College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-03-2011, BP8060, AWB 06/672 en 06/681

AWB 06/672 en 06/681 17 maart 2011

9500 - Mededingingswet

1. A B.V., te X (hierna: A), AWB 06/672,

gemachtigde: mr. F.J. Leeflang, advocaat te Amsterdam;

2. B B.V., te X (hierna: B) en C B.V., te Y (hierna: C), AWB 06/681,

gemachtigden: mr. P. Glazener en mr. L. Haasbeek, advocaten te Amsterdam;

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank), van 19 juli 2006 met kenmerk 05/509, 05/519, 05/438, 05/562, 05/510 en 05/508 MEDED

(<www.rechtspraak.nl>; LJN AY4888) in het geding tussen (onder meer) A, B en C (hierna ook aangeduid als: appellanten) en

1. Ontstaan en loop van het geding

Bestuurlijke fase

Op 14 december 2000 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna eveneens: NMa) een rapport als bedoeld in artikel 59 Mededingingswet (hierna: Mw) doen opmaken waarin zijn neergelegd de resultaten van een ambtshalve onderzoek naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw

en artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU) door appellanten en een aantal producentenorganisaties (hierna ook wel: PO's).

Bij besluit van 14 januari 2003 heeft NMa deze partijen een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. Aan C en B is respectievelijk een boete opgelegd van € 5.090.000,-- en € 1.236.000,-- en aan A is een boete opgelegd van € 2.090.000,--.

Tegen dit besluit is onder meer door appellanten bezwaar gemaakt.

Op 11 februari 2004 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie) advies uitgebracht naar aanleiding van de tegen het besluit van 14 januari 2003 ingediende bezwaren.

Bij besluit van 28 december 2004 heeft NMa de ingediende bezwaren gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Hierbij zijn de aan appellanten alsook de aan de producentenorganisaties opgelegde boetes verlaagd en de boetes die aan de andere groothandelaren waren opgelegd herroepen. Aan C en B is respectievelijk een boete opgelegd van € 1.662.000,-- en € 428.000,-- en aan A is een boete opgelegd van € 1.129.000,--.

Procedure bij de rechtbank

Tegen dit besluit is door appellanten en de producentenorganisaties beroep ingesteld.

Bij uitspraak van 20 juni 2006 heeft de rechtbank het beroep van de Duitse producentenorganisaties Landesvereinigung der Erzeugerorganisationen für Nordseekrabben- und Küstenfischer an der schleswig-holsteinischen Westküste e.V. Büsum, Erzeugergemeinschaft der Küstenfischer im Weser-Ems-Gebiet e.V en Erzeugergemeinschaft der Krabbenfischer Elbe-Weser e.V. (hierna: Duitse PO’s), gegrond verklaard voor zover het betrekking heeft op de hoogte van de aan hen opgelegde boetes, het besluit in zoverre vernietigd, het beroep voor het overige ongegrond verklaard en bepaald dat NMa met inachtneming van haar uitspraak een nieuwe beslissing neemt op de bezwaren van de Duitse PO’s met betrekking tot de hoogte van de boetes.

Bij uitspraak van 19 juli 2006 heeft de rechtbank de beroepen van appellanten ongegrond verklaard, de beroepen van de Danske Fiskeres Producent Organisation, (hierna: PO Danske), de Coöperatieve Producentenorganisatie Wieringen U.A., (hierna: PO Wieringen) en de Coöperatieve Producentenorganisatie Nederlandse Vissersbond U.A. (hierna: PO Vissersbond), Coöperatieve Producentenorganisatie Delta Zuid U.A. en Coöperatieve Producentenorganisatie Texel U.A. (hierna gezamenlijk: Coöperatieve PO’s) gegrond verklaard voor zover deze betrekking hebben op de hoogte van de aan hen opgelegde boetes, de bestreden besluiten in zoverre vernietigd en hun beroepen voor het overige ongegrond verklaard. De rechtbank heeft bepaald dat NMa met inachtneming van haar uitspraak een nieuwe beslissing neemt op de bezwaren van de Coöperatieve PO’s, PO Wieringen en PO Danske met betrekking tot de hoogte van de aan hen opgelegde boetes.

Procedure bij het College

Tegen de uitspraak van de rechtbank van 20 juni 2006, is hoger beroep ingesteld door NMa bij brief van 26 juli 2006 en door de Duitse PO’s bij in de Duitse taal gestelde brief van 1 augustus 2006.

Tegen de uitspraak van de rechtbank van 19 juli 2006, is hoger beroep ingesteld door C en B bij brief van 7 augustus 2006, door PO Wieringen bij brief van 7 augustus 2006, door A bij brief van 28 augustus 2006, door de Coöperatieve Producentenorganisaties bij brief van 28 augustus 2006 en door PO Danske bij brief van 29 augustus 2006.

Bij brief van 28 september 2006 hebben de Duitse PO’s het College gevraagd prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie).

Bij brieven van 25 augustus 2006, 18 oktober 2006, 26 oktober 2006, 1 november 2006,

10 november 2006 en 29 november 2006 hebben respectievelijk NMa, C en B, de Duitse PO’s (in het Duits), A, PO Wieringen, PO Danske en de Coöperatieve PO’s de gronden van de beroepen ingediend.

Bij brieven van 31 oktober 2006 heeft de griffier van de rechtbank stukken toegezonden.

Naar aanleiding van de uitspraken van de rechtbank heeft NMa in de zaken van de producentenorganisaties op 12 december 2006 nieuwe besluiten op bezwaar genomen. Bij brieven van 12 en 13 december 2006 heeft NMa deze besluiten aan appellanten en aan het College toegezonden.

Bij brief van 14 december 2006 hebben de Duitse PO’s tegen het besluit van 12 december 2006 beroep ingesteld bij het College.

Bij brieven van 17 januari 2007, 29 januari 2007 en 12 februari 2007 heeft NMa een reactie ingediend op de beroepschriften van respectievelijk de Duitse PO’s, PO Wieringen, PO Danske, de Coöperatieve PO’s, A en B en C.

Bij griffiersbrief van 17 januari 2007 heeft het College de Duitse PO’s bericht dat het door hen ingediende hoger beroepschrift geacht wordt mede te zijn gericht tegen het besluit op bezwaar van 12 december 2006 en zijn zij in de gelegenheid gesteld gronden hiertegen in te dienen.

Bij griffiersbrieven van 14 februari 2007 heeft het College PO Wieringen, PO Danske en de Coöperatieve PO’s bericht dat de door hun ingediende hoger beroepschriften geacht worden mede te zijn gericht tegen het besluit op bezwaar van 12 december 2006.

Bij brieven van 26 februari 2007, 13 maart 2007 en 11 april 2007 hebben respectievelijk PO Wieringen, PO Danske en de Coöperatieve PO’s gronden ingediend tegen het nieuwe besluit op bezwaar van 12 december 2006.

Bij brieven van 20 april 2007, 24 april 2007 en 1 mei 2007 heeft NMa een reactie ingediend op de gronden tegen het nieuwe besluit van 12 december 2006 van respectievelijk PO Danske, PO Wieringen en de Coöperatieve PO’s.

Bij brief van 20 mei 2008 heeft NMa met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het College medegedeeld dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de stukken die op de door NMa overgelegde Inventarislijst zaak 1616 - Noordzeegarnalen, Inventarislijst zaak 2269 - Noordzeegarnalen en Inventaris van de correspondentie tussen NMa en de Duitse en Deense mededingingsautoriteiten als vertrouwelijk staan aangeduid.

Bij griffiersbrief van 8 augustus 2008 is aan partijen meegedeeld dat de hoger beroepen van de producentenorganisaties, de groothandelaren en NMa gevoegd zullen worden behandeld en dat de behandeling ter zitting zal plaatsvinden op 30 september 2008.

Bij griffiersbrieven van 19 augustus 2008 zijn aan partijen toegezonden de standpunten van de overige partijen in hoger beroep.

Bij griffiersbrief van 22 augustus 2008 is NMa gevraagd zijn beroep op artikel 8:29, eerste lid, Awb nader toe te lichten.

Bij brief van 1 september 2008 heeft NMa zijn beroep op artikel 8:29, eerste lid, Awb nader toegelicht en heeft hij bericht ten aanzien van een aantal stukken het beroep op artikel 8:29 Awb niet langer te handhaven. Bij griffiersbrief van 2 september 2008 zijn deze stukken retour gezonden aan NMa en is NMa verzocht nieuwe versies van deze stukken in te zenden, alsook deze aan de overige partijen toe te sturen.

Bij beslissing van 5 september 2008 heeft het College (in een andere samenstelling) beslist dat de gevraagde beperking van de kennisneming van een aantal stukken gerechtvaardigd en van een aantal stukken niet gerechtvaardigd is. Voorts heeft het College NMa verzocht de stukken waarvan beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht, alsnog in te zenden en de overige partijen verzocht te berichten of zij er in toestemmen dat het College mede op grond van de stukken waarvan beperkte kennisneming gerechtvaardigd is geacht, uitspraak doet.

Bij brief van 10 september 2008 heeft NMa de stukken waarvan het College heeft geoordeeld dat de gevraagde beperking van de kennisneming van niet gerechtvaardigd is, aan het College toegezonden, alsook aan de overige partijen.

Bij brieven van 10 september 2008 en 16 september 2008 hebben appellanten bericht dat zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de stukken waarvan beperkte kennisneming gerechtvaardigd is geacht, uitspraak doet.

De producentenorganisaties hebben schriftelijk meegedeeld dat zij het College geen toestemming verlenen mede op grondslag van de stukken waarvan beperkte kennisneming gerechtvaardigd is geacht uitspraak te doen.

Bij griffiersbrief van 22 september 2008 is aan partijen meegedeeld dat - gelet op het feit dat de groothandelaren het van belang achten dat het College mede uitspraak doet op grond van de stukken waarvan beperkte kennisneming gerechtvaardigd is, terwijl de producentenorganisaties hiervoor geen toestemming hebben verleend - het College de zaken van de groothandelaren heeft gesplitst van de zaken van de producentenorganisaties en dat de eerstgenoemde zaken niet op de reeds geplande zitting van 30 september 2008 zullen worden behandeld.

Op 30 september 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad in de zaken van de producentenorganisaties.

Bij beslissing ex artikel 8:68 Awb van 19 januari 2009 (<www.rechtspraak.nl>,

LJN BH0436; hierna: de heropeningsbeslissing) heeft het College in de zaken van de producentenorganisaties het onderzoek heropend en NMa – kort gezegd – opgedragen in een voor de Duitse PO’s begrijpelijke taal inzichtelijk te maken welke stukken een rol hebben gespeeld in de besluitvorming van NMa.

Op 27 januari 2009 heeft het onderzoek ter zitting in onderhavige zaken plaatsgehad, waarbij appellanten bij gemachtigden zijn verschenen. Aan de kant van A zijn tevens verschenen D en E. Aan de kant van NMa zijn tevens verschenen mr. K. Hellingman en mr. W.J.L. Verhuel, beiden werkzaam bij NMa.

Het onderzoek ter zitting is vervolgens geschorst in verband met mogelijke relevante ontwikkelingen in het heropende onderzoek in de beroepen van de producentenorganisaties.

Bij griffiersbrief van 27 februari 2009 is aan de gemachtigde van A, zoals ter zitting was afgesproken, ter kennisname nog een aantal stukken toegezonden (pleitnota’s van partijen in de zaak van de producentenorganisaties).

Bij brief van 28 september 2009 is aan partijen meegedeeld dat naar aanleiding van de heropeningsbeslissing in de zaken van de producentenorganisaties en de in dat verband door de Duitse PO's gevoerde correspondentie, het College heeft vastgesteld dat NMa de stukken (1616) 13 en (2269) 173 en 269, zijnde correspondentie met de Europese Commissie (hierna: Commissie), niet aan het College heeft toegezonden en dat ten aanzien van die stukken, waarvan NMa meent dat zij vertrouwelijk zijn, geen beslissing ex artikel 8:29 Awb is gegeven. Hierbij is NMa in de gelegenheid gesteld deze stukken alsnog aan het College toe te zenden en het beroep op de vertrouwelijkheid toe te lichten.

Bij brief van 9 oktober 2009 heeft NMa genoemde stukken toegezonden aan het College. Daarbij heeft NMa medegedeeld dat gelet op de aard van deze stukken en de wens de lopende procedure af te ronden geen beroep wordt gedaan op vertrouwelijkheid van die stukken.

Bij griffiersbrief van 13 oktober 2009 zijn appellanten in de gelegenheid gesteld op deze stukken te reageren.

Appellanten hebben respectievelijk bij brief van 21 oktober 2009 en brief van 14 oktober 2009 medegedeeld geen aanleiding te zien te reageren op de toegezonden stukken.

Op 18 december 2009 heeft in de zaken van de producentenorganisaties een voortgezette behandeling plaatsgevonden van het hoger beroep van NMa en de Duitse PO's uitsluitend met betrekking tot de vraag of NMa voldoende stukken heeft vertaald. Partijen zijn hierbij door hun gemachtigden vertegenwoordigd.

Op 12 februari 2010 heeft het College in de zaken van de producentenorganisaties een nadere beslissing na heropening genomen (<www.rechtspraak.nl>, LJN BM1689;

hierna: nadere beslissing).

Op 1 april 2010 is in de zaken van de producentenorganisaties opnieuw een zitting gehouden, waarbij de Duitse PO’s en NMa zijn verschenen.

Bij brieven van 8 en 27 april 2010 hebben partijen desgevraagd het College toestemming verleend om zonder nadere zitting uitspraak te doen. Het College heeft vervolgens het onderzoek in deze zaken gesloten.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Juridisch kader

In artikel 81, eerste lid, EG is het volgende bepaald:

“ Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,

b) het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen,

c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen,

d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,

e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”

In artikel 6, eerste lid, Mw is het volgende bepaald:

“ Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”

In artikel 56 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de directeur-generaal de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:

a. een boete opleggen;

b. een last onder dwangsom opleggen;

(…)

3. De directeur-generaal legt geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.

(…)”

In artikel 57 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste

€ 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de directeur-generaal in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.

(…)”

In artikel 59 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ 1. Indien de directeur-generaal na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, doet hij een rapport opmaken.

2. In het rapport worden in ieder geval vermeld:

a. de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan;

b. waar en wanneer de onder a bedoelde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan;

c. de onderneming of ondernemersvereniging die de overtreding heeft begaan;

d. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de overtreding kan worden toegerekend;

e. het overtreden wettelijk voorschrift.

(…)

4. Op verzoek van de belanghebbende die het rapport wegens zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal onvoldoende begrijpt, draagt de directeur-generaal er zoveel mogelijk zorg voor dat de inhoud van het rapport aan de betrokkene wordt medegedeeld in een voor hem begrijpelijke taal.”

In artikel 62 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ (…).

2.In de beschikking waarbij een boete of een last onder dwangsom wordt opgelegd, worden in ieder geval vermeld:

a. indien een boete wordt opgelegd: de te betalen geldsom, alsmede een toelichting op de hoogte daarvan, met inachtneming van artikel 57, tweede lid;

(…)

c. de overtreding ter zake waarvan de boete of last wordt opgelegd, alsmede het overtreden wettelijk voorschrift;

d. de in artikel 59, tweede lid, bedoelde gegevens.

3.Op verzoek van degene tot wie de beschikking is gericht, die de beschikking wegens zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal onvoldoende begrijpt, draagt de raad er zoveel mogelijk zorg voor dat de in die beschikking vermelde informatie aan hem wordt meegedeeld in een voor hem begrijpelijke taal.”

3. De aangevallen uitspraken

Voor een weergave van de overwegingen van de rechtbank wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak.

4. Het standpunt van B en C

B en C hebben – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd in hoger beroep.

4.1 C en B stellen dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan hun stelling dat bij de beoordeling van de toezegging van de handelaren om minimumprijzen te hanteren, rekening moet worden gehouden met de bevoegdheden van de producentenorganisaties om vangstbeperkende maatregelen te nemen.

Op de vangst van garnalen is van toepassing Verordening (EEG) nr. 3759/92 van de Raad van 17 december 1992 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector visserijprodukten en produkten van de aquacultuur (PB L 388, blz. 1) (hierna: Verordening (EEG) 3759/92). Deze gemeenschappelijke marktordening is ingesteld om te voorkomen dat de Europese wateren worden leeggevist en kent daartoe (in artikel 4) de producenten oftewel de vissers een regulerende taak toe. Daarin is opgenomen dat de producentenorganisaties worden opgericht met het doel geëigende maatregelen te treffen voor de rationele beoefening van de visserij en de verbetering van de voorwaarden voor de verkoop van hun producten.

De maatregelen die de producentenorganisaties treffen dienen vooral ter bevordering van de tenuitvoerlegging van vangstprogramma's, de concentratie van het aanbod en de regularisering van de prijzen. De producenten zullen zich daartoe aan de verplichtingen van de producentenorganisaties moeten houden. Om deze taak goed te kunnen vervullen, trachten de producentenorganisaties aan de hand van de afgekondigde vangstbeperkingen het aanbod van garnalen af te stemmen op de vraag. Als het aanbod - in het belang van de bescherming van de visstand - op de vraag wordt afgestemd, wordt de prijs gereguleerd (zoals dat wordt bedoeld in artikel 4 van Verordening (EEG) 3659/92). Dit volgt uit de gangbare economische theorieën, die stellen dat de prijs de afgeleide is van de vraag en het aanbod op de markt.

Evenbedoelde verordening biedt de producentenorganisaties tevens de mogelijkheid ophoudprijzen af te kondigen. Dat zijn prijzen, onder welk niveau de producenten de garnalen niet verkopen. Het afkondigen van ophoudprijzen wordt door de markt gezien als een ultimum remedium. De aangeboden hoeveelheden garnalen worden immers vernietigd, indien het niet mogelijk was de garnalen te verkopen boven de ophoudprijs. Als garnalen worden doorgedraaid zijn vissers in feite voor niets uitgevaren en zijn de garnalen dus ook voor niets gevangen. Het doordraaien van garnalen is dan ook slecht voor de visstand.

Ter uitvoering van de hierboven beschreven taak hebben de producentenorganisaties het Trilateraal Overleg in het leven geroepen. Het doel van dit overleg was te komen tot een afstemming van vraag en aanbod van garnalen om zodoende de vangst van de garnalen te kunnen reguleren. C en B bestrijden niet dat zij hebben deelgenomen aan dit overleg. Hun rol hierin was echter beperkt tot het verstrekken van informatie over de marktontwikkelingen, die de producentenorganisaties bij de afstemming van het aanbod (de vangst) in acht konden nemen. Tijdens het Trilateraal Overleg hebben de groothandelaren, waaronder C en B, eveneens meegedeeld welke minimumprijzen zij bereid waren te betalen voor de garnalen.

Op grond van artikel 6 Mw is het verboden overeenkomsten tussen ondernemingen te sluiten die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Artikel 81 EG heeft eenzelfde strekking. Zoals de rechtbank in haar uitspraak (p. 26, onderaan) overweegt moet de overeenkomst worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vindt, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert. De rechtbank verwijst daarbij terecht naar de uitspraak van het College van 28 oktober 2005 (AWB 04/794 en 04/829, <www.rechtspraak.nl>, LJN AU5316, Modint). Uit deze uitspraak volgt dat het voor een beoordeling van een overeenkomst in het licht van artikel 6 Mw noodzakelijk is om de (markt-)situatie zonder de gewraakte overeenkomst te vergelijken met een situatie waarbij de overeenkomst wel van toepassing is. In het onderhavige geval betekent dit dat de situatie waarin de groothandelaren in het overleg met de producentenorganisaties minimumprijzen hebben toegezegd in ruil voor minder vergaande vangstbeperkingen, moet worden vergeleken met de situatie waarin de producentenorganisaties zonder overleg met hen en zonder een toezegging van minimumprijzen eenzijdig vangstbeperkingen zouden hebben getroffen. Deze vergelijking dient te worden bezien in de context van de situatie waarbij het de producentenorganisaties is toegestaan haar leden vangstbeperkingen op te leggen. Als deze vergelijking wordt gemaakt, blijkt dat de afgegeven minimumprijzen juist een mededingingsbevorderend, althans geen mededingingsbeperkend, effect hebben. Zonder het overleg met de handelaren en zonder de toezegging van minimumprijzen zouden de producentenorganisaties naar alle waarschijnlijkheid vergaande vangstbeperkingen hebben opgelegd. Een beperking van het aanbod zal immers leiden tot een verhoging van de prijs. Het is echter op voorhand moeilijk te voorspellen hoe groot de prijsverhoging zal zijn. Om zeker te zijn dat de prijs voldoende zou stijgen, zouden de producentenorganisaties in eerste instantie aanzienlijke vangstbeperkingen hebben opgelegd. De dreiging van rigoureuze vangstbeperkingen was voor de groothandelaren de beweegreden om minimumprijzen toe te zeggen. Normaal gesproken hebben zij geen belang bij minimumprijzen, omdat zij zijn gebaat bij zo laag mogelijke inkoopprijzen. Het toezeggen van minimumprijzen was voor hen slechts een middel om erger te voorkomen, te weten rigoureuze vangstbeperkingen die ertoe zouden hebben geleid dat zij niet in de vraag naar garnalen hadden kunnen voorzien. Door minimumprijzen toe te zeggen hebben zij het aanbod kunnen verruimen, waardoor vraag en aanbod beter op elkaar konden worden afgestemd en de prijzen waarschijnlijk lager zijn uitgevallen. NMa heeft hieraan geen aandacht besteed en de rechtbank heeft het beroep van C en B ten aanzien van dit aspect genegeerd, althans onvoldoende in aanmerking genomen.

De rechtbank overweegt dat de gevolgen van afspraken met betrekking tot de prijs duidelijk waren: beneden een bepaald prijsniveau werden geen garnalen aangekocht en de prijsconcurrentie werd hierdoor aan banden gelegd. Het valt, gelet op het voorgaande, niet in te zien hoe de prijsconcurrentie door de minimumprijzen aan banden wordt gelegd. De minimumprijzen hebben geleid tot verruiming van aanbod en tot meer (prijs-)concurrentie. Op NMa rust een verdergaande motiveringsplicht om aan te tonen dat de mededinging als gevolg van de gewraakte handeling wordt verhinderd, beperkt of vervalst. In dit verband zij tevens verwezen naar de uitspraak van het College van 7 december 2005 (AWB 04/237 en 04/249, Secon, <www.rechtspraak.nl>, LJN AU8309), waarin is geoordeeld dat NMa en de rechtbank verzuimd hebben de concrete situatie waarin de overeenkomst effect sorteert te betrekken in hun beoordeling. De rechtbank heeft dat niet of onvoldoende in aanmerking genomen in haar beoordeling van het beroep van C en B.

4.2 C en B stellen zich voorts op het standpunt dat de rechtbank hun overtreding betreffende de afspraken in het kader van het Trilateraal Overleg ten onrechte heeft gekwalificeerd als een zeer zware overtreding. Voor zover moet worden geoordeeld dat de door de groothandelaren aangegeven minimumprijzen mededingingsbeperkend zijn dan kan deze overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG hun niet zo zwaar worden aangerekend als de rechtbank heeft gedaan. De overweging van de rechtbank dat NMa terecht de gedragingen van de groothandelaren als een zeer zware overtreding heeft gekwalificeerd zoals bedoeld in de Richtsnoeren boetetoemeting m.b.t. opleggen boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248, pag. 90) (hierna: Richtsnoeren) is onjuist om de volgende reden.

De rechtbank overweegt dat de overtreding van de producentenorganisaties gekwalificeerd dient te worden als een zware overtreding, omdat de interpretatie van de gemeenschappelijke marktordening inzake vis moeilijk is en vooral omdat de bevoegdheid van de producentenorganisaties niet duidelijk is. Dit blijkt ook uit het feit dat NMa in de loop van de procedure verschillende accenten heeft gelegd op de interpretatie van Verordening (EEG) 3759/92. Verder stelt de rechtbank vast dat niet ontkend kan worden dat de producentenorganisaties een taak hebben om een bijdrage te leveren aan het goede functioneren van deze marktordening.

Het handelen van C en B wordt echter door de rechtbank gekwalificeerd als een zeer zware overtreding, omdat hen geen enkele marktordenende taak toekomt. Daarmee miskent de rechtbank hun positie, omdat zij er bij het toezeggen van minimumprijzen vanuit gegaan zijn dat de producentenorganisaties hun leden volgens evenbedoelde verordening vangstbeperkingen mochten opleggen. De door de groothandelaren afgegeven minimumprijzen kunnen niet los worden gezien van de vangstbeperkingen, waarvan C en B aannamen dat dat een taak was volgens Verordening (EEG) 3759/92. Op grond van de hierna te noemen omstandigheden mochten C en B er te goeder trouw vanuit gaan dat hun deelname aan het Trilateraal Overleg geen beperking van de mededinging inhield.

In de eerste plaats hebben de producentenorganisaties zich ten opzichte van C en B op het standpunt gesteld dat Verordening (EEG) 3759/92 hun de bevoegdheden heeft gegeven om afspraken over vangstbeperkingen en minimumprijzen te maken. In dit verband hebben C en B gewezen op de brief van de Nederlandse Vissersbond van 16 mei 2000, waaruit blijkt dat de producentenorganisaties - zelfs na de inval van NMa - nog van oordeel zijn dat het handelen in het Trilateraal Overleg wordt gedekt door deze verordening.

In de vierde plaats geldt dat Verordening (EEG) 3759/92 op zijn minst onduidelijk is over de bevoegdheden van de producentenorganisaties. De rechtbank gaat alleen in op de laatste omstandigheid. In dit verband is van belang dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank erkent dat evenbedoelde verordening wel onduidelijk is voor de producentenorganisaties, maar niet voor de groothandelaren. De enkele vaststelling dat zij volgens Verordening (EEG) 3759/92 geen marktordenende taak hebben, miskent dat de groothandelaren mochten menen dat hun optreden legitiem was vanwege de taken van de producenten uit hoofde van die verordening. Op grond van de omstandigheden die in de voorgaande alinea zijn opgesomd, zijn C en B van mening dat het oordeel van de rechtbank over de kwalificatie van het handelen van C en B onjuist is.

Onder verwijzing naar artikel 14 van Verordening (EG) nr. 104/2000 van de Raad van 17 december 1999 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector visserijproducten en producten van de aquacultuur (PB L 17, blz. 22), waarbij Verordening (EEG) 3759/92 met ingang van 1 januari 2001 is ingetrokken en vervangen en waarin is bepaald dat geen maatregelen getroffen mogen worden die verplichtingen inhouden om een bepaalde prijs toe te passen dan wel de concurrentie te beperken, overweegt de rechtbank dat het voor C en B duidelijk had moeten zijn dat aan hen geen marktordenende taken toekwamen. Deze verwijzing is misplaatst, omdat dit artikel pas in werking is getreden op 1 januari 2001, terwijl een vergelijkbaar artikel niet was opgenomen in Verordening (EG) 3759/92. Onbegrijpelijk is dus waarom de rechtbank naar dit artikel verwijst om aan te geven dat het handelen van de handelaren als een zeer zware overtreding moet worden gekwalificeerd.

5. Het standpunt van A

A heeft – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd in hoger beroep.

5.1 A heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de producentenorganisaties en anderzijds de groothandelaren met betrekking tot de hoogte van de aan hen opgelegde boetes. In de eerste plaats heeft de rechtbank ten onrechte de beslissing van NMa tot matiging van de boetes van de producentenorganisaties met 45% in stand gelaten. In de tweede plaats heeft de rechtbank ten onrechte onderscheid gemaakt tussen de producentenorganisaties en de handelaren in de kwalificatie van de ernst van de eerste overtreding, waarbij de rechtbank het besluit van NMa ten aanzien van de beboeting van de producentenorganisaties heeft vernietigd.

5.1.1 Wat betreft de matiging van de boetes met 45% heeft A het volgende opgemerkt.

Naar aanleiding van het advies van de Adviescommissie heeft NMa in het besluit van

28 december 2004 de producentenorganisaties boetes opgelegd op basis van twee afzonderlijke gedragingen, zoals ook in het besluit van 14 januari 2003 met betrekking tot de beboeting van de groothandelaren is geschied. Vervolgens heeft NMa echter het cumulatieve boetebedrag voor elke producentenorganisatie gematigd met 45%. NMa heeft deze boetematiging in het besluit op bezwaar echter niet jegens de groothandelaren toegepast. De matiging die door NMa jegens de betrokken producentenorganisaties is toegepast lijkt uitsluitend te zijn ingegeven door het feit dat de boete voor hen in bezwaar niet hoger mocht uitvallen dan in het primaire besluit. Aangezien NMa als gevolg van het advies was gehouden aan de producentenorganisaties ook twee afzonderlijke boetes op te leggen, bracht dit vanzelf mee dat het totaal van deze afzonderlijke boetes hoger zou worden dan de boete die de producentenorganisaties in het primaire besluit hadden opgelegd gekregen. Met de verlaging van 45% voor de producentenorganisaties heeft NMa getracht te voorkomen dat de boetes voor hen in bezwaar hoger zouden uitvallen dan in het primaire besluit.

De motivering in het besluit op bezwaar is in dit kader onvoldoende. NMa lijkt hiermee willekeurig te hebben gehandeld en heeft hierdoor het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel geschonden.

Voorts is onbegrijpelijk dat NMa deze matiging toepast omdat het initiatief voor de tweede gedraging, de uitsluiting van de nieuwe handelaar, bij de producentenorganisaties lag en niet bij de betrokken groothandelaren. In het beroepschrift heeft A in dit kader nog eens toegelicht dat op verschillende plaatsen in het dossier blijkt dat het initiatief tot deze uitsluitingsactie zonder twijfel een initiatief was van de Nederlandse producentenorganisaties en niet van de betrokken groothandelaren. Het voorgaande wordt tevens bevestigd door het advies van de Adviescommissie waar wordt overwogen dat uit verklaringen en faxen blijkt dat het doel van dit onderzoek was de uitsluiting van niet reguliere marktpartijen en tevens dat VEBEGA (branchevereniging voor de groothandel in garnalen) daarbij van de producentenorganisaties de opdracht had gekregen hieraan mee te werken.

De aanpak van NMa heeft er uiteindelijk toe geleid dat de groothandelaren zwaarder zijn beboet dan de producentenorganisaties. Gezien de feiten, zou het voor de hand hebben gelegen in ieder geval de tweede overtreding de producentenorganisaties zwaarder aan te rekenen dan de betrokken groothandelaren. Dat is overduidelijk niet geschied. Hiermee heeft NMa onzorgvuldig gehandeld en het gelijkheidsbeginsel geschonden. De rechtbank heeft onvoldoende acht geslagen op de door A aangevoerde argumenten, terwijl de motivering van de rechtbank haar oordeel niet kan dragen. Weliswaar waren partijen niet gelijk, maar uit de feitelijke omstandigheden blijkt dat de producentenorganisaties ook een leidende rol hadden. Daarbij komt dat de motivering van de boeteberekening door NMa onvoldoende is en de matiging voor de producentenorganisaties niet gerechtvaardigd kan worden door het verschil in gedrag. Van een gelijke, althans evenwichtige behandeling van partijen is geen sprake geweest. Door hier geen acht op te slaan heeft de rechtbank haar toetsing onzorgvuldig verricht en daarbij haar oordeel onvoldoende gemotiveerd.

5.1.2 Wat betreft het verschil tussen de producentenorganisaties en handelaren in de kwalificatie van de ernst van de eerste overtreding (Trilateraal Overleg) heeft A het volgende opgemerkt.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de gedragingen van de producentenorganisaties in het kader van het Trilateraal Overleg dienen te worden gekwalificeerd als een zware overtreding terwijl de kwalificatie van de overtredingen van de groothandelaren gehandhaafd blijft als zeer zwaar.

De rechtbank heeft ten onrechte een onderscheid aangebracht tussen de bij de gedragingen betrokken producentenorganisaties en groothandelaren. Dit onderscheid in waardering van de ernst van de overtreding is niet door NMa, noch door de Adviescommissie aangevoerd. De rechtbank slaat hiermee geen acht op de feiten zoals die zich in de onderhavige zaak hebben voorgedaan. Vaststaat dat bij het Trilateraal Overleg met zekere regelmaat tevens VEBEGA op uitnodiging was vertegenwoordigd. De producentenorganisaties waren zich er niet van bewust dat hun optreden in strijd was met het doel van Verordening (EG) 3759/92. In dat licht heeft VEBEGA de bevoegdheid van de producentenorganisaties om op te treden dan ook niet in twijfel getrokken. De groothandelaren verenigd in VEBEGA hebben dat eveneens aangenomen. Relevant is in dat kader dat de producentenorganisaties zelf de handelaren hebben laten weten dat de afspraken die in het kader van het Trilateraal Overleg werden gemaakt in overeenstemming waren met het gemeenschappelijk landbouwbeleid. In dat kader heeft A in de bezwaarfase reeds gewezen op meergenoemde brief van de Nederlandse Vissersbond van 16 mei 2000. Uit deze brief volgt onmiskenbaar dat de producentenorganisaties de groothandelaren hebben bevestigd dat de afspraken in overeenstemming waren met de Europese regelgeving. Niet alleen blijkt uit het voorgaande dat de producentenorganisaties zich er niet van bewust waren dat hun optreden in strijd was met de Europese mededingingsregels, zij hebben ook nog eens per brief aan de groothandelaren laten weten dat hun optreden geoorloofd was. Daarbij komt dat VEBEGA en de handelaren op uitnodiging van de producentenorganisaties bij het Trilateraal Overleg aanwezig waren. Het initiatief tot het Trilateraal Overleg heeft dus wel degelijk bij de producentenorganisaties gelegen. In dat licht is onbegrijpelijk dat de rechtbank hieruit zelfstandig heeft geconcludeerd dat de overtreding van de producentenorganisaties slechts als zwaar kan worden gekwalificeerd, terwijl de gedragingen van de groothandelaren als zeer zwaar zijn aan te merken. Mede gezien de niet-heldere juridische context, die de rechtbank zelf constateert, en het feit dat de groothandelaren op uitnodiging van de producentenorganisaties bij het Trilateraal Overleg aanwezig waren en hun bovendien schriftelijk was bevestigd dat de activiteiten van de producentenorganisaties waren toegestaan, kunnen de door hen begane gedragingen hun niet worden tegengeworpen, althans niet zwaarder worden aangerekend dan zij de producentenorganisaties zijn aangerekend. De rechtbank heeft in haar oordeel op dit punt derhalve onvoldoende acht geslagen op de feitelijke omstandigheden. Daarmee heeft de rechtbank onzorgvuldig gehandeld.

5.2 A heeft voorts gesteld dat de rechtbank ten onrechte geen acht heeft geslagen op de argumenten die zij ten aanzien van haar betrokkenheid bij de uitsluiting van de nieuwe handelaar naar voren heeft gebracht. De uitspraak is op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Daarmee handelt de rechtbank in strijd met het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel.

Met betrekking tot de uitsluiting van de nieuwe handelaar is NMa er nooit in geslaagd vast te stellen wat zich daar precies heeft afgespeeld. A heeft in dat verband reeds toegelicht dat tijdens de bijeenkomst te Emmeloord een aantal punten op de agenda stond die betrekking hadden op de garnalenmarkt. Deze bijeenkomst stond uitdrukkelijk niet in het teken van de komst van de nieuwe handelaar. A heeft uiteengezet dat het de producentenorganisaties waren die het initiatief tot uitsluiting van de nieuwe handelaar hebben genomen. Voorts heeft de betrokken handelaar zelf een uitgebreide toelichting in een notariële verklaring gegeven, die in beroep aan de rechtbank is overgelegd. Uit deze verklaring blijkt voorts nog dat E van A zich op de bijeenkomst te Emmeloord afzijdig heeft gehouden en zelfs boos werd, toen de betrokken handelaar te verstaan werd gegeven dat hij geen garnalen kon kopen. Ook is gebleken dat van een slechte relatie tussen de betrokken handelaar en A geen sprake was. Na de bijeenkomst heeft A haar relatie met de nieuwe handelaar gewoon voortgezet en onderhouden zij goede betrekkingen met elkaar. Over en weer hebben zij garnalen van elkaar gekocht en verkocht. Tevens is uiteengezet dat de garnalenmarkt ten tijde van de overtreding volledig werd beheerst door C. Ook NMa heeft in haar verweerschrift erkend dat de rol van C bij de uitsluiting van de nieuwe handelaar anders was dan die van A.

De conclusie luidt dat op basis van de feiten zoals deze nu ter beschikking staan niet zonder meer tot het oordeel kan worden gekomen dat A betrokken is geweest bij de uitsluiting van de nieuwe handelaar, althans dat niet zonder meer geoordeeld kan worden dat de betrokkenheid van C en A bij die gedraging even groot is geweest.

De rechtbank heeft geen acht geslagen op het argument dat A weliswaar aanwezig was op de betreffende bijeenkomst te Emmeloord, maar niet verantwoordelijk was voor de betreffende uitsluitingsactie. De rechtbank heeft geen acht geslagen op de feiten die zijn aangevoerd met betrekking tot de rol en positie van C op de markt. En de rechtbank heeft geen acht geslagen op verklaring van de betrokken nieuwe handelaar over de gang van zaken tijdens deze vergadering, waaruit blijkt dat A zich van de uitsluitingsactie heeft gedistantieerd. De enkele feitelijke vaststelling van de rechtbank dat zowel vertegenwoordigers van de Nederlandse producentenorganisaties als van C en B en A aanwezig waren bij de betreffende bijeenkomst is onvoldoende. De hieraan door de rechtbank verbonden conclusie dat, nu geen van de Nederlandse producentenorganisaties noch C en B en A tijdens dit overleg afstand hebben genomen van deze afspraak, moet worden aangenomen dat zij hiermee hebben ingestemd, wordt in het geheel niet gedragen door de feiten. Ten onrechte heeft de rechtbank in stand gelaten het standpunt van NMa dat deze gedraging mede aan de handelaren is toe te rekenen.

5.3 Ten derde heeft A aangevoerd dat de rechtbank onvoldoende acht heeft geslagen op de argumenten die zij heeft aangevoerd in het kader van de boeteberekening die NMa heeft uitgevoerd. Door de wijze van omzetbepaling is een verschil in beboeting tussen enerzijds C en B en anderzijds A ontstaan.

In beroep bij de rechtbank heeft A aangevoerd dat de boeteberekening die NMa heeft uitgevoerd bij het besluit op bezwaar tot een ongelijkheid in beboeting van C en A heeft geleid. Aanleiding voor dit argument vormde het grote verschil dat ontstond tussen C en A na beboeting in het besluit op bezwaar.

Pas bij het beschikbaar komen van het gehele dossier dat de rechtbank op 12 mei 2005 aan partijen heeft toegezonden, heeft A kennis kunnen nemen van de gegevens die NMa aan de berekening van de respectievelijke boetes ten grondslag heeft gelegd. Ook heeft A toen pas inzage kunnen krijgen in de berekeningsmethode die NMa heeft gehanteerd, voor zover deze nog niet uit het bestreden besluit op bezwaar was gebleken. Bij brief van 1 februari 2006 heeft A aan de rechtbank een nadere aanvulling op de beroepsgronden toegezonden, die geheel betrekking had op de wijze van boeteberekening door NMa. Deze aanvullende gronden gaan zeer uitgebreid in op de gebreken die aan de wijze van boeteberekening door NMa kleven. De conclusie van deze aanvullende gronden, die hier als herhaald en ingelast worden beschouwd, is dat NMa ten aanzien van het berekenen van de boete onzorgvuldig heeft gehandeld en het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. A heeft de rechtbank in dat kader verzocht het besluit van NMa van 28 december 2004 te vernietigen en de zaak zelf af te doen waarbij recht wordt gedaan aan de relatieve omzetverhouding tussen partijen.

Ten aanzien van de berekening van de omzet behaald in Nederland heeft de rechtbank – kort gezegd – geoordeeld dat niet is gebleken dat NMa bij de bepaling van de betrokken omzet A ongelijk heeft behandeld ten opzichte van C en B.

Als uitgangspunt voor haar oordeel lijkt de rechtbank zich te baseren op de stelling dat bij de bepaling van de betrokken omzet alleen mag worden gekeken naar transacties die werden beheerst door het Trilateraal Overleg. Op die grond kon NMa er dan ook van uitgaan dat de aankopen bij onafhankelijke handelaren niet bij de bepaling van de betrokken omzet in aanmerking hoefden te worden genomen voor zover geen sprake was van aankopen in opdracht. Ten onrechte is de rechtbank niet ingegaan op de naar voren gebrachte stelling dat het op zijn minst opmerkelijk is dat C op haar oorspronkelijke omzetopgave van fl. 45.452.730,-- in mindering heeft gebracht een bedrag van fl. 10.585.454,-- voor de afspraken in het kader van het Trilateraal Overleg en een bedrag van fl. 3.029.644,-- voor de uitsluiting van de nieuwe handelaar, dat wil zeggen in totaal ruim een kwart van de aankopen die zij in Nederland heeft verricht. A wijst erop dat C haar omzetopgave heeft gedaan met als argument dat dit ofwel niet bij VEBEGA aangesloten handelaren zijn, in welk geval deze omzet niets heeft uit te staan met de vermeende overtredingen ofwel bij VEBEGA aangesloten handelaren zijn (waaronder B, waarbij C voor fl. 3.920.814 heeft ingekocht), in welk geval deze omzet reeds bij de bepaling van de omzet van deze handelaren in aanmerking is genomen. Het opnieuw in aanmerking nemen van deze omzet zou in dit geval tot een dubbeltelling leiden. A heeft hierover opgemerkt dat NMa zich had moeten afvragen of de aftrek van de aankopen bij Nederlandse handelaren correct was. NMa had namelijk bij de omzetopgave als voorwaarde gesteld dat garnalen die bij andere handelaren (niet bij het Trilateraal Overleg betrokken handelaren) waren aangekocht niet hoefden te worden opgegeven, tenzij sprake was van aankopen die door deze handelaren in opdracht van de betrokkene waren verricht op de visafslag. Gezien de door C bij andere handelaren afgenomen hoeveelheden is het moeilijk voorstelbaar dat deze aankopen door deze handelaren zijn verricht op de visafslag zonder dat C aan de betreffende handelaren daartoe opdracht had gegeven. De hoeveelheid garnalen die C bij andere handelaren heeft afgenomen bedraagt ruim een kwart van haar totale aankopen. Op dit punt zou NMa zich hebben moeten afvragen of deze aftrek correct was. Een nader onderzoek van de situatie op de betrokken markt was in dat kader noodzakelijk geweest. Daarbij geldt ook hier het argument dat C de Nederlandse markt domineerde. Tevens geldt dat er handelaren actief zijn die uitsluitend op basis van langlopende overeenkomsten aan andere handelaren leveren, in welke situatie een opdrachtrelatie natuurlijk is gegeven.

Ten onrechte heeft de rechtbank op deze argumenten van A in het geheel geen acht geslagen. De stelling van de rechtbank dat niet was gebleken dat deze transacties niet beheerst zouden worden door het Trilateraal Overleg is onjuist. De hiervoor opgenoemde feiten met betrekking tot de door C aangeleverde omzetcijfers wijzen dit uit. Ten onrechte heeft de rechtbank nagelaten zich over dit punt een zorgvuldig oordeel te vormen. De redenering van de rechtbank is kort door de bocht en getuigt daarmee van een onvoldoende zorgvuldige benadering.

Ten aanzien van de berekening van de omzet behaald in Duitsland heeft A uitputtend uiteengezet op welke punten de vaststelling van de betrokken omzet door NMa onzorgvuldig heeft plaatsgevonden. In de eerste plaats heeft NMa de opgave van C, die al dateerde van voor het primaire besluit zonder meer geaccepteerd. Dit is opmerkelijk aangezien NMa nadien, voorafgaand aan het besluit op bezwaar, nog aanvullende vragen had gesteld. Deze aanvullende vragen hebben bij C kennelijk niet tot een andere opgave geleid. Uit deze opgave van C blijkt dat C het totaal van haar aankopen in Duitsland heeft verminderd met een bedrag van fl. 47.362.760,-- waarmee het totaal van de door C in Duitsland aangekochte garnalen neerkomt op fl. 19.824.066,--. Dat betekent dat C meer dan tweederde van haar garnalen op de Duitse markt aankoopt zonder dat de prijs van deze garnalen is beïnvloed door het Trilateraal Overleg. De vraag die NMa zichzelf had moeten stellen was of deze opgave van C juist was. NMa heeft namelijk zelf vastgesteld dat de hele Duitse markt wordt beheerst door het Trilateraal Overleg. Dat blijkt direct uit het besluit van 14 januari 2003. De Nederlandse, Duitse en Deense vissers zijn voor het overgrote deel aangesloten bij producentenorganisaties. Voorts heeft NMa zelf vastgesteld dat de door Nederlandse, Duitse en Deense producentenorganisaties gecontroleerde aanvoer 85 tot 90% van de totale Europese aanvoer van Noordzeegarnalen omvat. C zelf zegt dat zij als grootste afnemer de prijs voor de gehele markt zet. Bovendien heeft NMa vastgesteld dat de producentenorganisaties nagenoeg de gehele aanvoer van Noordzeegarnalen controleren. Ten slotte blijkt uit de vragen die NMa heeft gesteld dat alle aankopen in Duitsland en Denemarken bij de omzetopgave dienen te worden meegeteld.

Indien NMa in de omzetberekening die garnalen wil betrekken waarvan de prijsvorming wordt beheerst door het Trilateraal Overleg, dan dient hij allereerst zorgvuldig vast te stellen welk gedeelte van de markt wordt beheerst door het Trilateraal Overleg. Indien NMa dat heeft gedaan, kan hij zich later niet op het standpunt stellen dat aankopen bij niet aangesloten handelaren niet hoeven te worden meegeteld. Dat NMa het standpunt van C heeft gehonoreerd dat tweederde van de aankopen op de Duitse markt niet door het Trilateraal Overleg werden beheerst, is gezien het vorenstaande niet houdbaar. NMa heeft zeer onzorgvuldig gehandeld door dit niet te erkennen.

Gezien de zeer uitgebreide motivering van A op dit punt is het oordeel van de rechtbank kort door de bocht en onzorgvuldig. Anders dan de rechtbank stelt mocht NMa er, gezien het voorgaande, juist niet vanuit gaan dat de aankopen door de handelaren buiten de producentenorganisaties om niet tot de betrokken omzet behoorden. Voor deze transacties gold, anders dan de rechtbank stelt, wel degelijk dat NMa over aanwijzingen beschikte dat deze transacties wel werden beheerst door het Trilateraal Overleg. Dat had NMa immers zelf geconstateerd in zijn primaire besluit. En gezien het voorgaande had NMa, anders dan de rechtbank oordeelt, dan ook vraagtekens moeten plaatsen bij de omzetopgave van C.

6. Het standpunt van NMa

6.1 NMa heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waar voor zover nodig in het hiernavolgende op zal worden ingegaan.

7. De beoordeling van het geschil

Het geschil en het beoordelingkader

7.1 Het geschil betreft allereerst het oordeel van NMa dat appellanten inbreuk hebben gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG door afspraken te maken met respectievelijk Nederlandse, Deense en Duitse producentenorganisaties over maximum vangsten en minimumprijzen in het Trilateraal Overleg en met Nederlandse producentenorganisaties over de uitsluiting van een nieuwe handelaar, F. Voorts is in geschil of NMa ter zake van deze beide inbreuken in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het opleggen van boetes aan appellanten en of hij daarbij terecht is gekomen tot de vastgestelde boetebedragen.

7.2 Bij de beoordeling van de hoger beroepen stelt het College voorop dat NMa slechts bevoegd is een boete aan ondernemingen of ondernemersverenigingen op te leggen, als hij aannemelijk maakt dat sprake is geweest van overeenkomsten dan wel onderling afgestemde feitelijke gedragingen waaraan werd deelgenomen door de betreffende ondernemingen en ondernemersverenigingen en die ertoe strekken of ten gevolge hebben gehad dat de mededinging is verhinderd, beperkt of vervalst, en welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden wat betreft artikel 81 EG of, wat betreft artikel 6 Mw, op de Nederlandse markt of een deel daarvan.

Zoals het College heeft overwogen (uitspraken van 27 september 2002, AWB 01/633, Essent, <www.rechtspraak.nl>, LJN AE8688 en 31 december 2007, AWB 06/657, Mobiele operators, <www.rechtspraak.nl.>, LJN BC1396) heeft NMa bij de toepassing van de bepalingen van de Mw een zekere beoordelingsvrijheid bij zijn waardering van economische feiten en omstandigheden. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing de beoordeling omvat of NMa aannemelijk heeft gemaakt dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 56, eerste lid, Mw is voldaan. Hierbij dient niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of NMa de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.

Het Trilateraal Overleg

7.3 Het College stelt vast dat ten tijde hier van belang met enige regelmaat overleg plaatsvond tussen vertegenwoordigers van de Nederlandse Producentenorganisaties, de Duitse PO’s en de Deense PO die actief zijn in de garnalenvisserij en de groothandelaren C en B en A. Dit overleg stond bekend onder de naam Trilateraal Overleg. Het overleg vond plaats bij de Landeswirtschaftskammer te Oldenburg (Duitsland) en beschikte over een eigen secretariaat gevestigd bij PO Weser Ems. De groothandelaren hebben deze vaststellingen niet betwist en ook voor het College staat vast dat zij (regelmatig) aan dit overleg deelnamen.

7.3.1 NMa heeft in het besluit van 14 januari 2003 geconcludeerd dat in het Trilateraal Overleg tussen de producentenorganisaties onderling en met de groothandelaren verenigd in VEBEGA afspraken zijn gemaakt over de maximale hoeveelheid per week, per kotter aan te landen Noordzeegarnalen en de daarvoor in acht te nemen minimumprijs. NMa baseert zich daarbij op verklaringen van vertegenwoordigers van producentenorganisaties en groothandelaren en faxen van het Trilateraal Secretariaat, de VEBEGA en de PO Vissersbond (besluit van 14 januari 2003, randnummers 113-127).

Deze verklaringen en faxen houden het volgende in.

Door G, directeur van C B.V. en secretaris van VEBEGA, is op 9 februari 2000 tegenover medewerkers van NMa onder meer het volgende verklaard.

“ Tussen de VEBEGA en de producentenorganisaties zijn afspraken gemaakt over te vangen hoeveelheden en een minimumprijs die daardoor ontstaat. Deze minimumprijzen gelden in principe voor alle producentenorganisaties en alle VEBEGA-handelaren. De officiële ophoudprijs, die door de Europese Commissie wordt vastgesteld, is namelijk te laag om de vissers rendabel te kunnen laten vissen.”

Door E, directeur van B Beheer B.V. is op 6 april 2000 tegenover medewerkers van NMa onder meer het volgende verklaard.

“ Door de VEBEGA worden afspraken gemaakt met vissers inzake te vangen hoeveelheden en prijzen. Die afspraken worden doorgaans gemaakt tijdens het trilateraal overleg te Oldenburg, waar meestal B, C en A, de drie grootste handelaren in Nederland, en soms ook H bij aanwezig zijn. (…)

Het gevolg van de afspraken van de VEBEGA met de vissers is dat er voor alle handelaren een min of meer vaste inkoopprijs ontstond. Dat was in feite altijd al zo doordat C als grootste afnemer de prijs zette. De andere handelaren werden daardoor gedwongen die prijs te volgen. Het nieuwe aan de afspraken met de vissers was dat er afspraken waren over de te ontvangen hoeveelheden, waardoor enerzijds de vissers een gegarandeerd inkomen hadden en anderzijds een stabiel prijsniveau ontstond.”

Door E, directeur van A Holding B.V. is op 25 mei 2000 en 28 juni 2000 tegenover medewerkers van NMa onder meer het volgende verklaard.

“ Door de handelaren in grijze garnalen zijn afspraken met vertegenwoordigers van de vissers met betrekking tot de aan te landen hoeveelheden garnalen gemaakt. (…)

Bij het maken van die afspraken waren aanwezig C, A en vertegenwoordigers van producentenorganisaties. Die afspraken worden gemaakt tijdens voorvergaderingen, die voorafgaan aan het Trilateraal overleg. Daarbij worden vaste afspraken gemaakt, waarbij de handelaren garanderen om bepaalde hoeveelheden garnalen af te nemen tegen aan de vissers gegarandeerde prijzen. Voor de grote handelaren, C, A en in het verleden B, was het noodzakelijk om gezamenlijk met de vissers tot overeenstemming te komen. De gemaakte afspraken worden in het trilateraal overleg afgestemd met Duitsland en Denemarken. (…)

De handel heeft de vissers de garantie gegeven dat alle aanvoer zal worden opgekocht. (…)

De met de vissers gemaakte afspraken zijn geen VEBEGA-afspraken, maar zijn toe te rekenen aan alle handelaren in Nederland, Duitsland, Engeland en België.”

Door J, vertegenwoordiger en woordvoerder van de PO West in het Trilateraal Overleg is op 27 juni 2000 tegenover medewerkers van NMa onder meer het volgende verklaard.

“ De VEBEGA is op uitnodiging aanwezig bij het trilaterale overleg. (…)

De productiequota worden door het trilaterale overleg vastgesteld. De prijs wordt door de handel bepaald, zij weten wat de vraag is en wat hun voorraden zijn.(…)

Soms kwamen de quota van de VEBEGA en soms van de PO’s. (…)

De VEBEGA kan dus ook om dat overleg vragen om de wens van de handel over te brengen en het overleg zorgt dan voor de quota zodat een normale prijs tot stand komt. Maar het gebeurt ook dat de VEBEGA stelt dat er in een bepaalde periode niet meer dan X-ton per week aan land mag worden gebracht. Een zogenaamd vrijwillig opgelegde quotering, dus. Die quotering bepaalt mede de prijs.

Door K, voorzitter van de Coöperatieve Producentenorganisatie Wieringen U.A., is op 8 september 2000 tegenover medewerkers van NMa onder meer het volgende verklaard.

“ Sedert een aantal jaren, ik schat vanaf 1997, is er sprake van een gestructureerd overleg tussen de vier in Nederland gevestigde produdentenorganisaties, die zich bezig houden met garnalenvissen, de in Duitsland en Denemarken gevestigde producentenorganisaties en de handelaren in garnalen. Namens deze handelaren zijn meestal C, A, en in het verleden B, aanwezig. Zij spreken namens de in de VEBEGA georganiseerde handel. Ook zijn de Duitse handelaren aanwezig. Bijeenkomsten tussen deze partijen vinden plaats in het kader van het zogenaamde Trilateraal Overleg.

In dat Trilateraal Overleg worden marktordenende zaken besproken. Er worden met name afspraken gemaakt met betrekking tot vangstquota voor de aangesloten vissers en het prijsniveau dat door de handel zal worden betaald voor de aangevoerde garnalen.”

Uit faxberichten van het Trilateraal Secretariaat aan deelnemers van het Trilateraal Overleg - bijvoorbeeld de faxberichten van 13 april 1998 en 2 november 1999 - blijkt dat in het Trilateraal Overleg afspraken werden gemaakt over de voor een bepaalde periode per week geldende maximale hoeveelheid per schip aan te landen garnalen en de daarvoor geldende prijs. Blijkens presentielijsten en verslagen van het Trilateraal Overleg zijn leden van de VEBEGA aanwezig geweest bij vergaderingen van het Trilateraal Overleg. Uit de stukken

- bijvoorbeeld de fax van PO Vissersbond van 23 november 1999 - blijkt dat Nederlandse producentenorganisaties en Nederlandse handelaren verenigd in VEBEGA voorafgaand aan het Trilateraal Overleg overleg voerden over een in dat overleg gezamenlijk in te nemen standpunt. Uit faxberichten van de VEBEGA aan het Trilateraal Secretariaat blijkt dat VEBEGA prijsvoorstellen en voorstellen tot beperking van de vangst deed. VEBEGA berichtte de Nederlandse producentenorganisaties over de maximale hoeveelheid aan te voeren garnalen per week.

7.3.2 Gelet op al het vorenstaande is het College van oordeel dat NMa aannemelijk heeft gemaakt dat tussen de producentenorganisaties onderling en met de groothandelaren verenigd in VEBEGA afspraken zijn gemaakt over de maximale hoeveelheid per week, per kotter aan te landen Noordzeegarnalen en de daarvoor in acht te nemen minimumprijs, en dat appellanten betrokken waren bij die afspraken. De groothandelaren hebben deze conclusie niet weersproken.

7.4 Met betrekking tot de stelling van C en B, dat de minimumprijzen niet mededingingsbeperkend zijn, overweegt het College als volgt.

7.4.1 Uit de ook door het College in zijn uitspraak van 28 oktober 2005 (Modint, eerder aangehaald, rechtsoverweging 7.2.2) vermelde rechtspraak van het Hof van Justitie (in het bijzonder het arrest van 30 juni 1966, inzake 56/65, Société La Technique Minière tegen Maschinenbau Ulm GmbH, Jur. blz. 392) volgt dat het verbod van artikel 81, eerste lid, EG slechts dan van toepassing is wanneer de overeenkomst ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Deze voorwaarde draagt blijkens het gebruik van het voegwoord ‘of’ niet een cumulatief, maar een alternatief karakter. Derhalve moet in de eerste plaats de strekking van de overeenkomst in verband met de economische omstandigheden, waarbinnen deze moet worden toegepast, worden nagegaan.

Geen rekening behoeft te worden gehouden met de concrete gevolgen van een overeenkomst, als vaststaat dat deze kennelijk ertoe strekt de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen (zie Hof van Justitie, 4 juni 2009, C-8/08, T-Mobile Netherlands e.a., punt 29 en 30 en de daar aangehaalde jurisprudentie, en de uitspraak van het College van 12 augustus 2010 (Mobiele operators, <www. rechtspraak.nl>, LJN BN3895, rechtsoverweging 7.3.1).

7.4.2 Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht van de Europese Unie strekken prijs- en productieafspraken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen (zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van 27 januari 1987, 45/85, Verband der Sachversicherer e.v., Jur. 1987, blz. 405, punt 41, en het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 15 september 1998, T-374/94, European Night Services, Jur. 1998, blz. II-3141, punt 136). Aangezien, zoals hiervoor overwogen, de tussen de producentenorganisaties en de groothandelaren in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken vangstbeperkingen en de minimumprijs(garanties) betroffen, strekten deze afspraken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen. Niet is aannemelijk geworden dat de economische en juridische context van deze gedraging zou meebrengen dat de afspraken met betrekking tot vangstbeperkingen en minimumprijzen niet geschikt zouden zijn om te leiden tot verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging. Hieruit volgt tevens dat NMa de gevolgen van de afspraken niet behoefde te onderzoeken voor beantwoording van de vraag of deze afspraken onder het verbod van artikel 6 Mw en artikel 81 EG vielen.

7.4.3 Onder verwijzing naar de uitspraak van heden in de zaken van de producentenorganisaties is het College ook in de onderhavige zaak van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de in het kader van het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken onder de reikwijdte van Verordening (EEG) 3759/92 noch Verordening (EG) 104/2000 vallen.

7.4.4 Dit betekent dat de eerste grief van C en B faalt.

7.5 Concluderend is het College, evenals in de zaken van de producentenorganisaties, ten aanzien van de afspraken in het Trilateraal Overleg van oordeel dat NMa aannemelijk heeft gemaakt dat deze afspraken een inbreuk vormen op artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG.

Uitsluiting van een handelaar

7.6 Met betrekking tot de stelling van A, dat de rechtbank heeft miskend dat A niet, althans in mindere mate betrokken is geweest bij de uitsluiting van de nieuwe handelaar, overweegt het College als volgt.

7.6.1 NMa heeft in het besluit van 14 januari 2003 (randnummer 128-139) op basis van onder meer verklaringen van G van C, K van PO Wieringen en E van A, een faxbericht van de Nederlandse Vissersbond van 30 september 1999, een brief van PO West van 1 oktober 1999, een notitie van de Nederlandse Vissersbond van 1 oktober 1999, een brief van de Nederlandse Vissersbond van 7 oktober 1999, een brief van de Nederlandse Vissersbond van 14 oktober 1999 en een tijdens het onderzoek bij PO West aangetroffen document waarin opmerkingen worden gemaakt over een conceptdagvaarding inzake de door

F jegens de Nederlandse producentenorganisaties aangespannen kort geding,

- samengevat weergegeven - het volgende geconcludeerd.

Op 30 september 1999 heeft te Emmeloord een bijeenkomst plaatsgehad. Bij deze bijeenkomst waren aanwezig vertegenwoordigers van de Nederlandse producentenorganisaties en van de groothandelaren C, B en A, als ook de nieuwe handelaar F. Tijdens deze bijeenkomst is aan F gevraagd naar de pelcapaciteit, pellocatie en kwaliteitscontrole, is hem voorgesteld toe te treden tot het ‘regulier’ overleg en aangeboden om gepelde garnalen af te nemen bij VEBEGA. F is noch op het voorstel, noch op het aanbod ingegaan.

Vervolgens hebben de Nederlandse producentenorganisaties afgesproken om, indien F zich zou melden om Noordzeegarnalen op een van de visafslagen te kopen, deze garnalen bij een prijs van twee gulden boven de met de reguliere afnemers afgesproken minimumprijs op te houden en deze garnalen daarna voor de afgesproken minimumprijs aan de reguliere afnemers te verkopen. Deze uitsluitingsactie heeft geduurd van 1 oktober 1999 tot en met 16 november 1999, aldus NMa.

7.6.2 Naar het oordeel van het College heeft NMa terecht geconcludeerd dat tijdens de eerdergenoemde bijeenkomst van 30 september 1999 afspraken zijn gemaakt door de Nederlandse producentenorganisaties en de groothandelaren C en B en A om F uit te sluiten. In het bijzonder wijst het College op de door G van C afgelegde verklaring van 4 mei 2000, waarin hij het volgende heeft verklaard:

“ (…) Daarop heeft er een vergadering plaats gehad in Emmeloord, waarbij de voornaamste leden van de VEBEGA, de producentenorganisaties en F aanwezig waren. (…) Na het vertrek van F heeft L voorgesteld om hem een hogere prijs te laten betalen. Daarna zijn we overeengekomen dat de garnalen zouden worden opgehouden wanneer de prijs op het niveau van Fl. 2,00 boven de afgesproken minimumprijs zou komen. Dat is ook zo gebeurd. (…)”

Voorts acht het College van belang de door E van A afgelegde verklaring van 25 mei 2000 waarin hij het volgende heeft verklaard:

“ (…) Ik ben aanwezig geweest op een in Emmeloord gehouden bijeenkomst waarbij de kwestie met hem is besproken (F; toevoeging College). Er is aan hem gevraagd of hij over een pellerij beschikte en wat hij met de garnalen zou gaan doen. Daar wilde hij niet op antwoorden. Daarop heeft L meegedeeld dat er geen garnalen aan hem geleverd zouden worden. We moeten voorkomen dat er een grijs circuit ontstaat, waarbinnen niet te controleren onhygiënische zaken een rol spelen. (…) L heeft het idee naar voren gebracht om F alsnog in staat te stellen in te kopen tegen dezelfde condities als waartegen de andere handelaren hadden gekocht. Dat zou betekenen dat hij fl. 2,00 per kilo meer zou moeten betalen dan de op dat moment geldende prijs. De handel heeft daarop geen invloed gehad. Wel heeft de handel nog aan F aangeboden om gepelde garnalen aan hem te leveren. Er is dus absoluut geen sprake van een belemmering voor nieuwkomers om garnalen in te kopen. (…)”.

Ten aanzien van de betrokkenheid van A bij deze afspraken, overweegt het College als volgt. A betwist niet dat zij aanwezig is geweest bij de bijeenkomst van 30 september 1999. Nienhuis heeft verklaard dat bij die gelegenheid onder meer afspraken zijn gemaakt tussen de producentenorganisaties en de groothandelaren die ertoe strekten F uit te sluiten van de markt. De verklaring van E sluit hierop aan. Het betoog van A ter zitting van het College dat zij zich destijds bij de bijeenkomst heeft willen distantiëren van Nienhuis, wordt onvoldoende gestaafd door verklaringen in het dossier waaronder de in hoger beroep overgelegde notariële verklaring van 10 februari 2006 van F. Diens verklaring dat hij kon zien dat E boos werd over de manier waarop Nienhuis met hem omging heeft naar het oordeel van het College, blijkens (de context van) die verklaring, veeleer betrekking op de bejegening door Nienhuis. Hieruit kan niet worden opgemaakt dat E afstand deed van de gemaakte afspraken.

Voor zover A heeft aangevoerd dat het initiatief van de uitsluitingsactie bij Nienhuis (van C en tevens voorzitter van de VEBEGA) heeft gelegen en A geen belang had bij die actie, overweegt het College dat NMa er terecht op heeft gewezen dat ook A, als een van de twee grootste groothandelaren, er veel aan was gelegen dat de marktprijs van Noordzeegarnalen op peil bleef en niet door een buitenstaander als F naar beneden werd gebracht. Dat Nienhuis daarbij een meer initiërende rol heeft gehad doet hier niet aan af.

7.6.3 Gezien het voorgaande heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat NMa terecht heeft geconcludeerd dat tijdens de bijeenkomst op 30 september 1999 afspraken zijn gemaakt door de Nederlandse producentenorganisaties en de garnalenhandelaren C en B en A om F uit te sluiten en dat deze overtreding hun kan worden toegerekend.

7.6.4 De tweede grief van A slaagt dus niet.

De (hoogte van de) boete

7.7 Met betrekking tot de tweede grief van C en de eerste grief van A, waarin zij hebben aangevoerd dat de rechtbank met betrekking tot de afspraken in het kader van het Trilateraal Overleg hun handelen ten onrechte heeft gekwalificeerd als een zeer zware overtreding, terwijl de rechtbank het handelen van de producentenorganisaties heeft gekwalificeerd als een (slechts) zware overtreding, overweegt het College als volgt.

7.7.1 Het College wijst er op, evenals in de uitspraak van heden inzake de producentenorganisaties, dat NMa heeft vastgesteld dat de Nederlandse groothandelaren een zeer sterke positie innemen bij de inkoop van Noordzeegarnalen op de relevante markt en dat de toepasselijke gemeenschappelijke marktordening leidt tot een logische samenbundeling van garnalenvissers in producentenorganisaties met bepaalde ordenende bevoegdheden. De context waarin het handelen van partijen heeft plaatsgevonden heeft het College in de zaken van de producentenorganisaties ertoe gebracht de betreffende door die organisaties gepleegde inbreuken, niet als zeer zwaar maar als zwaar aan te merken. In de onderhavige zaken is het College echter met de rechtbank van oordeel dat de context van het handelen van partijen geen aanleiding geeft de door de groothandelaren gepleegde inbreuken anders dan als zeer zware overtredingen in de zin van (punt 12 van) de Richtsnoeren aan te merken.

7.7.2 In zoverre falen de tweede grief van C en B en de eerste grief van A.

7.8 De eerste grief van A bevat voorts de stelling dat de rechtbank ten onrechte de beslissing van NMa tot matiging van de boetes van de producentenorganisaties met 45% in stand heeft gelaten en dat NMa deze matiging niet jegens de groothandelaren heeft uitgevoerd. Te dien aanzien overweegt het College als volgt.

7.8.1 Omdat NMa ten tijde van het nemen van het besluit van 14 januari 2003 van mening was dat de betekenis van de afspraken tot uitsluiting van een nieuwe handelaar voor de (Nederlandse) producentenorganisaties een andere was dan voor de groothandelaren, heeft NMa de overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw als gevolg van evenbedoelde afspraak niet aangemerkt als een afzonderlijke overtreding door de producentenorganisaties die het opleggen van een afzonderlijke boete rechtvaardigt, maar als een boeteverzwarende omstandigheid bij de overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG als gevolg van de afspraken in het Trilateraal Overleg.

De Adviescommissie heeft in haar advies naar voren gebracht dat dit door NMa in het besluit van 14 januari 2003 gemaakte verschil in behandeling tussen producentenorganisaties en groothandelaren in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en met de Richtsnoeren.

NMa heeft dit oordeel in het bestreden besluit (randnummer 101 en 102) gevolgd en om die reden de beide overtredingen aangemerkt als duidelijk van elkaar te onderscheiden overtredingen, hetgeen het opleggen van een boete aan elk der betrokken partijen rechtvaardigt. Vervolgens wordt per overtreding eenzelfde boetefactor gehanteerd voor de betrokken producentenorganisaties en de betrokken groothandelaren, terwijl de boetefactor tussen de overtredingen verschilt (als gevolg van de herziening van de boetefactor bij de eerste overtreding).

Meer in het bijzonder heeft NMa ten aanzien van de uitsluiting in het besluit van

28 december 2004 (randnummer 189) uiteengezet dat de producentenorganisaties voor hun deelname aan de tweede overtreding thans op gelijke voet met de groothandelaren worden bestraft. NMa heeft daarbij zijn standpunt gehandhaafd dat er bij geen enkele partij sprake is van boeteverhogende dan wel boeteverlagende omstandigheden en boetefactor 2 toegepast.

Voorts heeft NMa in het besluit van 28 december 2004 uiteengezet dat en waarom hij op de berekende boetes voor de producentenorganisaties een matiging toepast van 45%. NMa heeft overwogen dat de in het besluit van 14 januari 2003 bedoelde overwegingen, inhoudende dat voorkomen moet worden dat de betrokken producentenorganisaties met faillissement worden bedreigd, onverkort van belang zijn en dat naar aanleiding daarvan voor alle producentenorganisaties een matiging op de berekende boete moet worden toegepast van 45%. Voorts heeft NMa uiteengezet dat het percentage van 45% om de volgende redenen is gerechtvaardigd. Allereerst wordt hiermee volgens NMa recht gedaan aan het vereiste dat de afweging in bezwaar er niet toe mag leiden dat aan een of meer producentenorganisaties een hogere boete wordt opgelegd dan in het bestreden besluit het geval was. Voorts wordt recht gedaan aan de verschillen in beboeting tussen de Nederlandse en buitenlandse producentenorganisaties die voortvloeien uit al dan niet deelname aan de uitsluitingsactie, aldus NMa. Bovendien komt op deze wijze volgens NMa de herberekening van de boetes op basis van de in de bezwaarprocedure verstrekte nadere gegevens tot uitdrukking. Ten slotte heeft NMa opgemerkt dat, indien hij op basis van het beginsel van reformatio in peius enkel de boetes van de producentenorganisaties (waar deze na herberekening hoger uitkomen) zou terugbrengen tot het niveau van het bestreden besluit, het resultaat van de heroverweging op grond van de bezwaren en het Advies, voor zover deze betrekking hebben op de individuele boetetoemeting, goeddeels teniet doet. Hieraan heeft NMa (in randnummer 194) toegevoegd dat het hogere percentage dat in bezwaar bij de matiging van de boetes voor alle producentenorganisaties wordt toegepast, aanvaardbaar is in het licht van de door de producentenorganisaties ingebrachte (en door PO Vissersbond en PO Delta Zuid ook gedocumenteerde) bezwaren met betrekking tot hun beperkte financiële middelen en dreigende leegloop in verband met opzeggingen van het lidmaatschap.

7.8.2 Naar het oordeel van het College heeft NMa op deze wijze voldoende inzichtelijk gemaakt dat en waarom hij op de berekende boetes voor de producentenorganisaties een matiging heeft toegepast van 45%. In hetgeen A heeft aangevoerd ziet het College geen aanknopingspunt voor het oordeel dat NMa ook ten aanzien van de groothandelaren een dergelijke matiging had moeten toepassen. In dit verband is van belang dat bij het nieuwe besluit op bezwaar bij de groothandelaren geen sprake is van reformatio in peius. Bovendien liepen de producentenorganisaties, anders dan de groothandelaren, het risico dat leden zouden uittreden in het zicht van een contributieverhoging in verband met de boeteoplegging. Van gelijke gevallen die gelijk behandeld moeten worden is in zoverre dan ook geen sprake. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat NMa de uitsluitingsacties aan de groothandelaren minder zwaar had moeten aanrekenen dan aan de producentenorganisaties. Weliswaar heeft A er op gewezen dat het initiatief tot deze actie afkomstig was van de producentenorganisatie, maar niet kan voorbij worden gegaan aan het met de uitsluitingsactie gemoeide belang van de groothandelaren, te weten een beperking van het aantal afnemers op de visafslag.

7.8.3 Dit betekent dat de eerste grief van A ook in zoverre faalt.

7.9 Met betrekking tot de derde grief van A, waarin wordt aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat door de wijze van omzetberekening (voor Nederland en Duitsland) door NMa een verschil in beboeting is ontstaan tussen enerzijds C en B en anderzijds A, overweegt het College als volgt.

7.9.1 Het College stelt vast dat NMa bij brieven van 13 juli 2004 A en C en B heeft verzocht om een overzicht van de in Nederland, Duitsland en Denemarken ingekochte hoeveelheden (gepelde en ongepelde) Noordzeegarnalen in kilogrammen en de daarvoor betaalde prijs met betrekking tot het jaar 1998, het jaar 1999 en de maand januari van het jaar 2000. Hierbij heeft NMa tevens vermeld dat in het overzicht ook dient te worden aangegeven de hoeveelheid (gepelde en ongepelde) Noordzeegarnalen in kilogrammen die zijn ingekocht via of ten behoeve van andere VEBEGA-leden en andere groothandelaren in Noordzeegarnalen die geen lid zijn van VEBEGA, en de daarvoor betaalde prijs.

Bij brieven van 31 augustus 2004, 1 september 2004 en 2 september 2004 hebben respectievelijk C, B en A omzetgegevens aan NMa toegezonden.

Bij brief van 1 november 2004 heeft NMa C en B naar aanleiding van de door hen toegezonden omzetgegevens de volgende aanvullende vraag gesteld. NMa had geconstateerd dat deze partijen niet alleen Noordzeegarnalen inkopen op visafslagen, maar tevens via andere Nederlandse (groot)handelaren. Volgens NMa is niet duidelijk of het bij de bedoelde onderlinge handel gaat om (a) inkoop van Noordzeegarnalen die door de betreffende andere Nederlandse handelaar vrijelijk aan een ieder ter verkoop worden aangeboden, dan wel om (b) inkoop van Noordzeegarnalen bij een andere Nederlandse handelaar als gevolg van het feit dat C en B aan deze andere Nederlandse handelaar opdracht hebben gegeven tot het inkopen van een bepaalde hoeveelheid Noordzeegarnalen tegen een bepaalde prijs op de visafslag, met het doel deze Noordzeegarnalen direct aan C en B door te leveren. NMa heeft verzocht, indien laatstbedoelde situatie (b) zich niet heeft voorgedaan, dit te bevestigen, en indien die situatie zich wel heeft voorgedaan voor zowel B als C te specificeren welk deel van de inkopen bij andere Nederlandse handelaren het betreft. NMa is ervan uitgegaan dat de inkopen bij andere handelaren die het gevolg zijn van een opdracht van C en B aan andere handelaren om voor hen op de visafslag Noordzeegarnalen in te kopen bij het bepalen van de betrokken omzet dienen te worden betrokken. Hierop hebben C en B bij brief van 10 november 2004 geantwoord dat zij bij andere Nederlandse handelaren Noordzeegarnalen hebben ingekocht zonder dat zij deze handelaren opdracht hebben gegeven tot het inkopen van deze garnalen en dat evenbedoelde situatie (b) zich derhalve niet heeft voorgedaan.

Bij brief van 1 november 2004 heeft NMa A naar aanleiding van de door haar toegezonden omzetgegevens de volgende aanvullende vraag gesteld. NMa had geconstateerd dat A naast het inkopen van Noordzeegarnalen op de visafslag tevens Noordzeegarnalen inkoopt via Nederlandse (groot)handelaren. NMa heeft daarbij opgemerkt dat de vraag is gerezen of het bij de opgegeven waarden van inkopen via andere groothandelaren gaat om de inkoop van ongepelde Noordzeegarnalen die door de betreffende andere Nederlandse groothandelaar vrijelijk aan een ieder ter verkoop wordt aangeboden, dan wel om inkoop van Noordzeegarnalen bij een andere Nederlandse groothandelaar als gevolg van het feit dat A aan deze andere Nederlandse groothandelaar opdracht heeft gegeven tot het inkopen van een bepaalde hoeveelheid Noordzeegarnalen tegen een bepaalde prijs op de visafslag, met het doel deze Noordzeegarnalen direct aan A door te leveren. NMa is ervan uitgegaan dat de inkopen bij andere Nederlandse groothandelaren die het gevolg zijn van een opdracht van A aan andere groothandelaren om voor haar op de visafslag Noordzeegarnalen in te kopen bij het bepalen van de betrokken omzet dienen te worden betrokken. Hierop heeft A bij brief van 16 november 2004 geantwoord dat het bij de opgegeven waarden van inkopen via andere groothandelaren gaat om inkoop van ongepelde Noordzeegarnalen die door de betreffende andere Nederlandse groothandelaar vrijelijk aan een ieder ter verkoop wordt aangeboden en dat A dus geen opdracht gaf tot het inkopen van een bepaalde hoeveelheid Noordzeegarnalen tegen een bepaalde prijs op de visafslag.

In het besluit van 28 december 2004 (randnummer 179 en 187) heeft NMa uiteengezet dat voor de groothandelaren uitsluitend de eerste inkoop van aangelande (ongepelde) garnalen in Nederland in de betrokken omzet is meegerekend. Anders dan in het besluit van 14 januari 2003 is niet meegerekend de aankoop van Noordzeegarnalen bij andere onafhankelijke handelaren, die door deze handelaren ook niet in opdracht van C, B en A zijn ingekocht op de visafslag. NMa is daarbij uitgegaan van de door C en B en A verstrekte omzetgegevens.

7.9.2 Het College deelt niet het standpunt van A dat NMa de omzet van C met betrekking tot Nederland in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel dan wel het gelijkheidbeginsel heeft vastgesteld. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat NMa aan zowel C en B als A wat betreft de omzet dezelfde vragen heeft gesteld. Voorts blijkt dat NMa als uitgangspunt hanteert de eerste inkoop van aangelande (ongepelde) garnalen in Nederland in de betrokken omzet. Voor de conclusie dat NMa dit uitgangspunt zou hebben verlaten bestaat geen grond. Voorts heeft A gesteld dat NMa in de door C op 31 augustus 2004 toegezonden omzetgegevens aanleiding had moeten zien deze gegevens nader te onderzoeken, omdat opmerkelijk is dat C bijna een kwart van haar aankopen in Nederland heeft verricht in de vorm van aankopen die niet in opdracht bij andere Nederlandse handelaren zijn verricht. Volgens A is het, gezien de betrokken hoeveelheden, moeilijk voorstelbaar dat deze handelaren deze aankopen hebben verricht op de visafslag zonder daartoe opdracht van C te hebben ontvangen. Ter illustratie daarvan heeft zij gewezen op het feit dat M in de periode 1998 tot januari 2000 voor een bedrag van fl. 5.148.044,-- aan C heeft geleverd. Ter zitting van de rechtbank op 13 februari 2006 heeft NMa evenwel uiteengezet dat NMa geen aanwijzing heeft dat alle met de inkoop bij M betrokken garnalen in opdracht van C door M zijn ingekocht. Voorts heeft NMa zowel C en B als A bij brief van 1 november 2004 gevraagd of de inkoop van garnalen bij andere handelaren al dan niet betrekking had op garnalen die handelaren niet in hun opdracht hadden gekocht. Zij hebben NMa geantwoord dat het inderdaad alleen gaat om de inkoop van garnalen die vrijelijk in de markt worden aangeboden. Bij deze stand van zaken bestaat geen grond voor het oordeel dat NMa ten onrechte geen nader onderzoek heeft ingesteld naar aanleiding van de door C overgelegde omzetgegevens voor Nederland.

7.9.3 Evenmin deelt het College het standpunt van A dat NMa de omzet van C met betrekking tot Duitsland in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel dan wel het gelijkheidbeginsel heeft vastgesteld.

Het College constateert dat NMa en A verschillende uitgangspunten hanteren ten aanzien van de berekening van de omzet in Duitsland. A stelt zich op het standpunt dat alle aankopen bij de betrokken omzet dienen te worden meegeteld, terwijl NMa het standpunt inneemt dat ook wat betreft de inkoop in Duitsland (en Denemarken) het alleen ging om de garnalen waarop het Trilateraal Overleg betrekking had. In tegenstelling tot wat A betoogt, is het College van oordeel dat uit de hiervoor vermelde brief van NMa van 13 juli 2004 niet volgt dat alle aankopen in Duitsland en Denemarken bij de omzetopgave dienden te worden meegeteld. Bovendien valt niet in te zien waarom een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds Nederland en anderzijds Duitsland en Denemarken in de zin dat wat betreft de in Duitsland en Denemarken gerealiseerde omzet wel de waarde van de inkoop bij onafhankelijke handelaren moet worden meegerekend en in Nederland niet. A heeft betoogd dat NMa zelf heeft aangenomen dat de hele Duitse markt wordt beheerst door het Trilateraal Overleg. Echter, NMa heeft (in het verweerschrift in hoger beroep) terecht uiteengezet dat zijn aanname dat de gehele Duitse markt wordt beheerst door het Trilateraal Overleg betrekking heeft op de producentenzijde van die markt en dat dit niet betekent dat de onderlinge handel tussen handelaren ook (volledig) wordt beheerst door de afspraken uit het Trilateraal Overleg. In dit licht bezien acht het College geen grond aanwezig voor de conclusie dat NMa vraagtekens had moeten plaatsen bij de omzetopgave van C met betrekking tot Duitsland.

7.9.4 Uit het voorgaande volgt dat de derde grief van A faalt.

7.10 Ten aanzien van de grieven van C en B en A, waarin zij betogen dat NMa dan wel de rechtbank ten onrechte geen gronden aanwezig hebben geacht voor verdere matiging van de aan hen opgelegde boetes, overweegt het College het volgende.

7.10.1 C en B hebben onder verwijzing naar een aantal omstandigheden, aangevoerd dat zij er te goeder trouw van mochten uitgaan dat hun deelname aan het Trilateraal Overleg geen beperking van de mededinging inhield. A heeft in haar eerste beroepsgrond aangevoerd dat de producentenorganisaties zich er niet van bewust waren dat hun optreden in strijd was met Verordening (EEG) 3759/92 en het mededingingsrecht en dat zij bij dat licht bezien de bevoegdheid van de producentenorganisaties niet in twijfel heeft getrokken.

Ten tijde hier van belang bepaalde artikel 56, derde lid, Mw dat – kort gezegd – geen boete wordt opgelegd indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.

7.10.2 Het College stelt voorop dat NMa blijkens het besluit van 28 december 2004 (randnummer 169 en 173) met betrekking tot het Trilateraal Overleg rekening heeft willen houden met de opstelling van de overheid en om die reden de boetefactor ter zake heeft bijgesteld van factor 2 naar factor 1,5. In dit verband heeft NMa van belang geacht dat overheidsinstanties, zoals de Landwirtschaftkammer Weser-Ems en het productschap Vis, kennis droegen van de gewraakte gedragingen, althans het aandeel daarin van de producentenorganisaties, en bij de producentenorganisaties de indruk werd gewekt dat deze instanties – in het kader van de behartiging van de visserijbelangen die zij vooropstelden – niet afwijzend stonden tegenover afspraken in het kader van het Trilateraal Overleg.

Voorts wijst het College er op dat, zoals hiervoor overwogen, zowel de afspraken in het kader van het Trilateraal Overleg als de uitsluiting van de nieuwe handelaar wat betreft de groothandelaren moeten worden gekwalificeerd als zeer zware overtredingen in de zin van (punt 12 van) de Richtsnoeren.

7.10.3 Het College overweegt dat de communautaire wetgever de producentenorganisatie bij Verordening (EEG) 3759/92 weliswaar een aantal taken en bevoegdheden heeft toegekend, maar bij uitspraak van heden, hiervoor reeds aangehaald, inzake de producentenorganisaties heeft het College geoordeeld dat de in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken over vangstbeperkingen en minimumprijzen niet kunnen worden aangemerkt als geëigende maatregelen in de zin van artikel 4, eerste lid, Verordening (EEG) 3759/92. Voorts is het College van oordeel dat, zoals door de rechtbank terecht is overwogen, aan de groothandelaren krachtens Verordening (EEG) 3759/92 geen marktordenende taken toekomen (om maatregelen betreffende de vangsthoeveelheden en de prijs te nemen) en dit voor hen ook duidelijk moet zijn geweest. Reeds gelet hierop kan niet worden staande gehouden dat het vertrouwen van de groothandelaren dat hun deelname aan het Trilateraal Overleg geen beperking van de mededinging inhield gerechtvaardigd kan zijn.

Het betoog van appellanten dat Verordening (EEG) 3759/92 onduidelijk is over de bevoegdheid van de producentenorganisaties en de producentenorganisaties zich ten opzichte van hen op het standpunt hebben gesteld dat Verordening (EEG) 3759/92 de producentenorganisaties de bevoegdheid heeft gegeven afspraken te maken over vangstbeperkingen en minimumprijzen kan niet slagen. Niet alleen is het standpunt van de producentenorganisaties op dit punt onjuist geoordeeld (zie voornoemde uitspraak), ook rust op de groothandelaren, evenals op de producentenorganisaties, een plicht om te onderzoeken in hoeverre de afspraken die zij maakten geoorloofd waren. Door ter zake te vertrouwen op de juistheid van het standpunt van de producentenorganisaties, hebben de groothandelaren het risico genomen dat het betreffende standpunt onjuist zou zijn.

Aan de omstandigheid dat de Commissie kennis had van het Trilateraal Overleg (inclusief de aanwezigheid daarbij van de groothandelaren) en geen reden zag om in te grijpen, kunnen appellanten evenmin het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat hun deelname aan het Trilateraal Overleg geen beperking van de mededinging inhield. Aangezien, zoals hiervoor overwogen, NMa blijkens het besluit van 28 december 2004 (randnummer 169 en 173) met betrekking tot het Trilateraal Overleg reeds rekening heeft gehouden met de opstelling van de overheid en om die reden de boetefactor ter zake heeft bijgesteld van factor 2 naar factor 1,5, ziet het College in evenbedoelde omstandigheid geen aanleiding de boete verder te matigen.

Ten slotte faalt het betoog van C en B dat het Trilateraal Overleg is voorgelegd aan de rechter die geen reden zag te oordelen dat de gedragingen in strijd zijn met de mededingingsregels. Daargelaten of de rechtbank Alkmaar en het hof Amsterdam een oordeel hebben gegeven over de in het geding zijnde afspraken van het Trilateraal Overleg (de vordering had betrekking op de uitsluitingsactie), staat vast dat de uitspraken dateren van respectievelijk 13 januari 2000 en 31 augustus 2000 en derhalve aan het einde van de overtreding dan wel nadat deze had plaatsgevonden. Bij dit licht bezien acht het College het onaannemelijk dat PO Dankse zich ten aanzien van de afspraken in het Trilateraal Overleg zou hebben laten leiden door de uitspraak van de rechtbank Alkmaar. Reeds om die reden ziet het College hierin geen aanknopingspunt voor verdere matiging van de boete.

7.10.4 Het College is gelet op het vorenstaande van oordeel dat in de mate van verwijtbaarheid van de overtreding door de groothandelaren geen aanleiding bestaat de aan hen opgelegde boetes verder te matigen. Deze grieven falen derhalve.

7.11 Met betrekking tot het ter zitting door A en C en B gehouden betoog betreffende de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, overweegt het College het volgende.

7.11.1 Artikel 6, eerste lid, EVRM brengt mee dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie.

De procedure waarin NMa besluiten heeft genomen waarbij aan appellanten ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81 EG een boete is opgelegd, is begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 EVRM, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid. Het College dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.

De termijn voor de behandeling van de zaak vangt aan wanneer door NMa jegens appellanten een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting hebben ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting hebben kunnen ontlenen, dat hun wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In de regel zal deze termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 Mw Dit rapport is in de onderhavige zaak op 14 december 2000 uitgebracht. Appellanten hebben geen argumenten aangevoerd waarom zij op een eerder moment hebben verwacht en redelijkerwijs hebben kunnen verwachten dat aan hen wegens de onderhavige overtredingen van artikel 6 Mw en artikel 81 EG een boete zou worden opgelegd. Het College ziet daarom geen aanleiding de termijn voor behandeling van deze zaken eerder te laten aanvangen dan 14 december 2000.

Zoals het College eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 3 juli 2008, AWB 06/526 en 06/532, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD6629, en de uitspraak van 7 juli 2010, <www.rechtspraak.nl>, AWB 08/926, LJN BN0540) kan de redelijkheid van de termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet deze steeds worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval, waarbij onder meer in aanmerking moet worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.

Procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw en artikel 81 EG dienen in de regel als ingewikkeld te worden aangemerkt. De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw en artikel 81 EG brengen naar het oordeel van het College mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. Het College is van oordeel dat deze termijn in een geval als het onderhavige dient te worden bepaald op drieëneenhalf jaar tot en met de uitspraak van de rechtbank, waarbij twee jaar aan de bestuurlijke besluitvorming en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg kan worden toegerekend. In de bestuurlijke fase zal bij een definitieve besluitvorming binnen voornoemde periode in het algemeen, behoudens specifiek door appellanten te leveren bewijs, waarvan thans niet is gebleken, geen sprake zijn van overschrijding van de redelijke termijn, terwijl anderzijds in geval van een langere duur mag worden verwacht dat die langere duur met specifieke argumenten wordt gerechtvaardigd.

Het relevante tijdsverloop, gerekend vanaf 14 december 2000, de datum van het uitbrengen van het rapport, tot en met 19 juli 2006, de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in het onderhavige geval meer dan vijfeneenhalf jaar (waarvan ruim vier jaar voor de bestuurlijke besluitvorming en bijna anderhalf jaar voor de procedure bij de rechtbank). Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drieëneenhalf jaar rechtvaardigen. NMa heeft geen argumenten aangevoerd die de overschrijding van de redelijke termijn in de fase van de bestuurlijke besluitvorming zouden kunnen rechtvaardigen. Gelet hierop is de termijn die in een geval als het onderhavige door het College redelijk wordt geacht voor de procedure tot en met de uitspraak van de rechtbank met meer dan twee jaar overschreden.

De redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep, die in dit geval op twee jaar moet worden gesteld is door het College met meer dan twee en een halfjaar overschreden.

Het College ziet in het vorenstaande aanleiding, in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (BB 2009, 144, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD0191) en de uitspraak van het College van 8 april 2010 (AWB 07/669, <www.rechtspraak.nl>,

LJN BM1588), tot vermindering van de aan de groothandelaren opgelegde boete met 55 procent, zij het met een maximum van € 55.000,--.

7.12 Conclusie

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep ten principale niet slaagt. Uit paragraaf 7.11.1 volgt echter dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, nu daarbij gelet op de overschrijding van de redelijke termijn en de daaraan te verbinden consequenties een onjuist oordeel is gegeven over de hoogte van de opgelegde boete.

In het verlengde daarvan dient ook het bestreden besluit te worden vernietigd en dient het oorspronkelijke boetebesluit te worden herroepen. Het College zal de boetebedragen opnieuw vaststellen.

NMa zal worden veroordeeld in de door appellanten in verband met de behandeling van hun hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op een bedrag van € 644,--, namelijk 1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde(n) ter zitting bij het College, met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 322,--.

8. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak van 19 juli 2006 voor zover hier aan de orde;

- verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen van appellanten tegen het besluit van 28 december 2004, gegrond;

- vernietigt het besluit van 28 december 2004, voor zover hier aan de orde;

- herroept het besluit van 14 januari 2003 voor zover het de hoogte van de aan appellanten opgelegde boetes betreft;

- legt aan appellante sub 1 een boete op van € 1.074.000,-- (zegge: één miljoen vierenzeventigduizend euro);

- legt aan appellanten sub 2 gezamenlijk een boete op van € 1.980.000,--

(zegge: één miljoen negenhonderdtachtigduizend euro);

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 28 december 2004, voor zover hier aan de orde;

- veroordeelt NMa tot vergoeding van de door appellanten in verband met de behandeling van het hoger beroep

gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro);

- bepaalt dat NMa het door appellanten betaalde griffierecht ad € 422,-- (zegge: vierhondertweeëntwintig euro) aan

hen vergoedt.