerders elektriciteit in dit besluit nog geen rekening met deze effecten. In het algemeen loopt verweerder namelijk niet vooruit op verwachte ontwikkelingen in de omgeving van de netbeheerders die mogelijk een kostenverhogend of kostenverlagend effect hebben, tenzij een ontwikkeling in wetgeving is vastgelegd en het financiële effect ondubbelzinnig is vast te stellen. Hiervan is thans geen sprake.

Het tweede neveneffect heeft betrekking op eventuele door een regionale netbeheerder elektriciteit gerealiseerde kosten met een uniek eenmalig karakter, die gemaakt worden om de beheeroverdracht te faciliteren (hierna ook: meerkosten overdracht HS-netten). Het gaat dan om kosten die niet direct voortvloeien uit de uitvoering van taken die zijn neergelegd in artikel 16, eerste lid, van de Wet. Indien een regionale netbeheerder elektriciteit het financiële effect van dergelijke kosten in voldoende mate onderbouwt en indien dergelijke kosten aan een aantal criteria voldoen, dan houdt verweerder bij het bepalen van de effecten van de beheeroverdracht rekening met deze kosten.

Het derde neveneffect is het effect van de beheeroverdracht op de kosten van individuele regionale netbeheerders elektriciteit. Verweerder houdt rekening met de sectorbrede effecten van de beheeroverdracht op de kosten van de regionale netbeheerders elektriciteit. Verweerder houdt (behoudens meerkosten overdracht HS-netten) geen rekening met individuele effecten. Verweerder acht het compenseren van individuele effecten juridisch niet mogelijk en tevens niet noodzakelijk.

De beheeroverdracht en de daarmee gepaard gaande kosteneffecten leiden tot aanpassingen in de reguleringssystematiek en in het bijzonder tot een correctie van de begin- en eindinkomsten.

Verweerder houdt er bij het vaststellen van de begininkomsten ten eerste rekening mee dat er per saldo een kostendaling is als gevolg van de beheeroverdracht. De rekenvolumina zijn verminderd met de volumina van de direct aangeslotenen op de over te dragen HS-netten.

Ten tweede acht verweerder het redelijk dat de meerkosten overdracht HS-netten worden vergoed, mits sprake is van een wijziging in de omvang en samenstelling van het net, de kosten niet gerelateerd zijn aan Cross Border Lease (hierna: CBL) en sprake is van gerealiseerde kosten. De onderbouwing van de claims van de regionale netbeheerders elektriciteit dient daarnaast aan een aantal criteria te voldoen. Zo dient sprake te zijn van gerealiseerde kosten en van een causale relatie met de beheeroverdracht van de HS-netten. Omdat in de praktijk is gebleken dat de beheeroverdracht langer duurt dan vooraf ingeschat, acht verweerder het redelijk dat de netbeheerders mede worden gecompenseerd voor de gerealiseerde meerkosten van de HS-netten in de periode van 1 januari 2008 tot en met 30 juni 2008.

De derde wijziging betreft het effect van de beheeroverdracht op ORV's. Verweerder acht het onredelijk dat een regionale netbeheerder elektriciteit nog inkomsten vergoed krijgt voor een ORV dat betrekking heeft op een over te dragen HS-net. Om deze reden berekent verweerder de begininkomsten op een zodanige wijze dat het deel van de kosten in het ORV 'waterkruisingen' dat behoort tot de over te dragen HS-netten, niet wordt opgeteld bij de begininkomsten.

Bij het vaststellen van de eindinkomsten corrigeert verweerder ten eerste de berekening van de verwachte sectorbrede efficiënte kosten in het jaar 2010. Door de beheeroverdracht van de HS-netten valt het deel van de kosten ten behoeve van transport aan direct aangeslotenen op over te dragen HS-netten weg.

De tweede wijziging heeft betrekking op de samengestelde output. De samengestelde output wordt vastgesteld op basis van gestandaardiseerde (sector)tarieven en rekenvolumina zonder de volumes van direct aangeslotenen op HS-netten die worden overgedragen.

De derde wijziging ten aanzien van de eindinkomsten heeft betrekking op ORV's. Verweerder acht het onredelijk dat een netbeheerder nog inkomsten vergoed krijgt voor een ORV dat betrekking heeft op een over te dragen HS-net.

3.3 De methode tot vaststelling van de q-factor.

Verweerder beoogt met de kwaliteitsterm voor de vierde reguleringsperiode de doelstelling van de wetgever zoveel als mogelijk te behalen. De kwaliteitsterm dient om regionale netbeheerders elektriciteit te stimuleren om de optimale transportkwaliteit te behalen. Verweerder verwerkt deze doelstelling in de hoogte van de totale inkomsten. Dit doet verweerder door de totale inkomsten geleidelijk aan te passen (door middel van de q-factor) op basis van de geleverde kwaliteitsprestatie van netbeheerders en op basis van de doelmatigheidskorting. Voor wat betreft de begininkomsten gaat verweerder voor elke netbeheerder afzonderlijk uit van de totale inkomsten voor het jaar 2007, zoals bedoeld in artikel 41b, eerste lid, onder d, van de Wet. Deze inkomsten worden gebruikt ter bepaling van de totale inkomsten voor het jaar 2008. De begininkomsten zijn zodoende gelijk aan het product van de tarieven in het jaar 2007 en de rekenvolumina voor de vierde reguleringsperiode.

De methode om de q-factor te bepalen kan globaal als volgt worden weergegeven. Er wordt ten eerste een kwaliteitsnorm vastgesteld die gebaseerd is op de gemiddelde onderbrekingsduur in Nederland. Vervolgens wordt de gemiddelde onderbrekingsduur van een individuele netbeheerder berekend. Deze laatste wordt de kwaliteitsmeting genoemd. De kwaliteitsmeting wordt vervolgens vergeleken met de kwaliteitsnorm. Aan de verschillen tussen de kwaliteitsmeting en de kwaliteitsnorm worden bedragen gekoppeld die een netbeheerder bij zijn inkomsten kan optellen of in mindering moet brengen. Deze bedragen worden kwaliteitsprestaties genoemd. Als een netbeheerder een positieve kwaliteitsprestatie heeft (een lagere gemiddelde onderbrekingsduur dan de norm), mag deze netbeheerder meer inkomsten verdienen. Andersom worden de inkomsten van een netbeheerder lager bij een negatieve kwaliteitsprestatie (een lagere gemiddelde onderbrekingsduur dan de norm). De kwaliteitsprestaties worden vervolgens rekenkundig uitgesmeerd over de vierde reguleringsperiode ter bepaling van de q-factoren.

3.4 De methode tot vaststelling van de rekenvolumina.

Verweerder stelt ingevolge artikel 41, vijfde lid, van de Wet de rekenvolumina gelijk aan de gefactureerde volumina in het jaar 2006. Hij zal hierbij rekenvolumina schatten voor zover deze betrekking hebben op nieuwe tarieven.

Verweerder stelt geen rekenvolumina vast voor éénmalige aansluittarieven. Hiervoor geldt dat de gefactureerde volumina jaarlijks significant kunnen verschillen. Het is daarom niet zinvol om de tariefelementen die hier betrekking op hebben mee te nemen in de bepaling van de rekenvolumina. Dit betekent niet dat regionale netbeheerders elektriciteit meer inkomsten krijgen. Er wordt rekening gehouden met de inkomsten die verband houden met éénmalige aansluittarieven in de bepaling van de x-factoren. De kosten van netbeheerders worden verlaagd met de inkomsten uit éénmalige aansluittarieven, waardoor netbeheerders niet een extra vergoeding krijgen.

3.5 Met betrekking tot nacalculaties en verrekening van tarieven in de vierde reguleringsperiode heeft verweerder onder meer het volgende opgemerkt.

In verband met de stijging van de inkoopkosten transport als gevolg van de voorgenomen investeringen, waaronder enkele aanmerkelijke investeringen, van TenneT heeft verweerder besloten na te calculeren voor het verschil tussen de verwachte inkoopkosten transport en de werkelijke inkoopkosten transport die de sector heeft gemaakt in de vierde reguleringsperiode.

Als gevolg van onduidelijkheid over de beheeroverdracht van HS-netten was het niet mogelijk om voor 1 januari 2008 het onderhavige besluit vast te stellen. Het was daardoor evenmin mogelijk om de transporttarieven voor het jaar 2008 vast te stellen. Ingevolge artikel 42, tweede lid, van de Wet gelden daarom in het jaar 2008 de transporttarieven die voor het jaar 2007 zijn vastgesteld. Afnemers zouden hierdoor in hun belangen kunnen worden geschaad. Verweerder acht het om die reden en op basis van het wettelijk kader dat uitgaat van een continue regulering ter bevordering van de doelmatigheid niet meer dan redelijk om in de eerstvolgende tariefbesluiten het verschil tussen de transporttarieven die in 2008 zijn gehanteerd op basis van de tariefbesluiten van 31 januari 2007 en de transporttarieven op basis van de bij onderhavig besluit vast te stellen methoden en nog vast te stellen x-factoren, q-factoren en rekenvolumina te verrekenen.

3.6 Naar aanleiding van zienswijzen heeft verweerder Mazars Paardekooper en Hoffman N.V. (hierna: Mazars) onderzoek laten verrichten naar de financierbaarheid van de reguleringssystematiek (zie bijlage V bij het bestreden besluit). Mazars heeft ten aanzien van iedere regionale netbeheerder een rapportage uitgebracht en een overkoepelende analyse opgesteld van het beeld dat uit de rapportages per netbeheerder naar voren kwam.

Een netbeheerder wordt door Mazars als financierbaar beschouwd als hij over voldoende middelen beschikt om zijn wettelijke taken uit te voeren, indien de beoogde reguleringssystematiek voor de komende reguleringsperiode wordt toegepast. Concreet heeft Mazars bezien of de financiële middelen van de netbeheerders naar verwachting toereikend zijn om operationele kosten, belastingen en rentelasten te voldoen, de benodigde investeringen en mutaties in het werkkapitaal te financieren en dividend uit te keren. Daarnaast heeft Mazars de financiële positie van de netbeheerders beoordeeld op basis van financiële kengetallen uit het Handhavingsplan groepsfinancieringen van energiebedrijven van de minister van Economische Zaken.

Verweerder constateert samenvattend dat in het algemeen uit het onderzoek van Mazars blijkt dat de door de netbeheerders verwachte werkelijke inkomsten uit gereguleerde activiteiten toereikend zullen zijn om de verwachte redelijke en relevante uitgaven in de komende reguleringsperiode te financieren. Verweerder concludeert dat de reguleringssystematiek voor individuele netbeheerders evenredig en haalbaar is.

4. Het standpunt van Netbeheer

Alle appellanten hebben zich aangesloten bij één of meer beroepsgronden van Netbeheer, die blijkens haar statuten functioneert als brancheorganisatie van energienetbeheerders die actief zijn op de Nederlandse energiemarkt. Hieronder worden daarom eerst de gronden van Netbeheer weergegeven. Bij de standpunten van de overige appellanten zal worden aangegeven op welke punten zij zich hierbij hebben aangesloten en/of in aanvulling hierop argumenten hebben aangevoerd.

Netbeheer heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

4.1 Het methodebesluit is in strijd met de Won, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

Artikel 41a, eerste lid, van de Wet bepaalt dat een reguleringsperiode ten minste drie jaar en ten hoogste vijf jaar duurt. Met deze bepaling heeft de wetgever beoogd de netbeheerders en hun vermogensverschaffers over een langere periode zekerheid te bieden omtrent de hoogte van de doelmatigheidskorting op hun inkomsten. De Wet biedt geen mogelijkheid om tijdens de reguleringsperiode wijzigingen in de reguleringssystematiek aan te brengen. De wetgever heeft met artikel X van de Won een eenmalige afwijking van die systematiek toegestaan. De derde reguleringsperiode zou aanvankelijk van 2007 tot en met 2009 duren. Met de eenmalige verkorting van de derde reguleringsperiode tot één jaar heeft de wetgever niet beoogd dat verweerder de breed gedragen reguleringssystematiek voor de derde reguleringsperiode op belangrijke onderdelen, anders dan met betrekking tot de overgang van het beheer van de HS-netten, kon wijzigen. De netbeheerders mochten er aan het begin van de derde reguleringsperiode van uitgaan dat de opgelegde x-factoren zouden gelden tot eind 2009, zoals ook blijkt uit paragraaf 7 van bijlage A van het methodebesluit voor de derde reguleringsperiode. De woorden "betrokken netbeheerders" in artikel Xa van de Won illustreert dat het wettelijk systeem in de weg staat aan wijzigingen in de reguleringssystematiek tot 1 januari 2010 die niets te maken hebben met de overgang van het beheer van de HS-netten, respectievelijk wijzigingen voor niet-betrokken netbeheerders.

4.2 In het bestreden besluit wordt de gemeten productiviteitsverandering ten onrechte niet gecorrigeerd voor catch-up. Ten gevolge hiervan wordt de sectorbrede productiviteitsverandering overschat en de toegestane omzet structureel te laag vastgesteld. Dat is in strijd met de doelstellingen van de wetgever. Uit de feiten blijkt dat er een inhaalslag heeft plaatsgevonden. Gelet hierop mag voor het niet doorvoeren van de correctie voor catch-up een stevige motivering worden verwacht. De door verweerder gegeven motivering ontbeert die stevigheid in meerdere opzichten.

Het eerste argument van verweerder is dat de correctie niet meer nodig is, omdat verweerder met ingang van het bestreden besluit het inkomstenniveau baseert op gemiddelde kosten. Bij de start van de regulering is evenwel niet gekozen voor regulering op basis van gemiddelden, maar is, conform de doelstellingen van de wetgever, ervoor gekozen om de regionale netbeheerders eerst naar een vergelijkbaar efficiëntieniveau te brengen. Dit is gebeurd door het opleggen van x-factoren die beoogden de tarieven in lijn te brengen met het kostenniveau van de meest efficiënte regionale netbeheerders in 2000. De vraag is niet of er in een systeem van maatstafregulering op basis van gemiddelde kosten een noodzaak is voor een correctie voor catch-up. De vraag is of de weggewerkte eenmalig vastgestelde historische inefficiëntie die reeds in de x-factoren en omzetten over de eerste en tweede reguleringsperiode is verdisconteerd, (nogmaals) als algemene efficiëntiedoelstelling voor de vierde reguleringsperiode kan worden opgelegd. Die vraag kan niet anders dan ontkennend worden beantwoord. De eenmalig vastgestelde historische inefficiëntie kan maar eenmaal worden weggewerkt en is al verwerkt in de toegestane omzetten tot en met het eind van de tweede reguleringsperiode.

In zijn theoretische onderbouwing gaat verweerder uit van de aanname dat alle verschillen in kosten per samengestelde output het resultaat zijn van efficiëntieverschillen. Dit is apert onjuist. Kostenverschillen zijn ook het gevolg van bijvoorbeeld de erkende ORV’s lokale heffingen en waterkruisingen en van niet-erkende regionale verschillen als kosten in verband met decentrale opwekking (hierna: DCO), bodemgesteldheid en aansluitdichtheid.

Bovendien wijst NERA Economic Consulting (hierna: NERA) in het door Netbeheer overgelegde rapport van 5 juni 2009 er op dat er geen economische basis is voor de stelling dat met een maatstaf gebaseerd op gemiddelden de sector als geheel zijn kosten kan terugverdienen. Deze stelling miskent dat de sector pas zijn kosten kan terugverdienen indien de gemeten productiviteitsverandering in het verleden een redelijke indicator is voor de toekomstige mogelijkheden tot efficiëntieverbetering. NERA laat ook zien dat er geen economische basis is voor de op het Oxera-rapport gebaseerde stelling van verweerder dat een correctie voor catch-up alleen nodig is indien de efficiëntieverschillen tussen netbeheerders over het geheel genomen met meer dan 50% zijn verminderd.

Het Oxera-rapport veronderstelt ten onrechte dat er altijd ruimte is voor efficiëntieverbeteringen. Het is onjuist dat voor de schatting van de verwachte productiviteitsverandering moet worden gekeken naar gemiddelde efficiëntieverschillen. Het is mogelijk dat de gemiddelde efficiëntieverschillen tussen netbeheerders in een periode met meer dan 50% zijn verminderd, zonder dat een inhaalslag heeft plaatsgevonden.

Het tweede argument van verweerder om geen correctie voor catch-up door te voeren, betreft een empirische onderbouwing die is gebaseerd op de stelling dat de totale gemiddelde efficiëntieverschillen in de sector niet zijn afgenomen. Dat deze maatstaf onjuist is, is reeds betoogd. Bovendien baseert verweerder zijn stelling in het verweerschrift op andere cijfers dan in het bestreden besluit. Zonder een verklaring voor de gewijzigde cijfers en zonder een bron voor de claim van verweerder is de stelling van verweerder niet begrijpelijk, niet controleerbaar en niet toetsbaar.

Als gevolg van het afschaffen van de correctie voor catch-up wordt de verwachte productiviteitsverandering structureel overschat. Dit blijkt duidelijk uit de productiviteitscijfers over 2007, waarin sprake was van een sectorbrede (gemiddelde) productiviteitsverslechtering van 2,0%. Deze cijfers zijn in mei 2008 door de sector aan verweerder gerapporteerd. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit wist verweerder derhalve dat de opgelegde productiviteitsverandering niet, althans niet volledig representatief was. Verweerder heeft op grond van het bestreden besluit de eindinkomsten significant te laag vastgesteld.

4.3 Verweerder houdt bij de vaststelling van de te realiseren productiviteitsverandering ten onrechte geen rekening met de ontwikkeling van de tarieven van TenneT. Verweerder legt de netbeheerders een taakstellende efficiëntiedoelstelling op van 2,3% per jaar op de totale kosten, terwijl verweerder weet dat de inkoopkosten van de netbeheerders bij TenneT op basis van de door verweerder vastgestelde tarieven voor TenneT vanaf het laatste meetpunt (2006) substantieel zijn gestegen en de komende jaren verder zullen stijgen, onder meer door aanmerkelijke investeringen die met toestemming van verweerder in de tarieven voor TenneT worden verwerkt. Niet duidelijk is waarom verweerder niet zou kunnen anticiperen op deze verwachte ontwikkelingen, terwijl verweerder op een ander punt (de vaststelling van de WACC) wel kiest voor een 'forward-looking' benadering.

Netbeheer verwelkomt de toezegging van verweerder dat hij tot nacalculatie van de werkelijke kosten zal overgaan, maar dit laat onverlet dat verweerder een reële, haalbare taakstellende efficiëntiedoelstelling dient op te leggen. Bovendien is niet met zekerheid te stellen dat aan de belangen van de netbeheerders tegemoet wordt gekomen door de aangekondigde nacalculatie. Ten eerste is onzeker of verweerder ook daadwerkelijk zal nacalculeren. Ten tweede betekent een nacalculatie dat de netbeheerders de imminente kostenstijging van de inkoopkosten transport moeten voorfinancieren. Ten derde is niet zeker dat een nacalculatie tot correcte verrekeningen leidt.

4.4 Het methodebesluit heeft tot gevolg dat de ORV-kosten ten onrechte niet volledig worden vergoed. Verweerder heeft in de derde reguleringsperiode wel gezorgd voor volledige vergoeding van ORV-kosten. Niet valt in te zien waarom dat in de vierde reguleringsperiode niet ook zou kunnen. Verweerder kan, zonder in strijd te handelen met de bedoelingen van de wetgever, de totale ORV-kosten vergoeden via de x-factoren. Dat doet verweerder immers ook bij het verrekenen van de meerkosten overdracht HS-netten. Ter zitting heeft Netbeheer er op gewezen dat ook de q-factor zo wordt berekend dat een netbeheerder over de gehele reguleringsperiode het totaalbedrag krijgt waar hij recht op heeft. Ook via de nacalculatiemogelijkheid kan verweerder bereiken dat de netbeheerders met ORV hun volledige ORV-kosten vergoed krijgen zonder te handelen in strijd met de bedoelingen van de wetgever.

4.5 De dekking voor ORV-kosten uit hoofde van waterkruisingen die samenhangen met HS-netten is ten onrechte komen te vervallen en de totale toegestane omzet voor netbeheerders is ten onrechte gekort, terwijl de totale kosten voor netbeheerders door de overdracht van de HS-netten niet zijn gewijzigd. De ORV-dekking voor waterkruisingen die samenhangen met HS-netten die voorheen was opgenomen in de startomzet bij Delta (de enige netbeheerder waarbij het ORV waterkruisingen speelt), had verdeeld moeten worden over de startomzetten van de netbeheerders. Nu komen deze meerkosten vanaf 2008 terug in een toename van inkoopkosten van de netbeheerders bij TenneT, echter zonder compensatie voor de afnemers van TenneT, waaronder in het bijzonder begrepen de netbeheerders. Dit is in strijd met onder meer de wettelijke doelstelling dat de x-factor de doelmatigheid bevordert, alsmede de gelijkwaardigheid in die doelmatigheid. Bovendien is dit in strijd met de door verweerder vastgestelde randvoorwaarde voor de overdracht van de HS-netten, te weten dat sprake zou moeten zijn van een neutrale overdracht waarbij onder meer de totale operationele kosten die zijn toe te wijzen aan het beheer van de elektriciteitsnetten voor en na de overdracht gelijk blijven.

4.6 Het bestreden besluit is ook qua totstandkoming in strijd met de Wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Verweerder heeft een onrechtmatige invulling gegeven aan het wettelijk voorgeschreven overleg als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van de Wet. Dit wettelijk voorgeschreven overleg dient ertoe "te komen tot een besluit dat proportioneel is en breed gedragen wordt" (TK 1998-1999, 26303, nr. 3, p. 6). Onder overleg moet, naar analogie van de inhoud van dit begrip in artikel 33 van de Wet, worden verstaan "dat de daarbij betrokken partijen op serieuze wijze trachten overeenstemming te bereiken" (TK 1998-1999, 26303, nr. 7, p. 39). Verweerder heeft volgens Netbeheer de belangen van de gezamenlijke netbeheerders ondergeschikt gemaakt aan een politiek gemotiveerd streven om vermeende overwinsten af te romen. Daarbij zijn de regionale netbeheerders niet gehoord over belangrijke wijzigingen ten opzichte van het methodebesluit voor de derde reguleringsperiode (zoals het vervallen van de correctie voor inflatie van de GAW), heeft verweerder geweigerd een discussie te voeren over (voorgenomen) wijzigingen in de methode (waaronder het vervallen van de correctie voor catch-up) en heeft geen discussie plaatsgevonden over onderzoeken die ten grondslag zijn gelegd aan het methodebesluit (winstenonderzoek, Oxera, Mazars). Verweerder heeft niet bij het ontwerpbesluit de individuele x-factoren, q-factoren en rekenvolumina bekend gemaakt, zodat onduidelijk is wat de consequenties zijn van het ontwerpbesluit. De handelwijze van verweerder maakt een farce van het wettelijk voorgeschreven overleg en de toezeggingen van verweerder in de klankbord- en klantencontactgroep. Doordat verweerder, ondanks eerdere toezeggingen, de regionale netbeheerders de mogelijkheid heeft ontzegd hun voorlopige zienswijzen aan te vullen of te wijzigen naar aanleiding van het gewijzigde (ontwerp)methodebesluit, heeft hij, behalve in strijd met de Wet, ook in strijd gehandeld met artikel 3:15 Awb en (onder meer) het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.

5. Het standpunt van Westland

Westland heeft zich aangesloten bij de beroepsgronden van Netbeheer.

6. Het standpunt van Enexis

Enexis heeft zich aangesloten bij de beroepsgronden van Netbeheer. In aanvulling hierop heeft zij, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

6.1 Verweerder heeft bij de voorbereiding van het bestreden besluit geen recht gedaan aan het uitgangspunt van artikel 41 van de Wet en de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb, waardoor netbeheerders onvoldoende in de gelegenheid zijn gesteld het door de Wet vereiste overleg te voeren met verweerder en verweerder in strijd met artikel 3:2 Awb onvoldoende zorgvuldig te werk is gegaan bij de opstelling van het bestreden besluit. Eerst geruime tijd nadat de betrokken netbeheerders de gelegenheid hebben gehad hun zienswijzen schriftelijk en mondeling naar voren te brengen, is verweerder overgegaan tot het (alsnog) doen van feitelijk onderzoek en het inzamelen van uiterst relevante gegevens, is bericht dat niet zou worden gecorrigeerd voor catch-up op basis van een tot dan toe onbekend rapport en zijn ook de overige rapportages waarop verweerder zich baseert, bekendgemaakt. Aan Enexis kan niet worden tegengeworpen dat zij zich in haar zienswijzen hierover niet heeft uitgelaten.

6.2 Verweerder heeft verzuimd op deugdelijke wijze de evenredigheid en de haalbaarheid te beoordelen van de reguleringssystematiek voor Enexis. Enexis zal vanwege de reguleringssystematiek de vereiste financiële normen niet halen met als resultaat dat Enexis ook volgens de eigen normen van verweerder niet financierbaar is. Verweerder erkent in het verweerschrift de tekortkoming in de financiering, zodat de vraag rijst hoe niettemin wordt geconcludeerd dat Enexis gedurende de gehele periode voldoende financierbaar is om haar wettelijke taken uit te voeren. Verweerders standpunt dat de toekomst zal moeten uitwijzen of Enexis ook daadwerkelijk niet meer financierbaar zal zijn, betekent niet dat verweerder geen consequenties had moeten trekken uit de prognose dat Enexis niet meer financierbaar zal zijn. Verweerders standpunt dat eventuele financiële problemen niet aan de reguleringsmethode zijn te wijten, maar aan de eigen keuzes van Enexis, is misplaatst, nu Enexis op grond van artikel 10a van de Wet verplicht was de netten over te nemen en een herfinanciering heeft moeten aangaan die binnen de wettelijk vastgestelde financiële normen blijft. Door niettemin de voorgenomen reguleringssystematiek ten aanzien van Enexis te handhaven, handelt verweerder in strijd met de Wet en de artikelen 3:2 en 3:46 Awb.

6.3 Reeds vanaf de introductie van de tariefregulering is duidelijk dat aansluitdichtheid een van de mogelijke ORV's is. Nog steeds heeft verweerder hiernaar geen deugdelijk onderzoek verricht. Indien eenmaal het bestaan en omvang van het ORV aansluitdichtheid is vastgesteld, dienen de kosten ervan met terugwerkende kracht over de gehele periode van tariefregulering te worden gecompenseerd via de tarieven.

7. Het standpunt van Liander

Liander heeft zich aangesloten bij de beroepsgronden van Netbeheer. In aanvulling hierop heeft zij het volgende aangevoerd.

7.1 Liander kan zich niet verenigen met het voornemen van verweerder om het verschil te verrekenen tussen de transporttarieven die in 2008 zijn gehanteerd op basis van de tariefbesluiten van 31 januari 2007 en de transporttarieven op basis van de bij het bestreden besluit vastgestelde methoden en de vastgestelde x-factoren, q-factoren en rekenvolumina. Dit is in strijd met de artikelen 41c, tweede lid, en 42, tweede lid, van de Wet, het rechtszekerheidsbeginsel en het legaliteitsbeginsel. In artikel 41c, tweede lid, van de Wet zijn de gevallen waarin tarieven achteraf kunnen worden gecorrigeerd, limitatief opgesomd. Nu geen van die gevallen zich voordoet, is verweerder niet bevoegd tot nacalculatie. Bovendien heeft de wetgever er volgens artikel 42, tweede lid, van de Wet voor gekozen de tarieven van de netbeheerders door te laten lopen indien er geen tarieven zijn vastgesteld voor 1 januari. Hoewel de toelichting bij deze bepaling summier is, is het wel duidelijk dat de wetgever hiermee bedoeld heeft zowel afnemers als netbeheerders rechtszekerheid te bieden.

7.2 Ten aanzien van het ORV precariobelasting stelt Liander zich primair op het standpunt dat verweerder dit had moeten verwerken in de tarieven op grond van artikel 41c van de Wet en niet via de x-factor. Verwerking in de tarieven heeft ook plaatsgevonden in de derde reguleringsperiode, omdat het in de lijn der verwachting lag dat de wetgever voornemens was de precariobelasting af te schaffen. Deze omstandigheid is niet gewijzigd.

Subsidiair is Liander van mening dat, indien de kosten van precariobelasting worden verwerkt in de x-factoren, deze kosten volledig zouden moeten worden vergoed. Verweerder zou bij de vaststelling van de startomzet (2007) uit moeten gaan van de toegestane inkomsten inclusief de compensatie voor de werkelijk betaalde precarioheffing, zoals deze ook nacalculatorisch zijn vastgesteld en in de tarieven zijn verwerkt. Precariobelasting is al in de vorige reguleringsperiode als ORV erkend.

Doordat verweerder bij het bepalen van de startomzet de compensatie voor de precariobelasting op nihil inschat, terwijl bekend is dat Liander in 2007 € 14,3 miljoen heeft betaald, loopt Liander over de driejarige reguleringsperiode de compensatie voor een geheel jaar mis.

Naast de aanpassing van de startomzet noemt Liander de mogelijkheid dat verweerder een volledige vergoeding voor precariobelasting bewerkstelligt door de eindinkomsten boven het efficiënte niveau te stellen. Verweerder doet dit ook bij de q-factor.

7.3 Liander komt voorts op tegen een fout in de berekening van de q-factor en tegen een fout in de methode tot vaststelling van de q-factor.

De rekenfout is dat verweerder het reeds in 2007 gesaldeerde deel van de q-factor volgens formule 10 in bijlage 4 van het bestreden besluit heeft vastgesteld op 10%. Dit percentage is te laag en wordt ook verder niet gemotiveerd in het bestreden besluit. Aan de hand van het door verweerder verstrekte rekenmodel blijkt dat ongeveer 18% van de kwaliteitsprestatie van Liander voor 2004-2005 in de tarieven voor 2007 is verwerkt.

De fout in de methode betreft het ten onrechte geen rekening houden met de kwaliteitskorting die reeds is verdisconteerd in de inkomsten in het laatste jaar van de derde reguleringsperiode. Dit leidt er toe dat de toegestane inkomsten van de netbeheerders die inmiddels een gelijk kwaliteitsniveau hebben, toch uit de pas lopen. Het methodebesluit is aldus onjuist en in feite in strijd met de doelstelling van zowel de x-factor als de q-factor. Als de toegestane inkomsten van netbeheerders met een gelijk kwaliteitsniveau uit elkaar liggen, is sprake van ongelijke inkomsten bij gelijke prestaties, waardoor aangeslotenen verschillende tarieven betalen voor gelijke prestaties. Daardoor wordt ook de doelmatigheid niet bevorderd, hetgeen eveneens in strijd is met de doelstelling van de x-factor. Verweerder had de kwaliteitsprestatie in de vierde reguleringsperiode moeten salderen met het kwaliteitsniveau dat reeds in het startniveau is verwerkt.

8. Het standpunt van Endinet

Endinet heeft zich aangesloten bij de beroepsgronden van Netbeheer. In aanvulling hierop heeft zij het volgende naar voren gebracht.

8.1 De methode is onzorgvuldig tot stand gekomen. Netbeheer heeft terecht aangegeven dat verweerder een farce heeft gemaakt van het wettelijk voorgeschreven overleg met de gezamenlijke netbeheerders. De onzorgvuldige handelwijze tijdens de totstandkoming van het bestreden besluit geldt temeer jegens Endinet, de enige regionale netbeheerder die niet-financierbaar wordt gereguleerd zonder dat verweerder (zoals bij Westland) daar iets aan doet.

8.2 Onverkorte toepassing van het methodebesluit betekent dat Endinet niet-financierbaar wordt gereguleerd en aldus onvoldoende middelen heeft om haar wettelijke taken uit te voeren. Dit is in strijd met de Wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheids-, motiverings-, evenredigheids-, en gelijkheidsbeginsel.

Het College heeft in zijn uitspraak van 3 november 2009 inzake het methodebesluit voor de regionale netbeheerders gas (AWB 08/370 e.a., www.rechtspraak.nl, LJN BK1790; hierna: de uitspraak van 3 november 2009) geoordeeld dat het doelbewust niet-financierbaar reguleren van een netbeheerder niet onrechtmatig is. Dit oordeel miskent het pluriforme uitgangspunt van de wetgever dat de transporttarieven de kosten dekken die de netbeheerders maken om te kunnen voldoen aan de wettelijke beheerstaken, inclusief een redelijk rendement op het geïnvesteerd vermogen voor vermogensverschaffers. Het oordeel miskent voorts dat bij een onderzoek naar financierbaarheid relevant is of een netbeheerder niet-financierbaar is, en niet hoe dat komt. Het oordeel laat ook onbesproken dat, gelet op de pluriforme doelstellingen van de wetgever, op verweerder een zware motiveringsplicht rust als een netbeheerder bewust niet-financierbaar wordt gereguleerd. Verweerders doelredenering dat Endinet geen financiële problemen had gehad indien er in het verleden een ander financieel beleid was gevoerd, is eenzijdig en miskent dat de herfinanciering van Endinet in 2005 een rechtmatige operatie was. Verweerder heeft de disproportionele gevolgen van zijn besluit afgewenteld op Endinet en haar aandeelhouders. Verweerder heeft rekening gehouden met de niet-financierbaarheid van Westland. Dit had ook moeten gebeuren ten aanzien van Endinet.

8.3 De door verweerder vastgestelde methode is onvoldoende robuust en representatief om onverkort te worden toegepast op alle netbeheerders vanwege de gevoeligheid van de methode voor fouten en de gebrekkige vergelijkbaarheid en representativiteit van de GAW en de gestandaardiseerde samengestelde output van het gebruikte model. Dat steekt temeer voor kleinere regionale netbeheerders, zoals Endinet, wier prestaties en kosten niet zo 'uitmiddelen' als die van de grotere regionale netbeheerders. Het beginsel van kostenoriëntatie houdt in dat de tarieven die gerelateerd moeten zijn aan de kosten van een netbeheerder in een redelijke verhouding moeten staan tot die kosten. Dit beginsel houdt niet in dat het absolute niveau van de inkomsten van een netbeheerder gelijk moet worden gesteld aan de gemiddelde efficiënt geachte kosten in de sector. Bovendien is de toegepaste methode zeer gevoelig voor datafouten in de invoergegevens en lijdt deze onder een gebrekkige vergelijkbaarheid van outputwaarden. Door de modelmatige aanpak van verweerder wordt Endinet een te hoge x-factor opgelegd en wordt de toegestane omzet te laag vastgesteld. Dat is in strijd met de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

8.4 De methode voorziet ten onrechte niet in een evenwichtige regeling met betrekking tot de kosten die bepaalde regionale netbeheerders elektriciteit moeten betalen aan andere netbeheerders op wier net zij zijn aangesloten (de bovenliggende netbeheerders). Ongeveer de helft van de operationele kosten van Endinet, circa € 7 miljoen per jaar, bestaat uit inkoopkosten voor de transportdienst van Enexis. Deze kosten zijn voor Endinet op geen enkele wijze beïnvloedbaar. Als de tarieven van Enexis stijgen, heeft Endinet geen realistische mogelijkheid meer om de maatstaf te halen, laat staan dat zij de mogelijkheid zou hebben om beter te presteren dan de maatstaf. Hierdoor zou vermogensverschaffers van Endinet een redelijk rendement worden onthouden. Er ontbreekt de noodzakelijke bescherming tegen onredelijke aan bovenliggende netbeheerders te betalen transportkosten.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de Wet verweerder verplicht om rekening te houden met niet-beïnvloedbare kosten, zoals kosten van inkoop van netdiensten. Verweerder had recht kunnen doen aan de doelstellingen van de wetgever door niet-beïnvloedbare kosten als ORV te vergoeden of te bepalen dat Endinet via nacalculatie in staat wordt gesteld eventuele stijgingen in de aan Enexis te betalen transporttarieven in haar eigen tarieven te verwerken. Bij TenneT worden de inkoopkosten ook nagecalculeerd. Als verweerder dit bij Endinet niet doet, handelt hij in strijd met het zorgvuldigheids- en gelijkheidsbeginsel.

8.5 Het is in strijd is met de Wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat verweerder de transporttarieven voor 2008 in materiële zin met terugwerkende kracht oplegt. Endinet sluit zich ter zake aan bij het betoog van Liander.

9. Het standpunt van Stedin

Stedin heeft zich aangesloten bij de beroepsgronden van Netbeheer. In aanvulling hierop heeft zij, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

9.1 Verweerder heeft zowel artikel 41, eerste lid, van de Wet als het in de Awb neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel geschonden door geen overleg te voeren met de gezamenlijke netbeheerders over de wijzigingen ten opzichte van het ontwerpbesluit en in het bijzonder over de afschaffing van de correctie van de productiviteitsverandering in verband met catch-up.

9.2 Het bestreden besluit wijkt op een groot aantal – essentiële – punten af van de regulering voor de eerste en tweede periode. Nog afgezien van het feit dat Stedin van oordeel is dat verweerder geen ingrijpende wijzigingen in de reguleringssystematiek voor de vierde reguleringsperiode mocht doorvoeren in het licht van de strekking van artikel Xa van de Won in samenhang met artikel X van de Won, zoals ook aangevoerd door Netbeheer, moet verweerder dergelijke wijzigingen bijzonder goed moeten motiveren en rekening houden met de standpunten die hij in het verleden heeft ingenomen.

9.3 Het bestreden besluit biedt ten onrechte geen, althans onvoldoende, zekerheid dat Stedin in de reguleringsperiode 2008-2010 het door verweerder vastgestelde redelijk rendement zal kunnen behalen. Dit is onder meer het gevolg van onjuistheden en onzorgvuldigheden bij de vaststelling van de verwachte productiviteitsverandering. De methodiek is bijzonder gevoelig voor overschatting van de verwachte productiviteitsverandering. Verweerder gaat op basis van de sectorgemiddelde gerealiseerde productiviteitsverandering in de periode 2003-2006 uit van een percentage van 2,3%. Dit is zeer veel hoger dan de minus 2,2% die Stedin op basis van haar eigen cijfers heeft berekend voor de komende reguleringsperiode.

9.4 Dat Stedin het vastgestelde redelijk rendement niet zal kunnen behalen, is ook het gevolg van onjuistheden bij de verwerking van de correctie voor precario. Het betoog van verweerder dat volledige vergoeding van de ORV-kosten niet mogelijk is vanwege het wettelijk kader, wordt weersproken door het feit dat blijkens het bestreden besluit en het methodebesluit voor de vierde reguleringsperiode van TenneT in verband met de verplichte overdracht van de HS-netten aan TenneT niet de volledige meerkosten bij de begininkomsten worden opgeteld om te voorkomen dat de netbeheerder meer terugverdient dan de meerkosten die hij heeft gemaakt. Gelet hierop moet verweerder in het geval van een ORV ook corrigeren op een wijze die voorkomt dat een netbeheerder gedurende een reguleringsperiode minder ontvangt dan waar hij recht op heeft volgens de doelstelling van de wetgever. Bovendien heeft de door verweerder gevolgde systematiek tot gevolg dat een netbeheerder met een ORV gedurende de onderhavige reguleringsperiode wordt benadeeld in vergelijking met een netbeheerder zonder een ORV. De conclusie moet zijn dat verweerder handelt in strijd met de wettelijke bepaling op grond waarvan netbeheerders een redelijk rendement moeten kunnen behalen.

9.5 Stedin heeft voorts aangevoerd dat verweerder de samengestelde output op onjuiste wijze heeft vastgesteld. Verweerder baseert de output op de tariefdragers, omdat hij de tariefdragers ziet als kostendragers en de tarieven moeten worden vastgesteld met het uitgangspunt dat de kosten worden toegerekend aan de tariefdragers betreffende de diensten die deze kosten veroorzaken. Een capaciteitstarief is meer op de werkelijke kosten van het transport gebaseerd dan een tarief op basis van het aantal getransporteerde kWh’s. Een consequente en logische toepassing van deze benadering is dat verweerder de samengestelde output in verband met de invoering van het capaciteitstarief voor elektriciteit per 1 januari 2009 volledig baseert op capaciteit.

9.6 In het bestreden besluit wordt in verband met de overdracht van de HS-netten ten onrechte geen vergoeding toegekend voor meerkosten als gevolg van een onderbeheerovereenkomst en voor meerkosten gemaakt na 1 juli 2008.

Op grond van artikel Xa van de Won moeten ook kosten in verband met een onderbeheerovereenkomst worden vergoed indien de netbeheerder kan aantonen dat sprake is van een wijziging in de omvang en samenstelling van het net, en daaruit voortvloeiend de omvang en structuur van de inkomsten van een netbeheerder. Het gaat hier niet om meerkosten als gevolg van een CBL-overeenkomst, zoals verweerder stelt, maar om meerkosten als gevolg van de feitelijke uitvoering van het beheer door TenneT.

Voorts dienen ook de meerkosten die zich na 1 juli 2008 voordoen voor vergoeding in aanmerking te komen. Artikel Xa van de Won verzet zich hier niet tegen en schrijft feitelijk voor dat netbeheerders niet de kosten hoeven te dragen die gemoeid zijn met de overdracht van het beheer van de HS-netten aan TenneT. Dit geldt niet alleen voor kosten die een uniek, eenmalig karakter hebben, maar ook voor andere kosten die louter verband houden met de overdracht van het beheer van de HS-netten. Het niet vergoeden van deze andere kosten zou immers tot gevolg hebben dat netbeheerders met HS-netten worden achtergesteld ten opzichte van netbeheerders die geen HS-netten hebben en daarmee dergelijke kosten ook niet hoeven te maken. Van een 'level playing field' is dan geen sprake meer.

9.7 Verweerder houdt ten onrechte geen, althans onvoldoende, rekening met de stijging van inkoopkosten van de regionale netbeheerders. De overdracht van de HS-netten moet op individueel niveau resultaatneutraal plaatsvinden. Het is onjuist dat verweerder zal nacalculeren op sectorniveau en niet op individueel niveau. Door de overdracht van de

HS-netten zal de locatie van de inkooppunten in vele gevallen wijzigen. Hiermee wijzigen ook de inkoopvolumes, waardoor sommige netbeheerders meer en andere netbeheerders minder inkoopkosten gaan betalen.

9.8 In het bestreden besluit ontbreekt ten onrechte een compensatie voor de kosten die het gevolg zijn van de problematiek inzake de explosieve groei van DCO. Verweerder heeft er voor gekozen voor één specifieke netbeheerder (Westland) een voorziening te treffen in het individuele x-factorbesluit. Het is onjuist dat het, gegeven het korte tijdsbestek, niet mogelijk was via de reguleringssystematiek het probleem te verhelpen. Verweerder had DCO bijvoorbeeld als een ORV kunnen aanmerken. Het is in strijd met de doelstellingen van de wetgever en het gelijkheidsbeginsel dat niet alle netbeheerders gelijk zijn behandeld als Westland.

10. Het standpunt van Rendo

Rendo heeft zich aangesloten bij de beroepsgronden van Netbeheer. In aanvulling hierop heeft zij, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

10.1 Ten aanzien van het doorvoeren van zeer ingrijpende wijzigingen in de reguleringssystematiek die geen relatie hebben met de wijzigingen in het beheer van de HS-netten, wijst Rendo op de wijziging die tot gevolg heeft dat ORV-kosten niet meer voor 100% worden vergoed. In de vierde reguleringsperiode wordt slechts 2/3 van de ORV-kosten vergoed, terwijl deze kosten in derde reguleringsperiode volledig werden vergoed door nacalculatie. Verweerder had dit moeten voorkomen door de ORV-kosten te verwerken hetzij in de x-factor, hetzij in de tarieven. Voor verwerking in de x-factor had verweerder gebruik kunnen maken van een formule die ook bij de vaststelling van de q-factor is gehanteerd, zoals door Netbeheer is toegelicht. Verweerder had ook gebruik kunnen maken van haar nacalculatiebevoegdheid zoals die ook in de derde reguleringsperiode is gebruikt.

10.2 Er dient met terugwerkende kracht een correctie voor ORV's in de tarieven plaats te vinden. Hiertoe dienen de kosten voor netbeheerders voortvloeiend uit ORV's betreffende de eerste en tweede reguleringsperiode in de tarieven van de derde dan wel de vierde reguleringsperiode te worden verwerkt. De verplichting tot correctie met terugwerkende kracht volgt uit de tekst en ontstaansgeschiedenis van de Overeenkomst en uit de Wet. Voor de jaren 2001 tot en met 2006, en ook voor het jaar 2007, zijn de tarieven vastgesteld op basis van onjuiste, althans onvolledige, gegevens, terwijl vaststaat dat verweerder de tarieven hoger had vastgesteld als hij wel over de juiste gegevens had beschikt. Aldus doet zich de situatie van artikel 41c, tweede lid, onder b, van de Wet voor. Verweerder had de correctie ook kunnen baseren op artikel 41c, tweede lid, onder c, van de Wet, nu tarieven in die jaren willens en wetens zijn vastgesteld op basis van geschatte gegevens (ORV-kosten = € 0,-). Verweerder heeft van deze bevoegdheid ook meermalen gebruik gemaakt.

10.3 Verweerder heeft ten onrechte grondsoort niet erkend als ORV. Verweerder heeft bij de voorbereiding van het bestreden besluit onvoldoende kennis vergaard omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen over het potentiële ORV grondsoort en is daardoor tekort geschoten in de uitoefening van de wettelijke onderzoeksplicht ex artikel 3:2 Awb. Bovendien heeft verweerder zich contractueel gebonden het onderzoek naar het bestaan van een ORV uit te voeren (artikel 16 van Bijlage 1 van de Overeenkomst). Gelet op de artikelen 3:2 en 3:9 Awb mocht van verweerder een actieve opstelling worden verwacht. Hoewel 'bodemgesteldheid' al heel vroeg in de parlementaire geschiedenis wordt genoemd, er in het verleden meerdere wetenschappelijke studies zijn uitgevoerd naar het effect van grondsoort op de belastbaarheid van kabels, en Rendo steeds heeft aangegeven dat het door Brattle in opdracht van verweerder verrichte onderzoek op dit punt onvolledig en ontoereikend was, heeft verweerder geen actie ondernomen om de af te wegen belangen in kaart te brengen. Rendo merkt nog op dat Brattle voor aansluitdichtheid, evenmin als voor grondsoort, tot een conclusie kon komen op basis van de beschikbare data. Opmerkelijk is dat verweerder in dat geval wel heeft besloten tot het instellen van een nader onderzoek naar de wenselijkheid en mogelijkheid aansluitdichtheid alsnog als ORV aan te merken.

10.4 Verweerder heeft ten onrechte besloten bij het wegvallen van de precariobelasting de lokale heffingen niet langer als ORV aan te merken. Rendo heeft de precariorechten afgekocht en blijft ook na het wegvallen van de precariobelasting aan de door verweerder gestelde criteria van een ORV voldoen.

10.5 Netbeheer heeft uiteengezet dat de algemene productiviteitsverandering van alle regionale netbeheerders in de vierde reguleringsperiode structureel wordt overschat. Dit komt mede doordat de correctie voor catch-up niet meer wordt toegepast. Indien en voor zover de productiviteitsverbetering voor de vierde reguleringsperiode niet naar beneden wordt bijgesteld, moet verweerder de afschaffing van de nacalculatie laten vervallen.

11. Het standpunt van Delta

Delta heeft zich aangesloten bij het standpunt van Netbeheer ten aanzien van de strijdigheid van het methodebesluit met de Won en de afschaffing van de correctie voor catch-up. Hiernaast heeft Delta het volgende aangevoerd.

11.1 Verweerder heeft in strijd met artikel 41, eerste lid, van de Wet nagelaten om serieus te overleggen met de netbeheerders en met Delta in het bijzonder. Delta is over essentiële wijzigingen in de reguleringssystematiek onvoldoende vooraf geïnformeerd en niet gehoord. Delta wijst hierbij op het vervallen van de inflatiecorrectie van de GAW, de afschaffing van de correctie voor catch-up en het niet gebruiken van de meest recente productiviteitsdata (2006) die al wel in het bezit waren van verweerder. Dit klemt temeer omdat de wijzigingen, zoals door Netbeheer uiteengezet, in strijd zijn met de artikelen X en Xa van de Won. De reden voor het niet naleven van de wettelijke verplichtingen door verweerder is gelegen in het winstenonderzoek, waaruit volgens verweerder zou blijken dat de onderzochte netbeheerders meer rendement hebben kunnen behalen dan in het economisch verkeer gebruikelijk is. Delta benadrukt dat zij gedurende de periode

2004-2005 niet meer rendement heeft behaald dan in het economisch verkeer gebruikelijk is (overwinst). Verweerder kiest er voor om de hele sector een gewijzigde reguleringssystematiek op te leggen die moet voorkomen dat er door enkele netbeheerders mogelijk meer rendement kan worden behaald dan economisch gebruikelijk is. Verweerder heeft onvoldoende onderbouwd welke conclusies uit het evaluatieonderzoek betrokken zijn geweest bij de vormgeving van de vierde reguleringsperiode, hoe de betrokken conclusies zijn gebruikt bij de vormgeving van de reguleringssystematiek en welke gevolgen de op grond van de gebruikte conclusies gewijzigde reguleringssystematiek heeft voor de transportzekerheid.

11.2 Ten aanzien van de ORV's heeft Delta ten eerste aangevoerd dat verweerder aansluitdichtheid ook als ORV had moeten aanmerken. Voorts heeft zij aangevoerd dat verweerder de ORV-kosten met terugwerkende kracht moet verwerken in de tarieven. Verweerder handelt in strijd met de artikelen 5, tweede lid, en 41, eerste en tweede lid, van de Wet en artikel 8, derde lid, van Bijlage 1 van de Overeenkomst door dit na te laten. Het College gaat er in de uitspraak van 3 november 2009 aan voorbij dat niet nacalculeren in strijd is met artikel 5, tweede lid, en 41, eerste lid, van de Wet. Uit de door verweerder in acht te nemen marktwerking met een level playing field en de door verweerder gehanteerde maatstafregulering, kan niet anders volgen dan dat ORV's met terugwerkende kracht moeten worden vergoed.

11.3 In het bestreden besluit is ten onrechte geen voorziening getroffen voor de

DCO-problematiek. Verweerder was en is bekend met de omvang van deze problematiek bij Delta. Deze problematiek is tweeledig. Ten eerste worden diepte-investeringen in het net ten behoeve van DCO, niet, althans onvoldoende, gedekt door inkomsten uit transporttarieven. De DCO-kosten worden verdeeld over alle netbeheerders. Dit heeft tot gevolg dat Delta met hoge investeringskosten ten behoeve van DCO slechts ten dele kosten vergoed krijgt, terwijl een netbeheerder zonder investeringskosten ten behoeve van DCO een vergoeding krijgt voor kosten die hij niet heeft gemaakt, met een ernstige verstoring van de marktwerking en het level playing field tot gevolg. Ten tweede kan Delta sinds de toevoeging per 1 juli 2004 van de onderdelen d tot en met f van artikel 27, tweede lid, van de Wet de werkelijke aansluitkosten van DCO niet doorberekenen aan de kostenveroorzaker. Het realiseren van aansluitingen van kleine windparken wordt derhalve niet gedekt door een eenmalig aansluittarief. Evenmin vindt dekking plaats door middel van transporttarieven, nu producenten zijn vrijgesteld van transporttarieven. Genoemde ongedekte niet-beïnvloedbare kosten vertalen zich in de huidige reguleringsystematiek ten onrechte als inefficiëntie, met een rechtstreekse doorwerking in de x-factor. Deze structurele onderdekking ten gevolge van diepte-investeringen en aansluitingen ten behoeve van DCO is niet meegenomen in het financierbaarheidsonderzoek door Mazars. Volgens verweerder zou het niet mogelijk zijn om in het methodebesluit rekening te houden met de DCO-problematiek, maar hij heeft in verband hiermee wel een voorziening getroffen voor Westland. Er is sprake van handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod ex artikel 3, eerste lid, van Richtlijn 2004/54 EG, nu Delta kampt met een identieke DCO-problematiek als Westland en de continuïteit van Delta in gevaar is. Verweerder heeft verder nagelaten te motiveren waarom het voor Westland wel mogelijk is een voorziening te treffen in het individuele x-factorbesluit en niet voor alle netbeheerders in het methodebesluit.

11.4 Het is onjuist om vergoeding van de meerkosten overdracht HS-netten aan TenneT te beperken tot de kosten die tot en met 30 juni 2008 zijn gemaakt. Verweerder miskent hiermee dat de overdracht van de HS-netten door de regionale netbeheerders aan TenneT in het algemeen en het door Delta beheerde net in het bijzonder nog niet is afgerond, mede als gevolg waarvan het grootste deel van de meerkosten pas na 1 juli 2008 wordt gerealiseerd. Voorts laat verweerder na om te motiveren waarom het compenseren van individuele effecten niet noodzakelijk is en juridisch niet mogelijk. Wanneer het sectorbrede beeld in acht wordt genomen, zijn de gevolgen van de overdracht van de HS-netten beperkt. Voor het individuele effect voor Delta is echter compensatie noodzakelijk. Het HS-net van Delta was een efficiënt net dat een belangrijk deel van haar samengestelde output vertegenwoordigde. Daar komt nog bij dat Delta gebruik maakte van de laagste HS-inkooptarieven, het zogenoemde 600h tarief. Ten slotte is het aandeel van Delta in de 'achtergebleven HS-sectorkosten' vele malen groter dan de verdeelsleutel waarmee deze kosten worden gecompenseerd in de toegestane inkomsten. Hier voltrekt zich een niet aan investeerders en aangeslotenen van Delta uit te leggen gevolg van de reguleringssystematiek, namelijk dat netbeheerders zonder HS-netten een compensatie ontvangen voor achtergebleven HS-kosten die ze niet hebben gehad.

Het gevolg voor Delta is dat de daling van de samengestelde output aanzienlijk groter is dan de daling van de begininkomsten. Volgens Delta is het mogelijk dit effect voor Delta te compenseren op grond van artikel Xa van de Won, althans wordt een dergelijke compensatie door deze bepaling niet uitgesloten.

11.5 Voor het met terugwerkende kracht corrigeren van de transporttarieven voor 2008 is in artikel 41 van de Wet geen rechtsgrond te vinden. Correctie met terugwerkende kracht van de tarieven is bovendien inconsequent, althans innerlijk tegenstrijdig met de afwijzing van de correctie met terugwerkende kracht van de vergoeding voor de kosten van ORV's.

12. De beoordeling van het geschil

12.1 De andere appellanten dan Netbeheer hebben voor een groot deel de beroepsgronden van Netbeheer tot de hunne gemaakt. Voor de leesbaarheid zal bij de bespreking van deze beroepsgronden in het onderstaande in beginsel alleen Netbeheer worden genoemd als de appellante die de betreffende beroepsgrond heeft aangevoerd. Waar appellanten een eigen argumentatie hebben toegevoegd, wordt die afzonderlijk besproken. Het College zal hetgeen door verweerder in reactie op de verschillende beroepen is aangevoerd, voor zover nodig, bespreken in het kader van de beoordeling van de beroepen.

12.2 Het College stelt het volgende voorop. Bij het in paragraaf 3 weergegeven bestreden besluit heeft verweerder op grond van artikel 41, eerste lid, van de Wet de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (de x-factor), de methode tot vaststelling van de kwaliteitsterm (de q-factor) en de methode tot vaststelling van de rekenvolumina vastgesteld. In dit besluit heeft verweerder uiteengezet hoe hij tot de gemaakte keuzes is gekomen. Het College overweegt dat verweerder bij zijn keuzes hoe de uit de Wet voortvloeiende doelstellingen het best kunnen worden gerealiseerd, de nodige beoordelingsruimte toekomt, waarbij in beginsel verschillende rechtmatige benaderingen denkbaar zijn.

12.3 Het College zal allereerst ingaan op de beroepsgronden die zien op de Won en de overdracht van de HS-netten aan TenneT.

12.3.1 Netbeheer, Stedin en Delta hebben aangevoerd dat verweerder in strijd met de artikelen X en Xa van de Won heeft gehandeld door in het bestreden besluit ten opzichte van de vorige reguleringsperiode andere wijzigingen door te voeren dan wijzigingen die verband houden met de beheeroverdracht van de HS-netten aan TenneT.

Het College overweegt het volgende.

De wetgever heeft met artikel X van de Won de derde reguleringsperiode voor de regionale netbeheerders elektriciteit bekort tot één jaar (2007). Dit betekent dat verweerder ingevolge artikel X van de Won in verbinding met de artikelen 41, eerste lid, en 41a, eerste lid, van de Wet rechtens gehouden was voor de regionale netbeheerders elektriciteit een methodebesluit vast te stellen voor de vierde reguleringsperiode, welke periode begint op 1 januari 2008 en ten minste drie en ten hoogste vijf jaar duurt. Anders dan Netbeheer meent, vloeit uit artikel X van de Won niet voort dat verweerder bij de vaststelling van het methodebesluit voor de vierde reguleringsperiode ten opzichte van de derde reguleringsperiode periode geen andere wijzigingen zou mogen aanbrengen dan met betrekking tot de wijziging van het beheer van de HS-netten.

Ingevolge artikel 41b, eerste lid, onder d, van de Wet worden de totale inkomsten van een netbeheerder in het jaar t door de in deze bepaling neergelegde formule gerelateerd aan de totale inkomsten in het jaar t-1. De totale inkomsten zijn omschreven als de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in het betreffende jaar en het vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld. Door de beheeroverdracht van de HS-netten vindt voor de netbeheerders die bij de beheeroverdracht zijn betrokken een wijziging plaats wat betreft de elementen van voornoemde som. Artikel Xa van de Won voorziet er in dat de hierdoor voor de betrokken netbeheerders noodzakelijke correctie op de totale inkomsten kan plaatsvinden door een afwijking mogelijk te maken van het in artikel 41b, eerste lid, onder d, van de Wet neergelegde uitgangspunt dat uitsluitend de cpi, de x-factor en de q-factor een wijziging kunnen brengen ten opzichte van de totale inkomsten van het voorgaande jaar (zie ook de in paragraaf 2.1 weergegeven toelichting op deze bepaling). Ook uit deze bepaling vloeit echter niet voort dat verweerder bij de vaststelling van het methodebesluit voor de vierde reguleringsperiode ten opzichte van de derde reguleringsperiode geen andere wijzigingen zou mogen aanbrengen dan met betrekking tot de wijziging van het beheer van de HS-netten.

Het College deelt niet de opvatting van Netbeheer dat verweerder het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden. Netbeheer heeft aangevoerd dat de in artikel 41a, eerste lid, van de Wet genoemde termijn van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar er toe strekt om netbeheerders en hun vermogensverschaffers voor een langere periode zekerheid te verschaffen omtrent de van toepassing zijnde doelmatigheidskorting. Naar het oordeel van het College wegen de hierbij betrokken belangen niet zo zwaar dat verweerder, door de wetgever gesteld voor de taak om een nieuw methodebesluit te nemen voor een periode van (ten minste) drie jaren, zijn besluitvorming niet had mogen baseren op de hem ten tijde van het besluit bekende feiten en omstandigheden en dat hij ongeacht de ontwikkelingen die zich inmiddels hadden voorgedaan, voor (een deel van) de nieuwe reguleringsperiode had dienen vast te houden aan een op basis van gegevens uit het verleden bepaalde doelmatigheidskorting.

Het beroep van Netbeheer op het vertrouwensbeginsel, gedaan onder verwijzing naar paragraaf 7 van bijlage A van het methodebesluit van 27 juni 2006 voor de derde reguleringsperiode, faalt eveneens. In deze paragraaf heeft verweerder, samengevat weergegeven, het voornemen geuit dat ook in de komende reguleringsperioden maatstafconcurrentie als reguleringssystematiek zal worden gehanteerd en erop gewezen dat, indien tot overdracht van de HS-netten wordt besloten, dit tot gevolg kan hebben dat hiermee rekening moet worden gehouden in de vierde reguleringsperiode. Een toezegging van verweerder dat hij ten opzichte van de derde reguleringsperiode alleen wijzigingen zal doorvoeren met betrekking tot de wijziging van het beheer van de HS-netten, kan in deze paragraaf niet worden gelezen.

12.3.2 Stedin en Delta hebben zich op het standpunt gesteld dat het onjuist is dat verweerder de vergoeding van de meerkosten overdracht HS-netten beperkt tot de kosten die tot en met 30 juni 2008 zijn gerealiseerd.

Het College stelt voorop dat artikel Xa van de Won ook de grondslag biedt om voor de meerkosten – door verweerder gedefinieerd als de kosten met een uniek, eenmalig karakter, gemaakt om de beheeroverdracht te faciliteren – een vergoeding toe te kennen.

De in artikel Xa van de Won voorziene correctie heeft betrekking op de tarieven voor 2008. De wetgever is destijds van de veronderstelling uitgegaan dat de beheeroverdracht van de HS-netten voor 2008 gerealiseerd zou zijn, zodat de daarmee gepaard gaande kostenverhogingen voor TenneT en kostenverlagingen voor de betrokken regionale netbeheerders in de tarieven voor 2008 tot uiting konden worden gebracht. Deze veronderstelling is onjuist gebleken. De feitelijke beheeroverdracht van de HS-netten aan TenneT is slechts ten dele voor 2008 gerealiseerd. Gelet op deze situatie heeft verweerder in het bestreden besluit besloten de meerkosten overdracht HS-netten te vergoeden, voor zover deze zijn gerealiseerd tot en met 30 juni 2008. De datum 30 juni 2008 is gekozen, opdat verweerder een redelijke termijn restte om deze kosten mee te nemen in de x-factorbesluiten van de betrokken netbeheerders en de tarieven voor 2009. Het College is van oordeel dat een redelijke toepassing van artikel Xa van de Won meebrengt dat, nu niet in alle gevallen de feitelijke beheeroverdracht van een HS-net aan TenneT reeds voor 2008 is gerealiseerd, de in verband met de overdracht redelijkerwijs gemaakte meerkosten dienen te worden vergoed in het jaar of de jaren na de overdracht. De in het bestreden besluit met het oog op de vaststelling van het x-factorbesluit vastgestelde einddatum (30 juni 2008) is in strijd met die redelijke wetstoepassing.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het bestreden besluit ten onrechte is besloten de na 30 juni 2008 gerealiseerde meerkosten overdracht HS-netten buiten beschouwing te laten.

12.3.3 Stedin heeft aangevoerd dat in het bestreden besluit in verband met de overdracht van de HS-netten ten onrechte geen vergoeding wordt toegekend voor meerkosten als gevolg van een onderbeheerovereenkomst.

Het College is van oordeel dat deze stelling niet slaagt. In het bestreden besluit is, zoals ook in het verweerschrift is aangegeven, niet bij voorbaat uitgesloten dat de kosten in verband met een onderbeheerovereenkomst worden vergoed. Verweerder heeft drie, rechtens te respecteren, criteria vastgesteld waaraan moet zijn voldaan om voor vergoeding van meerkosten overdracht HS-netten in aanmerking te komen: er moet sprake zijn van een wijziging in de omvang en samenstelling van het net, kosten die voortvloeien uit CBL-overeenkomsten worden niet vergoed en alleen gerealiseerde kosten komen in aanmerking. Eerst aan de hand van een concrete onderbeheerovereenkomst kan worden beoordeeld of en in hoeverre de kosten ervan voor vergoeding in aanmerking komen.

12.3.4 Delta en Stedin hebben voorts aangevoerd dat het bestreden besluit ten onrechte niet voorziet in een compensatie voor individuele effecten van de beheeroverdracht.

Het College stelt vast dat Stedin en Delta gecompenseerd willen worden voor de omstandigheid dat hun beheerkosten van de HS-netten lager zijn dan de inkoopkosten transportcapaciteit die zij na de beheeroverdracht aan TenneT moeten betalen. Die inkoopkosten zijn hoger omdat TenneT ingevolge artikel 29 van de Wet voor alle netbeheerders een gelijk tarief hanteert, dat mede is gebaseerd op de relatief hogere beheerkosten van de overige netbeheerders met HS-netten.

Het College is van oordeel dat verweerder terecht en op goede gronden heeft besloten voor bedoelde individuele effecten niet te compenseren. Individuele compensatie zou immers betekenen dat dezelfde geleverde transportdienst door TenneT voor de ene netbeheerder meer kost dan voor de andere. Aldus zou een ongerechtvaardigd onderscheid tussen de regionale netbeheerders ontstaan. Voor zover Delta en Stedin menen dat artikel Xa van de Won meebrengt dat netbeheerders van de beheeroverdracht geen enkel financieel nadeel mogen ondervinden, deelt het College deze mening niet. Zoals reeds is overwogen, voorziet artikel Xa van de Won er in dat een voor de bij de beheeroverdracht van de

HS-netten betrokken netbeheerders noodzakelijke correctie op de totale inkomsten kan plaatsvinden door een afwijking mogelijk te maken van het in artikel 41b, eerste lid, onder d, van de Wet neergelegde uitgangspunt dat uitsluitend de cpi, de x-factor en de q-factor een wijziging kunnen brengen ten opzichte van de totale inkomsten van het voorgaande jaar. Daarmee is niet bepaald dat de beheeroverdracht in alle opzichten kostenneutraal behoort te zijn.

12.3.5 Netbeheer is van mening dat verweerder de ORV-dekking voor waterkruisingen die samenhangen met HS-netten, die voorheen in de startomzet bij Delta was opgenomen, had moeten verdelen over de startomzetten van de netbeheerders.

Het College deelt deze mening niet. De correctiemogelijkheid van artikel Xa van de Won geldt alleen voor de bij de beheeroverdracht betrokken netbeheerders. Aangezien het hier slechts de beheeroverdracht van de HS-netten van Delta betreft, is er voor een correctie van de begininkomsten van de andere netbeheerders geen mogelijkheid. Ten aanzien van het argument van Netbeheer dat sprake zou moeten zijn van een 'neutrale overdracht' van de HS-netten, herhaalt het College dat uit artikel Xa van de Won niet volgt dat de beheeroverdracht in alle opzichten kostenneutraal behoort te zijn.

12.4 Stedin heeft gesteld dat verweerder de samengestelde output volledig op capaciteit had moeten baseren.

Verweerder heeft aangegeven hiervoor niet te hebben gekozen, omdat ten tijde van de vaststelling van het bestreden besluit de regelgeving inzake het capaciteitstarief nog niet was ingevoerd en de ervaring leert dat niet kan worden uitgesloten dat besluitvorming inzake regelgeving wordt uitgesteld. Verweerder heeft hierbij benadrukt dat bij het vaststellen van de methode voor de vijfde reguleringsperiode, indien het capaciteitstarief dan is ingevoerd, de samengestelde output vermoedelijk volledig zal worden gebaseerd op capaciteit.

Het College acht deze keuze van verweerder om geen rekening te houden met regelgeving die nog niet is vastgesteld, niet onrechtmatig. De grief van Stedin slaagt derhalve niet.

12.5 Het College gaat vervolgens in op de beroepsgronden die zien op de door verweerder vastgestelde te realiseren productiviteitsverandering.

12.5.1 Netbeheer heeft beroepsgronden aangevoerd tegen het besluit van verweerder om anders dan in zijn ontwerpbesluit geen correctie van de productiviteitsverandering in verband met catch-up (de inhaalslag) toe te passen.

Het College stelt allereerst vast dat het een op zichzelf rechtens te respecteren uitgangspunt van verweerder is dat de cijfers over het recente verleden, behoudens bijzondere omstandigheden, een betrouwbare basis vormen voor de cijfers voor de nabije toekomst.

Volgens Netbeheer moet de door verweerder geconstateerde productiviteitsverbetering worden gecorrigeerd voor de catch-up die de voorheen als inefficiënt aangemerkte netbeheerders in de afgelopen reguleringsperiode hebben gemaakt. Verweerder heeft hier tegenover gesteld dat in de eerste twee reguleringsperiodes weliswaar sectorbrede productiviteitsverbeteringen hebben plaatsgevonden, maar dat deze er niet toe hebben geleid dat de efficiëntieverschillen tussen netbeheerders zijn verdwenen. Dat de onderlinge rangorde tussen netbeheerders is veranderd in de zin dat een netbeheerder die voorheen als de meest efficiënte werd aangemerkt dit niet langer is, doet hierbij volgens verweerder niet ter zake. Verweerder heeft in het bestreden besluit aangegeven dat in de periode van 2000 tot en met 2006 het gemiddelde verschil in efficiëntie tussen netbeheerders is gestegen van ongeveer 10% in 2000 tot vrijwel het dubbele in 2006. In Figuur 1 in randnummer 364 van Bijlage 5 bij het bestreden besluit is deze ontwikkeling in de efficiëntie van de regionale netbeheerders elektriciteit grafisch weergegeven. Uit hetgeen Netbeheer ter zitting onder verwijzing naar het NERA-rapport heeft aangevoerd, kan het College niet afleiden dat verweerder niet op basis van genoemde gegevens de conclusie heeft mogen trekken dat in genoemde periode geen vermindering in de efficiëntieverschillen tussen netbeheerders heeft plaatsgevonden. Netbeheer heeft betoogd dat kostenverschillen tussen netbeheerders niet noodzakelijkerwijs het resultaat zijn van efficiëntieverschillen, maar ook het gevolg kunnen zijn van erkende en niet-erkende ORV’s. In welke mate ontwikkelingen in de verschillen in kosten per samengestelde output, niet het gevolg zouden zijn van efficiëntieverschillen, maar ook van erkende en niet-erkende regionale verschillen, is voor het College echter niet uit het door Netbeheer aangedragen feitenmateriaal af te leiden. Het loutere feit dat, zoals Netbeheer ter zitting heeft opgemerkt, uit paragraaf 8.5.3 van het bestreden besluit blijkt van het bestaan van ORV’s, maakt dit niet anders. Uit hetgeen in deze paragraaf is vermeld, volgt namelijk niet dat het uitblijven van een convergentie tussen de onderlinge efficiëntieverschillen aan ORV’s kan worden toegeschreven. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien in de periode van 2000 tot en met 2006 een zodanige toename in ORV-kosten zou hebben plaatsgevonden, dat hierdoor een significante stijging in onderlinge kostenverschillen zou zijn opgetreden.

Het betoog van Netbeheer dat de sterke stijging in efficiëntie van Delta te verklaren is door een boekhoudkundige wijziging en niet door een doelmatiger bedrijfsvoering, kan evenmin afbreuk doen aan de rechtmatigheid van de conclusie van verweerder. Ook indien de ontwikkeling in de efficiëntie van Delta buiten beschouwing zou worden gelaten, zou blijkens Figuur 1 geen of geen noemenswaardige vermindering van de gemiddelde verschillen in efficiëntie tussen netbeheerders zijn geconstateerd.

Het argument van Netbeheer dat verweerder in zijn verweerschrift andere cijfers gebruikt om zijn betoog ten aanzien van de ontwikkeling in efficiëntie te motiveren dan in het bestreden besluit, kan aan hetgeen hiervoor is vastgesteld omtrent de in het bestreden besluit gebruikte gegevens niet afdoen, zodat dit argument verder onbesproken kan blijven.

Naar het oordeel van het College kan, mede gelet op het voorgaande, niet worden staande gehouden dat verweerder zijn standpunt dat gemiddelde efficiëntieverschillen een rol spelen bij beantwoording van de vraag of een correctie van de productiviteitsverandering in verband met catch-up vereist is, niet deugdelijk heeft gemotiveerd. De motivering van verweerder met betrekking tot de onderlinge rangorde van netbeheerders, die er op neerkomt dat een in het verleden efficiënte netbeheerder thans relatief inefficiënt kan zijn en daarom een inhaalslag kan maken, komt het College niet onbegrijpelijk voor. Hetgeen Netbeheer heeft aangevoerd omtrent de theoretische onderbouwing van de benaderingswijze van verweerder, die is gegeven in het Oxera-rapport, noopt het College evenmin tot de conclusie dat verweerder het bestreden besluit onvoldoende heeft onderbouwd. Netbeheer heeft ter zitting onder verwijzing naar het NERA-rapport aan de hand van een grafisch voorbeeld betoogd dat het denkbaar is dat ondanks het hebben plaatsgevonden van een vermindering in gemiddelde efficiëntieverschillen van meer dan 50% er, anders dan uit het Oxera-rapport volgt, geen reden is om een correctie voor catch-up toe te passen. Wat er van dit betoog zij, voor de beoordeling van het bestreden besluit, waaraan ten grondslag ligt dat er juist geen vermindering in gemiddelde efficiëntieverschillen heeft plaatsgevonden, laat staan een vermindering van meer dan 50%, is dit niet relevant.

Netbeheer heeft ter zitting aangevoerd dat de productiviteitscijfers over 2007, die volgens haar wijzen op een significante overschatting van de verwachte productiviteitsverandering, aantonen dat verweerder ten onrechte de correctie voor catch-up heeft afgeschaft. Uit de door Netbeheer genoemde cijfers over 2007 volgt echter niet dat een zodanige afname in de gemiddelde verschillen in efficiëntie binnen de sector heeft plaatsgevonden dat het op een ontbreken van een dergelijke afname gebaseerde betoog van verweerder niet langer houdbaar zou zijn.

12.5.2 Delta heeft voorts aangevoerd dat een gevolg van de gehanteerde maatstaf is dat inefficiënte netbeheerders die niets gedaan hebben om hun historische inefficiëntie weg te werken daarvoor worden beloond, omdat de toegestane omzet in de derde reguleringsperiode mag groeien naar een niveau inclusief historische inefficiëntie.

Dit standpunt slaagt niet. De reguleringsmethode heeft als doel om efficiëntie te belonen. De methode is er op gericht netbeheerders te stimuleren om hun kosten onder het gemiddelde te brengen. De efficiënte netbeheerders behalen zo een hoger rendement dan de niet-efficiënte netbeheerders. De stelling dat inefficiënte netbeheerders die niets hebben gedaan om hun inefficiëntie weg te werken met een reguleringsmethode die uitgaat van sectorgemiddelden wellicht een minder grote inhaalslag hoeven te maken dan met een methode die uitgaat van de best presterende netbeheerder, rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is van een beloning van inefficiëntie op grond waarvan de reguleringsmethode onrechtmatig is te achten.

Evenmin slaagt het betoog van Stedin dat het bestreden besluit geen of onvoldoende zekerheid biedt dat Stedin het door verweerder vastgestelde redelijke rendement zal behalen. Stedin heeft haar grief doen berusten op een eigen inschatting van de verwachte productiviteitsverandering, die volgens haar – anders dan verweerder heeft berekend – voor de komende periode een verslechtering zou inhouden. Stedin erkent dat haar inschatting, die zij slechts met een beperkte hoeveelheid gegevens heeft onderbouwd, voor discussie vatbaar is. Het College ziet geen aanleiding om deze inschatting in de plaats te stellen van de uitgebreid gemotiveerde berekeningen van verweerder.

12.5.3 Netbeheer heeft voorts aangevoerd dat verweerder bij de vaststelling van de te realiseren productiviteitsverandering ten onrechte geen rekening houdt met de ontwikkeling van de tarieven van TenneT. Verweerder heeft aangegeven hier geen rekening mee te houden, omdat de omvang van de stijging van de tarieven niet bekend is. Omdat wel vaststaat dat een stijging zal plaatsvinden, heeft verweerder besloten op grond van artikel 41c, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wet de aan TenneT te betalen transportkosten na te calculeren.

Het College overweegt dat de tarieven van TenneT, en daarmee de inkoopkosten van de regionale netbeheerders, zullen stijgen tengevolge van aanmerkelijke investeringen door TenneT. De omvang van deze tariefsverhogingen staat echter nog niet vast. Hierdoor valt evenmin aan te geven in welke mate deze tariefsverhogingen invloed zullen uitoefenen op de productiviteit en daarmee ook de doelmatigheid van de netbeheerders. Gelet hierop heeft verweerder besloten om met het voorgaande geen rekening te houden in het kader van de aan de ontwikkelingen in de doelmatigheid gerelateerde x-factor, maar gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot nacalculatie. Indien blijkt dat de werkelijke sectorkosten afwijken van het niveau zoals dat in de reguleringssystematiek is verwerkt, zal verweerder het verschil verrekenen in één of meer toekomstige tariefbesluiten.

Verweerder is met de door hem gemaakte keuze, die het College gelet op het hiervoor overwogene geenszins onbegrijpelijk voorkomt, niet buiten de grenzen van zijn beoordelingsruimte getreden. Dat, zoals Netbeheer aanvoert, verweerder bij de vaststelling van de WACC wel een ‘forward looking’-benadering heeft gehanteerd, maakt dit niet anders. De vergelijking tussen de WACC en inkoopkosten gaat reeds niet op, nu verweerder bij de bepaling van de WACC een grote hoeveelheid gegevens ter beschikking stond, terwijl die gegevens ten aanzien van de inkoopkosten nu juist ontbraken.

De vraag of in het kader van de nacalculatie in voldoende mate wordt tegemoet gekomen aan de gerechtvaardigde belangen van de netbeheerders, dient in het kader van de beslissing tot nacalculatie aan de orde te komen.

12.5.4 Rendo heeft aangevoerd dat, indien het beroep tegen het afschaffen van een correctie voor de productiviteitsverandering in verband met catch-up niet wordt gehonoreerd, de afschaffing van de nacalculatie dient te vervallen.

Het College begrijpt de beroepsgrond van Rendo aldus dat afschaffing van de correctie voor de productiviteitsverandering in verband met catch-up moet betekenen dat op dit punt nacalculatie (weer) moet worden ingevoerd. Die beroepsgrond kan niet slagen. Nacalculatie zou immers met zich kunnen brengen dat indien netbeheerders mogelijkheden voor efficiëntieverbeteringen achterwege laten, zij de nadelige gevolgen hiervan door het achteraf hanteren van een minder strikte maatstaf niet volledig dragen. De voordelen van het realiseren van grotere dan vooraf voorziene efficiëntieverbeteringen zouden door nacalculatie evenmin volledig aan de netbeheerders ten goede komen. Er was voor verweerder geen verplichting om op dit punt tot herinvoering van nacalculatie te besluiten.

12.6 Het College beoordeelt vervolgens de beroepsgronden die zijn opgeworpen met betrekking tot de ORV's.

12.6.1 Enexis en Delta hebben aangevoerd dat verweerder aansluitdichtheid ten onrechte niet als ORV heeft aangemerkt. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder in het bestreden besluit aansluitdichtheid ten onrechte niet als ORV heeft aangemerkt. Het noodzakelijke onderzoek om daarover een gefundeerde beslissing te nemen, was ten tijde van belang immers nog niet afgerond. Dat Enexis en Delta menen dat verweerder geen voortvarendheid heeft betracht met dit onderzoek, kan – wat er verder ook zij van deze stelling – niet tot de conclusie leiden dat verweerder rechtens gehouden was aansluitdichtheid in het bestreden besluit als ORV aan te merken. Een beoordeling van het standpunt dat als verweerder op een later moment tot de conclusie komt dat aansluitdichtheid als ORV moet worden aangemerkt, hij met terugwerkende kracht in compensatie hiervoor dient te voorzien, acht het College voorbarig. Dit standpunt dient aan de orde te komen op het moment dat besloten is aansluitdichtheid als ORV aan te merken.

12.6.2 Rendo heeft aangevoerd dat verweerder grondsoort ten onrechte niet als ORV heeft aangemerkt.

Het College oordeelt eerst over verweerders in het verweerschrift gedane beroep op artikel 6:13 Awb. Uit artikel 6:13 Awb vloeit voort dat een belanghebbende geen beroep kan instellen tegen onderdelen van een besluit waarover hij geen zienswijze als bedoeld in artikel 3:15 Awb naar voren heeft gebracht, tenzij het niet naar voren brengen van een zienswijze hem redelijkerwijs niet kan worden verweten. Nu Rendo een zienswijze naar voren heeft gebracht over het ontwerp van de methode tot vaststelling van de x-factor, stond artikel 6:13 Awb er niet aan in de weg dat zij in het kader van dit besluitonderdeel in beroep een nieuw standpunt heeft betrokken. Verweerders beroep op artikel 6:13 Awb slaagt derhalve niet.

Het College constateert dat Brattle in haar onderzoeksrapport van maart 2006 gemotiveerd heeft aangegeven dat grondsoort niet kan worden gekwalificeerd als ORV. In een memorandum van 27 juni 2006 heeft Brattle gereageerd op de kritiek van Rendo op het rapport van maart 2006 en haar bevindingen gehandhaafd. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder zich bij zijn conclusie dat grondsoort niet wordt aangemerkt als ORV, niet mocht baseren op het rapport van Brattle. Rendo heeft geen andere wetenschappelijke studies aangedragen op grond waarvan blijkt dat de bevindingen van Brattle onjuist zijn of op grond waarvan verweerder tot nader onderzoek had moeten besluiten. De enkele stelling van Rendo dat in het verleden meerdere wetenschappelijke studies zijn uitgevoerd naar het effect van grondsoort op de belastbaarheid van kabels, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

12.6.3 Rendo heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder ten onrechte heeft besloten om in het geval van afschaffing van de precariobelasting de lokale heffingen niet langer als ORV aan te merken en dat het methodebesluit erin had moeten voorzien dat bij afschaffing van de precariobelasting de kosten van de afgekochte precariobelasting als ORV worden gehandhaafd.

Verweerder heeft in het verweerschrift gesteld dat zijn mededeling op dit punt in het bestreden besluit een voornemen betreft. Naar het oordeel van het College was verweerder niet gehouden in het methodebesluit een voorziening op te nemen als voorgestaan door Rendo. Die voorziening ziet op een situatie die zich bij de vaststelling van het besluit niet voordoet en waarvan niet vaststaat dat deze situatie zich gedurende de betrokken reguleringsperiode zal gaan voordoen. Onder die omstandigheden is verweerder niet gehouden in het methodebesluit reeds de gevraagde duidelijkheid op dit punt te verschaffen. De inhoudelijke argumenten van Rendo om te pleiten voor handhaving van lokale heffingen als ORV ook na afschaffing van de precariobelasting, komen eerst aan de orde als verweerder – zodra de afschaffing van de precariobelasting een feit is - besluit om lokale heffingen niet langer als ORV aan te merken.

12.6.4 Rendo en Delta hebben zich op het standpunt gesteld dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de ORV-kosten (de kosten voor lokale heffingen en waterkruisingen) die in de eerste en tweede reguleringsperiode zijn gemaakt.

Het College onderschrijft dit standpunt niet en overweegt hiertoe als volgt.

Ingevolge artikel 41, derde lid, van de Wet dient de x-factor mede de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders te bevorderen. In de parlementaire geschiedenis is ter toelichting op deze bepaling opgemerkt dat dit onder meer inhoudt dat rekening wordt gehouden met individuele niet-beïnvloedbare omstandigheden, waarbij is aangegeven dat hiermee wordt gedoeld op ORV’s (zie onder meer TK 1998-1999, 26303, nr. 3, p. 6 en TK 2001-2002, 28174 nr. 11, p. 5). Noch uit de Wet noch uit de parlementaire geschiedenis volgt echter dat dit dient te geschieden met ingang van een eerder tijdstip dan waarop is vastgesteld dat een factor als ORV moet worden aangemerkt. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever zag dat onderzoek nodig was voordat kon worden vastgesteld welke factoren als ORV zouden kunnen worden aangemerkt (TK 1998-1999, 26303, nr. 7, p. 30).

Dat in de een na laatste volzin van artikel 16 van Bijlage 1 van de Overeenkomst, waarop Rendo zich heeft beroepen, is bepaald dat de uitkomsten van het onderzoek door verweerder in de derde reguleringsperiode zullen worden verwerkt, brengt evenmin met zich dat kosten voor lokale heffingen en waterkruisingen uit de eerste en tweede reguleringsperiode in de vierde reguleringsperiode moeten worden verrekend, nu de wijze en het ingangstijdstip van verwerken niet in de tekst van de bepaling zijn opgenomen.

Ook het door Delta ingeroepen artikel 8, derde lid, van Bijlage 1 van de Overeenkomst, dat handelt over het tariefbesluit 2003 en de daarin vast te stellen eenmalig gecorrigeerde toegestane omzet voor het jaar 2003, brengt niet met zich dat verweerder in het bestreden besluit met bedoelde kosten rekening had moeten houden.

12.6.5 Netbeheer, Liander, Stedin en Rendo hebben zich op het standpunt gesteld dat het methodebesluit er ten onrechte toe leidt dat, anders dan in de derde reguleringsperiode, geen volledige vergoeding van ORV-kosten plaatsvindt.

Het College overweegt het volgende. Als uitgangspunt dient te gelden dat ingevolge artikel 41, derde lid, van de Wet een vergoeding voor ORV’s dient plaats te vinden. Zoals ook volgt uit de uitspraak van 3 november 2009 brengt dit uitgangspunt niet met zich dat deze vergoeding onder alle omstandigheden volledig dient te zijn. Met name is toen gewezen op de mogelijkheid dat in de te reguleren periode voor de eerste maal rekening wordt gehouden met een bepaald ORV en netbeheerders toegroeien naar de situatie waarbij eerst in het laatste jaar van die reguleringsperiode een volledige vergoeding plaatsvindt. Een dergelijke overgangssituatie doet zich in het onderhavige geval echter niet voor. Verweerder heeft immers reeds in het methodebesluit voor de derde reguleringsperiode besloten om door middel van nacalculatie de kosten van de erkende ORV's volledig te vergoeden. Het College is van oordeel dat verweerder in deze situatie verplicht is om ook voor de vierde reguleringsperiode de ORV-kosten volledig te vergoeden. Verweerder heeft dan ook in strijd met artikel 41, derde lid, van de Wet gekozen voor een zodanig systeem van regulering dat gemeten over de gehele reguleringsperiode de ORV-kosten slechts gedeeltelijk worden vergoed.

12.7 Stedin en Delta hebben grieven naar voren gebracht in verband met de DCO-problematiek. Zij stellen dat zij de kosten van de sterk gegroeide DCO ten onrechte niet vergoed krijgen en achten het in strijd met de gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod dat voor Westland wel een voorziening is getroffen en voor de andere netbeheerders niet.

Het beroep van verweerder in het verweerschrift op artikel 6:13 Awb slaagt niet, nu de besluitvorming over DCO-kosten in de methode tot vaststelling van de x-factor niet als afzonderlijk besluitonderdeel is te onderscheiden, zodat Stedin en Delta, die een zienswijze naar voren hebben gebracht over het ontwerp van de door verweerder vastgestelde methode tot vaststelling van de x-factor, het bepaalde in artikel 6:13 Awb niet kan worden tegengeworpen.

Voorts overweegt het College het volgende.

In het methodebesluit heeft verweerder vermeld dat het thans niet mogelijk is om in het besluit rekening te houden met de DCO-problematiek en dat verweerder samen met de regionale netbeheerders elektriciteit en de minister bekijkt of het mogelijk is om te komen tot een structurele oplossing voor deze problematiek. Tevens is vermeld dat verweerder in dat kader heeft besloten om de reguleringssystematiek gedurende de vierde reguleringsperiode, voor zover nodig en mogelijk, aan te passen als blijkt dat de wet- en/of regelgeving ten aanzien van dit punt is gewijzigd.

Brattle heeft onderzoek verricht naar DCO en heeft geconcludeerd dat DCO niet als ORV kwalificeert. Er zijn geen gegevens overgelegd waaruit blijkt dat die conclusie onjuist is. Het College kan dan ook niet het standpunt van Stedin onderschrijven, dat verweerder binnen de reguleringssystematiek voor de DCO-problematiek een oplossing had kunnen bereiken door DCO als ORV aan te merken.

Verweerder heeft in het individuele x-factorbesluit van Westland, naar aanleiding van de zienswijze van Westland en het op grond van die zienswijze verrichte nadere onderzoek door Mazars naar de financierbaarheid van Westland, een voorziening voor Westland getroffen in verband met de DCO-problematiek. Het College is van oordeel dat het ter zake gedane beroep van Stedin en Delta op het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod niet in het kader van het onderhavige methodebesluit dient te worden beoordeeld, maar in het kader van de individuele x-factorbesluiten.

12.8 Endinet heeft aangevoerd dat de methode ten onrechte niet voorziet in een evenwichtige regeling met betrekking tot de transportkosten die moeten worden betaald aan de bovenliggende regionale netbeheerders. Verweerder had recht kunnen doen aan de doelstellingen van de wetgever door deze niet-beïnvloedbare kosten als ORV te vergoeden of te bepalen dat eventuele stijgingen in te betalen transporttarieven in de tarieven worden nagecalculeerd, zoals ook is gebeurd bij de transportkosten die door TenneT in rekening worden gebracht.

Het College is van oordeel dat er voor verweerder geen grond was om de transportkosten van regionale netbeheerders die moeten worden betaald aan de bovenliggende regionale netbeheerders als ORV aan te merken. Niet gebleken is immers dat deze kosten als ORV kwalificeren. Voorts was er voor verweerder rechtens geen verplichting om in het bestreden besluit te bepalen dat bedoelde kosten zouden worden nagecalculeerd. Voor de transportkosten die aan TenneT moeten worden betaald, heeft verweerder tot nacalculatie besloten, omdat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit reeds zeker was dat die kosten de komende jaren zouden gaan stijgen als gevolg van de voorgenomen investeringen van TenneT. Die situatie deed zich ten aanzien van de aan de bovenliggende regionale netbeheerders te betalen transportkosten niet voor. Het standpunt dat verweerder in strijd met het zorgvuldigheids- en gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld doordat in het methodebesluit niet is bepaald dat de aan de bovenliggende regionale netbeheerders te betalen transportkosten eveneens zullen worden nagecalculeerd, kan het College daarom niet onderschrijven.

12.9 Endinet heeft aangevoerd dat het methodebesluit in strijd is met de Wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, omdat de methode onvoldoende robuust en representatief is om te worden toegepast op alle netbeheerders en omdat Endinet niet-financierbaar wordt gereguleerd. In dat verband heeft Endinet mede betoogd dat zij het niet eens is met het oordeel van het College in de uitspraak van 3 november 2009.

Het College overweegt het volgende.

Verweerder komt, zoals reeds is overwogen, bij het vaststellen van een methodebesluit als het onderhavige de nodige beoordelingsruimte toe. Hij heeft een methode ontwikkeld op grond waarvan de onderlinge prestaties van de netbeheerders met elkaar kunnen worden vergeleken. Hij heeft uitvoerig gemotiveerd op welke wijze die onderlinge prestaties zijn vergeleken en welke factoren uiteindelijk een rol spelen bij het vaststellen van de individuele (x-factor)besluiten. Endinet heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent het beginsel van kostenoriëntatie en dat deze methode op zichzelf onvoldoende robuust en representatief is om op alle netbeheerders te worden toegepast.

Mazars heeft ten aanzien van twee van de regionale netbeheerders elektriciteit vastgesteld dat zij op grond van de door hen gerapporteerde gegevens niet-financierbaar worden geacht. Dit leidt evenwel niet tot het oordeel dat het bestreden methodebesluit onrechtmatig is. Het College acht hierbij van belang dat slechts ten aanzien van twee netbeheerders (Endinet en Westland) is vastgesteld dat de methode leidt tot niet-financierbaarheid en dat de niet-financierbaarheid van Endinet volgens verweerder een aanwijsbare reden heeft die is gelegen in het handelen van Endinet (de wijze van financieren van de onderneming) en niet in de methode als zodanig. Of verweerder ten aanzien van Endinet vanwege de niet-financierbaarheid een hardheidsregeling had dienen te treffen, zoals hij ook heeft gedaan bij Westland – bij Westland is dit gebeurd vanwege de DCO-problematiek – en of verweerder ten onrechte betekenis heeft gehecht aan de wijze waarop Endinet haar onderneming heeft gefinancierd, dient niet aan de orde te komen in het kader van het onderhavige besluit, maar in het kader van het individuele x-factorbesluit.

12.10 Voor zover Stedin zich op het standpunt stelt dat verweerder de belangrijke wijzigingen in de reguleringssystematiek ten opzichte van de eerste en tweede reguleringsperiode onvoldoende heeft gemotiveerd, deelt het College dit standpunt niet. In hoofdstuk 6 van het bestreden besluit heeft verweerder immers de resultaten van de reguleringssystematiek van 2001 tot en met 2007 geëvalueerd en zijn de aangebrachte wijzigingen in de systematiek deugdelijk gemotiveerd. Van strijd met het motiveringsbeginsel is geen sprake.

Het standpunt van Delta dat verweerder de relatie tussen het evaluatieonderzoek en de reguleringssystematiek onvoldoende heeft onderbouwd, kan evenmin slagen. In hetzelfde hoofdstuk 6 heeft verweerder immers aangegeven dat het evaluatieonderzoek voor hem reden was de reguleringssystematiek nader onder de loep te nemen om te bezien of en zo ja, hoe deze systematiek kan worden aangepast om de doelstellingen van de wetgever nog beter te kunnen realiseren. In het verweerschrift heeft verweerder, in reactie op het standpunt van Delta, hieraan nog toegevoegd dat het er kort gezegd op neer komt dat de uitkomsten van het evaluatieonderzoek niet zijn 'vertaald' in het methodebesluit, maar wel aanleiding zijn geweest de methodiek nog eens kritisch te bezien.

12.11 Liander heeft aangevoerd dat het percentage van 10% in formule 10 van de methode tot vaststelling van de q-factor onjuist is. Verweerder heeft deze fout in het verweerschrift erkend. De stelling is derhalve terecht voorgedragen.

Liander heeft voorts aangevoerd dat de methode die verweerder hanteert ter vaststelling van de q-factor er toe leidt dat netbeheerders met een gelijk kwaliteitsniveau ongelijke inkomsten kunnen hebben, hetgeen zij in strijd acht met de doelstelling van zowel de x-factor als de q-factor. Liander heeft in haar brief van 19 november 2009 deze stelling uitgewerkt aan de hand van enkele getallenvoorbeelden en bijbehorende grafieken. Zij betoogt dat de q-factor zodanig wordt bepaald dat de berekende kwaliteitsprestatie in de totale toegestane inkomsten van de nieuwe reguleringsperiode wordt verwerkt. Een netbeheerder met een meer dan gemiddelde kwaliteit heeft toegestane inkomsten die elk jaar van de reguleringsperiode groeien, terwijl de inkomsten van een netbeheerder met een minder dan gemiddelde kwaliteit jaarlijks worden gekort. Omdat de eindinkomsten van een reguleringsperiode het startpunt vormen voor de berekening van toegestane inkomsten in de volgende reguleringsperiode, behoudt de eerstgenoemde netbeheerder een hoger inkomensniveau dan de laatstgenoemde netbeheerder, ook al beschikken beiden inmiddels over een gelijk kwaliteitsniveau, aldus Liander.

Het College overweegt het volgende. Het feit dat de toepassing van de q-factor in de derde reguleringsperiode (2007) via de begininkomsten doorwerkt in de tarieven voor de vierde reguleringsperiode, is een rechtstreeks gevolg van de wettelijke formule in artikel 41b, eerste lid, onder d, van de Wet. Voorts heeft verweerder ter zitting betoogd en geïllustreerd aan de hand van het voorbeeld dat Liander heeft genoemd in haar brief van 19 november 2009, dat uit randnummer 256 van het methodebesluit blijkt dat het nadelig effect hiervan deels wordt gecorrigeerd doordat de q-factor afhankelijk is van de kwaliteitsverandering ten opzichte van de vorige periode. Als verschillende netbeheerders gelijke kwaliteitsniveaus hebben, dan betekent dit voor de netbeheerder die in de vorige periode een meer dan gemiddelde kwaliteit had, een relatieve verslechtering die leidt tot een negatieve q-factor. Voor de netbeheerder die in de vorige periode een minder dan gemiddelde kwaliteit had, resulteert volgens deze methodiek een relatieve verbetering die leidt tot een positieve q-factor. Liander gaat aan deze corrigerende werking voorbij.

Naar het oordeel van het College kan het betoog van Liander dan ook niet tot de conclusie leiden dat verweerder bij de vaststelling van de methode tot vaststelling van de q-factor buiten de hem toekomende beoordelingsruimte is getreden.

12.12 Liander, Endinet en Delta hebben aangevoerd dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte heeft besloten de transporttarieven die in het jaar 2008 zijn gehanteerd met terugwerkende kracht aan te passen, omdat hiertoe geen bevoegdheid bestaat.

Het College overweegt het volgende.

Ingevolge artikel 41b, eerste lid, van de Wet stelt verweerder voor iedere netbeheerder jaarlijks de transporttarieven vast. Deze tarieven zijn ingevolge artikel 41a, eerste lid, van de Wet gebaseerd op besluiten, waarbij voor iedere netbeheerder afzonderlijk voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar de x-factor, q-factor en rekenvolumina zijn vastgesteld. Deze individuele besluiten zijn vervolgens ingevolge artikel 41, eerste lid, van de Wet gebaseerd op een besluit waarbij de methode tot vaststelling van de x-factor, q-factor en rekenvolumina zijn vastgesteld. Dit wettelijk systeem gaat derhalve uit van een continue regulering ter bevordering van de doelmatigheid, zoals verweerder het in het bestreden besluit heeft verwoord. Dit brengt mee dat de tarieven jaarlijks moeten worden vastgesteld met inachtneming van de voor iedere netbeheerder afzonderlijk toepasselijke x-factor, q-factor en rekenvolumina.

Aangezien het bestreden besluit en de hierop gebaseerde individuele besluiten tot stand zijn gekomen nadat de reguleringsperiode (2008 tot en met 2010) waarop deze besluiten betrekking hebben reeds een aanvang had genomen, heeft verweerder in het bestreden besluit besloten om in de tariefbesluiten voor 2009 te voorzien in een nacalculatie voor het verschil tussen de transporttarieven die in 2008 zijn gehanteerd op basis van de tariefbesluiten van 31 januari 2007 en de transporttarieven op basis van het bestreden besluit en de daarop gebaseerde individuele besluiten.

Voor zover Liander, Endinet en Delta zich op het standpunt stellen dat voor deze door verweerder beoogde nacalculatie geen wettelijke bevoegdheid bestaat, deelt het College dit standpunt niet. Ingevolge artikel 41c, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet kan verweerder de tarieven die zullen gelden in het jaar t corrigeren, indien de tarieven die golden in dat jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens en verweerder, indien hij de beschikking had over juiste of volledige gegevens, tarieven zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijke mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven. Deze bepaling kan ook hier worden toegepast, nu de tarieven voor 2008 zijn vastgesteld op basis van onjuiste of onvolledige gegevens – de x-factoren waren immers nog niet vastgesteld – en verweerder, indien hij wel over bedoelde gegevens had beschikt, tarieven zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijke mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven.

Artikel 42, tweede lid, van de Wet, waarop Liander zich beroept, leidt niet tot een ander oordeel. Die bepaling betreft een ordemaatregel en voorziet erin dat bij het niet tijdig vaststellen van een tariefbesluit de tot dan toe vastgestelde tarieven blijven gelden. Dit betekent echter niet dat die bepaling eraan in de weg staat dat de op grond van deze bepaling gehanteerde tarieven niet mogen worden nagecalculeerd.

Dat verweerders beslissing tot nacalculatie in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, kan het College niet onderschrijven. Niet alleen hadden de netbeheerders, nu het wettelijke systeem uitgaat van een continue regulering ter bevordering van de doelmatigheid, rekening kunnen en moeten houden met de bedoelde nacalculatie, maar ook heeft verweerder reeds in 2007 aangekondigd deze nacalculatie te zullen uitvoeren.

De stelling van Delta dat het corrigeren met terugwerkende kracht van de tarieven inconsequent, althans innerlijk tegenstrijdig, is met de afwijzing van het met terugwerkende kracht corrigeren van de vergoeding voor de kosten van ORV's, faalt evenzeer. De nacalculatie als gevolg van het niet tijdig vaststellen van het methodebesluit is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet vergelijkbaar met het met terugwerkende kracht vergoeden van kosten van ORV's. Het College verwijst ook naar hetgeen in paragraaf 12.6.4 is overwogen.

12.13 Alle appellanten hebben standpunten naar voren gebracht met betrekking tot de totstandkoming van het bestreden besluit. In de uitspraak van 3 november 2009 is het methodebesluit voor de regionale netbeheerders gas naar aanleiding van gelijkluidende grieven vernietigd. Nu de Wet en de Gaswet in deze gelijkluidende bepalingen bevatten, de wijze van totstandkoming van het bestreden besluit overeenkomt met de wijze van totstandkoming van het methodebesluit voor de regionale netbeheerders gas en verweerder na het ontwerpbesluit heeft besloten tot dezelfde belangrijke wijziging als bij het methodebesluit voor de regionale netbeheerders gas – het achterwege laten van de correctie voor catch-up – oordeelt het College, onder verwijzing naar de overwegingen in paragraaf 13.12.1 van de uitspraak van 3 november 2009, dat verweerder in strijd met artikel 41, eerste lid, van de Wet heeft nagelaten overleg te voeren over zijn voorgenomen wijziging. Voor zover appellanten over de totstandkoming van het bestreden besluit argumenten hebben aangevoerd die specifiek op het onderhavige besluit betrekking hebben, wordt het volgende overwogen.

Dat verweerder niet gelijktijdig met het ontwerpbesluit de individuele x-factoren, q-factoren en rekenvolumina heeft bekendgemaakt, kan er niet toe leiden dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid, nu geen rechtsregel verweerder verplicht tot gelijktijdige bekendmaking.

Het standpunt van Netbeheer dat verweerder in strijd met zijn toezeggingen geen nadere inspraakronde heeft gehouden, kan niet worden onderschreven. Verweerder heeft de nadere inspraakronde aangekondigd in verband met het aanvullende ontwerpbesluit. Dit aanvullende ontwerpbesluit zag alleen op de overdracht van de HS-netten en appellanten zijn in de gelegenheid gesteld hun zienswijze hierover te geven.

Ten slotte ziet het College geen grond voor het oordeel dat verweerder gehouden was appellanten te informeren of te horen over het vervallen van de correctie voor inflatie van de GAW en het niet-gebruiken van productiviteitscijfers van 2006, nu verweerder in het bestreden besluit op deze punten ten gunste van appellanten het ontwerpbesluit heeft aangepast.

12.14 Het College komt tot de slotsom dat de beroepen, gelet op hetgeen is geoordeeld in de paragrafen 12.3.2, 12.6.5, 12.11 en 12.13, gegrond moeten worden verklaard en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Verweerder zal een nieuw methodebesluit moeten nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

12.15 Het College acht ten slotte termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van appellanten. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, zoals ten tijde van belang, worden deze kosten vastgesteld op € 1.288,-- per appellante (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaak).

13. De beslissing

Het College

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met in achtneming van het in deze uitspraak overwogene;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1288,-- (zegge:

twaalfhonderdachtentachtig euro) per appellante;

- bepaalt dat verweerder aan appellanten het door elk van hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,-- (zegge:

tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt.

w.g. E.J.M. Heijs De griffier is buiten staat deze uitspraak

te ondertekenen.