College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-04-2011, BQ0538, AWB 10/58 en 10/59

AWB 10/58 en 10/59 7 april 2011

22310

1. Investerra B.V., te Amsterdam (hierna: Investerra),

2. Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM),

Gemachtigde van Investerra: mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigden van AFM: mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam.

1. De procedure

Tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 december 2009 (LJN BK5632) is hoger beroep ingesteld door Investerra bij brief van 13 januari 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum (AWB 10/58), en door AFM bij brief van 14 januari 2010, ingekomen op dezelfde datum (AWB 10/59).

Investerra heeft bij brief van 16 maart 2010 en AFM bij brief van 17 maart 2010 een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 7 september 2010 heeft AFM een nadere reactie ingediend.

Op 5 oktober 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen werden vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Namens Investerra waren tevens aanwezig haar directeur, [A] en mr. R. van de Kamp. Van de zijde van AFM waren aanwezig mr. A. Lee en mr. J. Schrama, beiden werkzaam bij AFM.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

“ Art. 1:1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt, voorzover niet anders is bepaald, verstaan onder:

aanbieden:

a. het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument dat geen financieel instrument of verzekering is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst;

(…)

beleggingsobject:

a. een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, niet zijnde een product als bedoeld in de onderdelen b tot en met h van de definitie van financieel product in dit artikel, welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger; of

b. een ander bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen recht;

(…)

Art. 1:23

De rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels is niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve voorzover in deze wet anders is bepaald.

Art. 1:75

1. De toezichthouder kan een hierna bedoelde persoon die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen:

a. een financiële onderneming;

(…)

3. Een op grond van het eerste of tweede lid aan een persoon gegeven aanwijzing strekt niet tot aantasting van overeenkomsten tussen die persoon en derden.

Art. 2:55

1. Het is verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden.

(…)”

2.2 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Investerra koopt (voornamelijk agrarische) percelen grond, waarbij onder andere wordt gekeken naar de potentie van een locatie om een toekomstige bestemmingswijziging te ondergaan. De aangekochte gronden worden verkaveld in stukken van ten minste 1.000 m2 en grotendeels verkocht. In de koopovereenkomst is vastgelegd dat de koper in het geval van een bestemmingswijziging van de grond een eerste aanbiedingsplicht heeft aan Investerra of een nader te bepalen derde. Tevens is in de koopovereenkomst bepaald dat indien (een deel van) de gekochte grond als gevolg van een onherroepelijke bestemmingswijziging een waardevermeerdering ondergaat, de koper 20% van deze meerwaarde verschuldigd is indien deze situatie zich voordoet in de eerste 10 jaar na transport en 10% indien deze situatie zich voordoet na die periode. In de zogenaamde Volmacht pachtovereenkomst geeft de koper Investerra volmacht om zijn bezit in gebruik te geven bij een agrariër welke door Investerra is geselecteerd. Indien er sprake is van een pachtvergoeding, komt deze ten bate van Investerra. Investerra neemt, zolang de overeenkomst loopt, eventuele waterschapslasten voor haar rekening.

Bij besluit van 4 november 2008 heeft AFM aan Investerra een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75 Wft gegeven wegens het aanbieden van beleggingsobjecten zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning.

Bij besluit van 30 januari 2009 heeft AFM het hiertegen door Investerra gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd met aanvulling van de motivering en met aanpassing van de tekst van de aanwijzing. De aanwijzing is komen te luiden als volgt:

“ Met inachtneming van het vorenstaande geeft de AFM aan Investerra een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75 Wft tot het volgen van de gedragslijn, die ertoe strekt dat Investerra:

- gestopt blijft met het aanbieden van beleggingsobjecten (daaronder niet begrepen het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten) voor een nominaal bedrag van minder dan € 50.000 per beleggingsobject, tot het moment waarop voldaan is aan de toepasselijke wet- en regelgeving;

- binnen dertig werkdagen na het vervallen van de ex artikel 8:85, tweede lid, Awb van de door de rechtbank Rotterdam op 25 november 2008 getroffen voorziening:

a) gestopt is en gestopt blijft met het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten (zoals feitelijk hier omschreven in paragraaf 4 onder II, eerste alinea van dit besluit), voor zover deze overeenkomsten zien op beleggingsobjecten die zijn aangeboden voor een nominaal bedrag van minder dan € 50.000 per beleggingsobject, tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke wet- en regelgeving;

b) aan de AFM schriftelijke stukken verstrekt waaruit blijkt dat zij met dit beheer is gestopt (bijvoorbeeld kopieën van brieven aan Nederlandse investeerders waarin zij laat weten dat zij het beheer van de overeenkomsten staakt of kopieën van documenten inzake de overdracht van de overeenkomsten aan een vergunninghoudende instelling).”

In paragraaf 4 onder II, eerste alinea van het bestreden besluit is het volgende vermeld:

“… het door Investerra uitgevoerde beheer [bestaat] in ieder geval uit het als gevolmachtigde van de investeerder selecteren van een pachter, het namens die investeerder afsluiten en verlengen van een pachtovereenkomst, het incasseren van de pachtvergoeding (indien deze is overeenkomen) en het zorgdragen voor betaling van de waterschapslasten.”

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van Investerra gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd voor zover daarin Investerra de aanwijzing is gegeven dat zij binnen de in het bestreden besluit genoemde termijn gestopt is en gestopt blijft met het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten, en aan de AFM schriftelijke stukken verstrekt waaruit blijkt dat zij met dit beheer is gestopt. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in paragrafen 2.9 tot en met 2.16, welke hierna samengevat zijn weergegeven.

Gelet op het speculatieve karakter van de overeenkomst en de wijze van presenteren door Investerra is sprake van een in het vooruitzicht stellen van een rendement als bedoeld in de definitie van beleggingsobject in artikel 1:1 Wft.

Onder beheer als bedoeld in de definitie van beleggingsobject moet worden begrepen elk onderhoud van de betreffende zaak en het zorgdragen voor eventuele juridische verplichtingen die voortvloeien uit de eigendom van de zaak. Het beheer hoeft zelf niet op waardevermeerdering gericht te zijn. Uit de wijze van aanbieden volgt dat de Volmacht pachtovereenkomst onderdeel uitmaakt van het aanbod. Nu hieruit volgt dat de verkrijger de grond van Investerra aankoopt met het doel deze na waardestijging (terug) te verkopen en hij Investerra volmacht verleent het beheer van de grond in de tussenliggende periode door een derde te laten verrichten, ligt in het aanbod van Investerra besloten dat het beheer hoofdzakelijk niet door de verkrijger wordt uitgevoerd. Dat de verkrijger van de grond niet gehouden is het beheer daarvan uit te besteden en dat geen sprake is van een opdracht aan een derde met betrekking tot dat beheer, is - mede gezien de wijze van presenteren van het product en het gegeven dat alle deelnemers daadwerkelijk gebruik hebben gemaakt van de door Investerra geboden pachtconstructie - geen reden om hierover anders te denken. Duidelijk is immers dat de intentie van contractspartijen niet anders kan zijn geweest dan dat de verkrijger niet zelf het beheer voert. Investerra heeft dus artikel 2:55, eerste lid, Wft overtreden door beleggingsobjecten aan te bieden ook voor deelnamen van minder dan € 50.000,-. AFM heeft Investerra in redelijkheid de aanwijzing mogen geven het aanbieden van nieuwe percelen te staken (eerste onderdeel van de aanwijzing).

Onder beheer en uitvoeren van de koopovereenkomst in de definitie van aanbieden in artikel 1:1 Wft moet tevens worden begrepen het afsluiten van en uitvoering geven aan de Volmacht pachtovereenkomsten. De overtreding duurde daarmee voort. Het tweede deel van de aanwijzing strekt ertoe dat Investerra de in de Volmacht pachtovereenkomst overeengekomen werkzaamheden staakt. Daarmee strekt dit onderdeel van de aanwijzing onmiskenbaar tot aantasting van de overeenkomsten tussen Investerra en de consumenten en is het in strijd met artikel 1:75, derde lid, Wft. Het tweede onderdeel van de aanwijzing heeft immers rechtstreeks tot gevolg dat de overtreder, wil hij de voorgeschreven gedragslijn naleven, de met de consumenten aangegane overeenkomsten openbreekt. De rechtszekerheid staat eraan in de weg dat in weerwil van de tekst van artikel 1:75, derde lid, Wft zou worden aangenomen dat de toezichthouder bevoegd is een aanwijzing te geven die rechtstreeks tot gevolg heeft dat de overtreder, wil hij de voorgeschreven gedragslijn naleven, de met de consumenten aangegeven overeenkomsten openbreekt.

4. De standpunten van partijen in hoger beroep

4.1 Investerra voert tegen de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep zeven grieven aan.

Met haar eerste grief voert Investerra aan dat de rechtbank heeft verzuimd voorafgaand aan de zitting mee te delen dat de samenstelling van de behandelende kamer was gewijzigd. Deze wijziging ziet op het feit dat een van de vooraf aan Investerra bekend gemaakte rechters, waarvan Investerra wist dat deze een ander standpunt met betrekking tot de vraag wanneer sprake is van het beheren van overeenkomsten als bedoeld in de definitie van het begrip aanbieden had ingenomen dan de voorzieningenrechter in de zaak van Investerra, is vervangen. Indien Investerra hiervan op de hoogte was gebracht, had zij haar beperkte pleittijd anders aangewend en meer aandacht besteed aan de vraag wanneer sprake is van het beheren van overeenkomsten.

Als tweede grief voert Investerra aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Investerra een rendement in geld in het vooruitzicht heeft gesteld als bedoeld in de definitie van beleggingsobject. Onjuist is de overweging van de rechtbank dat partijen ervan uitgaan dat er een gerede kans is dat de landbouwgrond meer waard zal worden. Die gerede kans bestaat niet, maar zelfs indien de contractspartijen daarvan wel zouden uitgaan, is daarmee nog geen sprake van het in het vooruitzicht stellen van rendement. Dat zou immers vergen dat Investerra de redelijke verwachting wekt dat de consument zal profiteren van de waardevermeerdering. Volgens het Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse taal (hierna: Van Dale) is de term “in het vooruitzicht stellen” iets zwakker dan beloven. Van een dergelijke (bijna) belofte is geen sprake met de constatering dat partijen ervan uitgaan dat een gerede kans op waardevermeerdering bestaat. De overweging van de rechtbank dat het bepaalde in artikel 5 van de koopovereenkomst – waarin expliciet is bepaald dat Investerra geen rendement in het vooruitzicht stelt – niet afdoet aan haar conclusie, is onbegrijpelijk. De rechtsverhouding tussen Investerra en de consument wordt immers in de eerste plaats bepaald door deze overeenkomst. Van de consument mag worden verwacht dat hij deze overeenkomst zorgvuldig leest.

Met haar derde grief betoogt Investerra dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van beheer als bedoeld in de definitie beleggingsobject. Uit de totstandkominggeschiedenis en de ratio van de Wft volgt dat de wetgever alleen die zaken als beleggingsobject heeft willen aanmerken die door ze te beheren of te onderhouden

– waarvoor de consument een vergoeding betaalt – in waarde toenemen. Hiervan is in dit geval geen sprake. De overweging van de rechtbank dat onder beheer moet worden begrepen “elk onderhoud van de betreffende zaak en het zorgdragen voor eventuele juridische verplichtingen die voortvloeien uit de eigendom van de zaak” gaat voorbij aan ratio en context van de definitie van beleggingsobject in de Wft. De verpachting van de gronden heeft bovendien niets met onderhoud van de gronden te maken. Kern van de pachtovereenkomst is immers een prestatie van de eigenaar aan de pachter en niet omgekeerd.

Investerra heeft als vierde grief aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger. Investerra stelt dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat sprake dient te zijn van een opdracht aan een derde terzake het beheer. De redenering van de rechtbank gaat hieraan voorbij. De rechtbank concludeert volgens Investerra eerst dat het beheer wordt verricht door Investerra, maar overweegt even later dat de verkrijger Investerra volmacht verleent het beheer door een derde te laten verrichten. Dit valt niet met elkaar te rijmen.

Met haar vijfde grief voert Investerra aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de AFM met betrekking tot het eerste onderdeel van de aanwijzing op een niet onredelijke wijze gebruik heeft gemaakt van haar aanwijzingsbevoegdheid. AFM is met haar aanwijzing terug gekomen van haar uiting op haar website, inhoudende dat een kenmerk van het aanbieden van beleggingsobjecten is dat de aanbieder de consument een toekomstig rendement “belooft”. AFM had dit aan de markt bekend moeten maken voordat zij handhavend kon optreden. De rechtbank is er ten onrechte aan voorbij gegaan dat aanwijzingen als de onderhavige – waarbij doorslaggevend zou zijn dat de aanbieder van grond ook de toekomstige pacht regelt – er in de praktijk enkel toe zullen leiden dat aanbieders van de gronden niet meer zullen aanbieden om de pacht te regelen. Niet duidelijk is hoe dat in het belang zou kunnen zijn van consumenten.

In haar zesde grief betoogt Investerra dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Investerra in voortdurende overtreding is doordat in haar aanbod besloten ligt dat zij zorg draagt voor het beheer van de percelen. Beheer van de zaak als bedoeld in de definitie van het begrip beleggingsobject kan niet gelijkgesteld worden met beheer van een overeenkomst als bedoeld in de definitie van het begrip aanbieden in de Wft. De redenering van de rechtbank komt er op neer dat het afsluiten en uitvoering geven aan de pachtvolmacht beheer zou opleveren als bedoeld in de definitie van beleggingsobject waarmee tezelfdertijd sprake is van het beheren van overeenkomsten in de zin van aanbieden. Dit is onjuist.

Als zevende grief voert Investerra aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat AFM in beginsel ook bevoegd was een aanwijzing te geven gericht op het staken van de beheer- en uitvoeringsactiviteiten van Investerra. Niet valt in te zien hoe het tweede onderdeel van de aanwijzing in het belang kan zijn van de betreffende grondeigenaren. Reeds op deze grond had de rechtbank het besluit behoren te vernietigen. In dit kader speelt ook een rol dat justitiabelen het in hun macht moeten hebben om uitvoering te geven aan een door AFM gegeven aanwijzing. Uitvoering van de aanwijzing zou betekenen dat Investerra eenzijdig overeenkomsten dient aan te tasten, waarmee AFM haar aanwijzingsbevoegdheid overschrijdt.

4.2 Het hoger beroep van AFM is beperkt tot de overwegingen in de uitspraak van de rechtbank voor zover die het tweede onderdeel van de aanwijzing betreffen en hebben geleid tot vernietiging van de beslissing op bezwaar. Met haar grief voert AFM aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het tweede onderdeel van de aanwijzing in strijd zou zijn met het bepaalde in artikel 1:75, derde lid, Wft.

Ter onderbouwing van haar grief betoogt AFM allereerst dat de rechtbank in belangrijke mate is afgeweken van de tekst van artikel 1:75, derde lid, Wft en dat haar oordeel is gebaseerd op een onjuiste interpretatie van dit artikellid. Gelet op hetgeen in de uitspraak is overwogen heeft de rechtbank getoetst of de aanwijzing rechtstreeks tot gevolg heeft dat de aangegane overeenkomsten worden “opengebroken”. Uit de toelichting op artikel 1:75, derde lid, Wft in de wetgeschiedenis en de betekenis van het woord “strekken” volgens Van Dale volgt in de visie van AFM dat artikel 1:75, derde lid, Wft slechts een verbod bevat met betrekking tot het doel waarmee een aanwijzing mag worden gegeven. Naar de opvatting van AFM volgt dit eveneens uit (de wetsgeschiedenis met betrekking tot) artikel 1:23 Wft, waarin is bepaald dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling die is verricht in strijd met het bij en krachtens de Wft bepaalde niet “uit dien hoofde” aantastbaar is. De wetgever lijkt met artikel 1:75, derde lid, Wft te hebben willen voorkomen dat toezichthouders door middel van een aanwijzing de werking van artikel 1:23 Wft zouden doorkruisen. Bedoeld artikellid bevat geen gebod of verbod ten aanzien van de eventuele gevolgen van een aanwijzing. AFM heeft met het tweede onderdeel van de aanwijzing niet het doel gehad om overeenkomsten tussen Investerra en beleggers aan te (laten) tasten, maar om een eind te maken aan de voortdurende overtreding door Investerra van artikel 2:55 Wft.

De hiervoor weergegeven ratio van artikel 1:75, derde lid, Wft volgt tevens uit twee uitspraken van de Voorzieningenrechter van rechtbank Rotterdam waaraan door de wetgever in de toelichting is gerefereerd. De in die uitspraken aan de orde zijnde aanwijzingen zagen niet op een beëindiging van de overtreding (naar de toekomst), maar op “reparatie naar het verleden” aangezien de overtredingen ten tijde van het geven van die aanwijzingen reeds waren beëindigd. Het doel van die aanwijzingen kon logischerwijs niet meer gelegen zijn in het beëindigen of ongedaan maken van overtredingen van een publiekrechtelijk voorschrift of het voorkomen van herhaling daarvan, doch slechts in het beschermen van de belangen van de individuele cliënten. Volgens AFM dient er een onderscheid te worden gemaakt tussen “op zich zelf staande overtredingen” en “voortdurende overtredingen”. Indien sprake is van een voortdurende overtreding dan dient de toezichthouder daar op grond van diens handhavingstaak een eind aan te kunnen maken. AFM vindt voor deze opvatting steun in de jurisprudentie van de rechtbank Rotterdam en het College.

Ter onderbouwing van haar grief heeft AFM ten tweede betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het tweede onderdeel van de aanwijzing onmiskenbaar zou strekken tot aantasting van de overeenkomsten. Het gevolg geven aan de aanwijzing hoeft immers niet per definitie te leiden tot een aantasting van de overeenkomsten. AFM is van mening dat er evenmin sprake is van een “strekken tot aantasting van overeenkomsten” op de grond dat er voor Investerra verschillende manieren zijn om aan het tweede onderdeel van de aanwijzing te voldoen zonder de overeenkomsten te hoeven aan te tasten. AFM wijst op de (theoretische) mogelijkheden dat Investerra alsnog een vergunning of ontheffing zou kunnen verkrijgen en de mogelijkheid dat Investerra de bedoelde activiteiten staakt. Met dat laatste zou Investerra weliswaar civielrechtelijk tekortschieten jegens de beleggers, maar een dergelijke handelwijze tast de overeenkomsten met die beleggers als zodanig niet aan. De rechtbank is aan het onderhavige argument ten onrechte ongemotiveerd voorbij gegaan.

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1 Het hoger beroep van Investerra is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Investerra in strijd met artikel 2:55 Wft beleggingsobjecten heeft aangeboden en dat AFM haar in redelijkheid de aanwijzing mocht geven het aanbieden van nieuwe percelen te staken en in beginsel ook een aanwijzing mocht geven gericht op de beheer- en uitvoeringsactiviteiten van Investerra. Het College zal dit hoger beroep eerst behandelen en daarna overgaan tot behandeling van het hoger beroep van AFM dat zich uitsluitend richt tegen het oordeel van de rechtbank dat het tweede onderdeel van de aanwijzing in strijd is met artikel 1:75, derde lid, Wft.

Hoger beroep van Investerra

5.2 Met betrekking tot het in de eerste grief van Investerra gestelde verzuim van de rechtbank om voorafgaand aan de zitting mee te delen dat de samenstelling van de behandelende kamer bij de rechtbank was gewijzigd, stelt het College voorop dat de behandelende kamer bij de rechtbank bestond uit drie leden. Dat het standpunt van deze kamer met betrekking tot het beheren van overeenkomsten in de definitie van het begrip aanbieden hetzelfde zou zijn als het standpunt dat de vervangen rechter in een eerdere voorlopige voorzieningenprocedure had ingenomen, stond derhalve niet vast. Uit de stukken blijkt dat Investerra in haar pleidooi bij de rechtbank aandacht heeft besteed aan genoemde kwestie en daarbij uitdrukkelijk ook heeft gewezen op haar reeds in het beroep- en bezwaarschrift aangevoerde argumenten. Dat Investerra ter zitting geen adequate mogelijkheid heeft gehad haar standpunt in dezen naar voren te brengen acht het College niet aannemelijk. Niet is gebleken dat Investerra door het niet melden van de gewijzigde samenstelling van de kamer in haar (proces)belang is geschaad. Naar het oordeel van het College is er dan ook geen sprake van een schending van de goede procesorde. De eerste grief van Investerra faalt.

5.3 Vervolgens staat ter beoordeling van het College of de aangevallen uitspraak, voor zover daarin met betrekking tot het eerste onderdeel van de aanwijzing is geoordeeld dat Investerra artikel 2:55, eerste lid, Wft heeft overtreden door beleggingsobjecten aan te bieden ook voor deelnamen van minder dan € 50.000,- en dat AFM met het eerste onderdeel van haar aanwijzing binnen haar bevoegdheid is gebleven, in rechte stand kan houden.

5.4 Investerra heeft in haar tweede grief betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij een rendement in het vooruitzicht stelt als bedoeld in artikel 1:1 Wft. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van het in het vooruitzicht stellen van een rendement, is bepalend wat de potentiële koper uit het aanbod, de overeenkomst en de presentatie van het product als geheel heeft mogen afleiden.

Ten aanzien van het onderhavige geval neemt het College allereerst in aanmerking dat, zoals tussen partijen niet in geschil is, de koper van de grond bereid is een hogere prijs te betalen dan de marktwaarde daarvan. Daarnaast is van belang dat de aankoop van landbouwgronden door Investerra kennelijk berust op een strategische keuze aan de hand van bepaalde zakelijke criteria zoals de ligging van de kavel en de verwachte toekomstige ruimtelijke ontwikkeling. Dit maakt dat er sprake is van een beredeneerde kans op een bestemmingswijziging. Het College neemt voorts in aanmerking dat in de koopovereenkomst de intentie van de koper is vastgelegd om de door hem gekochte grond te gebruiken voor beleggingsdoeleinden en dat hierbij expliciet wordt ingespeeld op een mogelijke waardevermeerdering door tijdsverloop en een eventuele bestemmingswijziging. Op grond van de koopovereenkomst dient de koper in geval van een onherroepelijke bestemmingswijzing van de gekochte grond, de grond te koop aan te bieden aan Investerra dan wel een door haar aan te wijzen derde die recht heeft op 20% respectievelijk 10% van de meerwaarde van de grond. Dat bij dit product wordt ingespeeld op een waardevermeerdering van de grond die voor de koper van de grond een hoog rendement zal betekenen, komt tevens tot uitdrukking in de presentatie van het product op de website van Investerra waar ten tijde van de aanwijzing werd gesproken van een “gouden investeringskans”.

Anders dan Investerra is het College van oordeel dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van het ‘in het vooruitzicht stellen’ niet bepalend is dat het rendement zich met een zekere mate van waarschijnlijkheid moet kunnen verwezenlijken. Indien zich de bestemmingswijziging voordoet, zal de koper een rendement behalen in de vorm van de te gelde gemaakte meerwaarde van de grond. Dat het rendement afhankelijk is van een onzekere toekomstige gebeurtenis, maakt naar het oordeel van het College niet dat reeds daarom geen sprake zou zijn van een in ‘het vooruitzicht stellen van rendement’. Dit in aanmerking nemende is het College van oordeel dat de omstandigheid dat Investerra in artikel 5 van haar koopovereenkomst heeft opgenomen dat zij “geen enkele garantie [biedt] dat het verkochte in aanmerking komt voor een eventuele toekomstige bestemmingswijziging” niet afdoet aan hetgeen hiervoor is overwogen. Met de rechtbank is het College van oordeel dat Investerra bij haar aanbieding een rendement in het vooruitzicht stelt als bedoeld in artikel 1:1 Wft. Gelet hierop faalt de tweede grief van Investerra.

5.5 Ook de derde grief van Investerra, inhoudende dat bij haar product geen sprake is van beheer van de zaak als bedoeld in de definitie beleggingsobject in artikel 1:1 Wft, faalt.

Het College volgt Investerra niet in haar betoog dat het hier aan de orde zijnde beheer op waardevermeerdering gericht moet zijn. Dit kan niet worden afgeleid uit het enkele feit dat in de wetgeschiedenis voorbeelden van beleggingsobjecten worden genoemd waar dit wellicht het geval is, zoals teak, wijnranken en struisvogels. Noch in de tekst van de definitie van het begrip beleggingsobject noch in de wetgeschiedenis zijn naar het oordeel van het College duidelijke aanknopingspunten voor een dergelijke eis te vinden. Voor zover Investerra heeft gewezen op de volgens haar niet op haar product passende vergunningseisen, geldt dat ook hieruit niet dwingend is af te leiden dat de beheersactiviteiten gericht dienen te zijn op waardevermeerdering. AFM heeft er ter zitting ook op gewezen dat bij de gegevens die in het kader van de vergunningaanvraag worden gevraagd wordt vermeld ‘voor zover van toepassing’. Het College concludeert dat het beheer van de zaak als bedoeld in de definitie beleggingsobject behoudens op waardevermeerdering ook gericht kan zijn op waardebehoud of onderhoud van de zaak. Met de rechtbank is het College van oordeel dat in het onderhavige geval tot het beheer van de zaak moet worden gerekend het in opdracht van een investeerder selecteren van een pachter, het namens die investeerder afsluiten en verlengen van de pachtovereenkomst, het incasseren van de eventuele pachtvergoeding en het zorg dragen voor de betaling van waterschapslasten. Daarmee voldoet het door Investerra aangeboden product aan het vereiste ‘beheer’ in de definitie van beleggingsobject in artikel 1:1 Wft.

5.6 Met betrekking tot de vierde grief van Investerra die ziet op de eis dat het beheer hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger overweegt het College het volgende.

In de definitie van beleggingsobject in artikel 1:1 Wft is bepaald dat “het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger”. De tekst maakt geen onderscheid tussen beheer door de aanbieder van het object of door een derde. Dat dit niet relevant is blijkt ook uit de wetsgeschiedenis. Toegelicht wordt dat met “de zinsnede ‘waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger’ (…) tot uitdrukking [wordt] gebracht dat de verkrijger niet zelf het beheer van bijvoorbeeld de teakplantage of de struisvogels op zich neemt. Dit feitelijke beheer van de zaak wordt bij deze beleggingsobjecten door de aanbieder of door een derde uitgevoerd.” (Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 19, blz. 362). Bij het beheersvereiste gaat het er dus om dat de (feitelijke) beheerstaken die normaliter voor de eigenaar zijn, de investeerder uit handen worden genomen. De investeerder heeft er in die zin geen omkijken naar.

Het voorgaande in aanmerking nemend is het College van oordeel dat het beheer van de zaak door meer dan één persoon kan worden verricht en dat dit ook de aanbieder zelf kan zijn. In het onderhavige geval is dat in de eerste plaats Investerra omdat zij als gevolmachtigde van de eigenaar hem een deel van zijn beheerstaken uit handen neemt. Aangezien, zoals in het voorgaande is overwogen, ook het feitelijke beheer van de grond valt onder ‘beheer van de zaak’ als bedoeld in de definitiebepaling van beleggingsobject, wordt in het onderhavige geval een deel van het beheer uitgevoerd door de pachtende agrariër. Het betoog van Investerra dat het uitgangspunt van de rechtbank dat enerzijds het beheer van de grond wordt verricht door Investerra en anderzijds dat de investeerder Investerra volmacht verleent om het beheer door een derde te laten verrichten, niet met elkaar zouden zijn te rijmen, faalt. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat voldaan is aan de eis dat het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger. De vierde grief van Investerra faalt daarom.

5.7 Investerra heeft met haar vijfde grief aangevoerd dat het oordeel van de rechtbank dat AFM bij het eerste onderdeel van de aanwijzing op een niet onredelijke wijze van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt onjuist is.

Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat Investerra op grond van de enkele omstandigheid dat AFM op haar website ter informatie voor consumenten heeft aangegeven dat een kenmerk van het aanbieden van beleggingsobjecten is dat de aanbieder de consument een toekomstig rendement belooft, niet het vertrouwen mocht ontlenen dat van het geven van een aanwijzing zou worden afgezien. Het moest voor Investerra als professionele marktpartij duidelijk zijn dat de website algemene informatie in eenvoudige taal voor de consument bevatte en dat zij daarom deze informatie niet mocht opvatten als een door AFM te geven oordeel over haar activiteiten.

Het College onderschrijft voorts het oordeel van de rechtbank dat het algemeen belang van bescherming van consumenten zwaarder weegt dan de belangen van Investerra. Het algemeen belang van de consument is erin gelegen dat door de toezichthouder (handhavend) wordt opgetreden tegen een financiële instelling die zonder vergunning opereert. De consument wordt aldus beschermd. Dat handhavend optreden door AFM er toe kan leiden dat de aanbieder zijn aanbod wijzigt om onder de vergunningplicht uit te komen en dat een dergelijk aanbod wellicht minder aantrekkelijk is voor de consument, doet niet af aan het algemeen belang dat gediend is met het handhavend optreden tegen een onrechtmatig opererende instelling.

Gelet op het vorenstaande faalt deze grief.

5.8 Het College komt toe aan het tweede onderdeel van de aanwijzing en de vraag of AFM in beginsel bevoegd was om een aanwijzing te geven ten aanzien van de beheer- en uitvoeringsactiviteiten van Investerra.

Met haar zesde grief heeft Investerra gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Investerra in voortdurende overtreding is doordat in haar aanbod besloten ligt dat zij zorg draagt voor het beheer van de percelen. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

Onder aanbieden in de zin van artikel 1:1 Wft wordt verstaan het in de uitoefening van een beroep of bedrijf doen van een voorstel tot het aangaan van een overeenkomst met een consument inzake een beleggingsobject, en het beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst. Dat daarmee de gehele looptijd van een overeenkomst inzake een beleggingsobject – zijnde een financieel product en geen financieel instrument – onder het begrip ‘aanbieden’ valt, is uitdrukkelijk de bedoeling van de wetgever geweest (zie Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 19, blz. 356).

Als overeenkomst inzake een beleggingsobject dient in het onderhavige geval te worden aangemerkt de koopovereenkomst in combinatie met de Volmacht pachtovereenkomst. In de Volmacht pachtovereenkomst is vastgelegd dat Investerra een agrariër selecteert, met hem een pachtovereenkomst afsluit (en verlengt), eventuele pachtvergoedingen incasseert en zorg draagt voor de betaling van waterschapslasten. Het uitvoering geven aan deze Volmacht pachtovereenkomst moet worden begrepen als uitvoeren van de overeenkomst als bedoeld in de definitie van aanbieden in artikel 1:1 Wft. Dit betekent dat gelet op de definitie van ‘aanbieden’ in artikel 1:1 van de Wft sprake is van een (voortdurende) overtreding zolang Investerra uitvoering geeft aan de onderhavige Volmacht pachtovereenkomst. Het voorgaande in aanmerking nemend is het College van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de overtreding van Investerra voortduurde.

De omstandigheid dat AFM in de aanwijzing melding maakt van het “beheren” of “beheer” van de afgesloten overeenkomsten, terwijl hier naar het oordeel van het College sprake is het uitvoeren van die overeenkomsten, doet niet af aan de rechtmatigheid van de aanwijzing. De door Investerra op grond van de beslissing op bezwaar te staken activiteiten zijn immers, zoals hiervoor onder 2.2 is weergegeven, in dat besluit feitelijk omschreven. De aanwijzing ziet daarmee op de activiteiten van Investerra zoals hiervoor in paragraaf 2.2 geciteerd.

Uit het voorgaande volgt echter tevens dat de aanwijzing niet verder kan strekken dan de activiteiten die in het bestreden besluit worden genoemd. Het College stelt vast dat het informeren van de verkrijgers over de ontwikkelingen inzake de bestemming van de grond niet valt onder de activiteiten die in het bestreden besluit worden genoemd en dat een dergelijke verplichting van Investerra ook niet is vastgelegd in de koopovereenkomst en Volmacht pachtovereenkomst. Het – achteraf – bij de aanwijzing betrekken van die informatievoorziening is naar het oordeel van het College in strijd met het beginsel van rechtszekerheid.

Gelet op het vorenstaande houdt het oordeel van de rechtbank dat Investerra in voortdurende overtreding is doordat in haar aanbod besloten ligt dat zij zorg draagt voor het beheer van de percelen, met verbetering van gronden, in rechte stand.

5.9 Met haar zevende grief heeft Investerra allereerst aangevoerd dat AFM de aanwijzing niet in redelijkheid heeft mogen geven omdat het niet in het belang van de eigenaren van de grond zou zijn dat Investerra stopt met haar uitvoerings- en beheeractiviteiten. Dit argument treft geen doel. De wetgever heeft er voor gekozen om ter zake van beleggingsobjecten niet alleen het aangaan van een dergelijke overeenkomst, maar ook het beheer en de uitvoering van deze overeenkomst onder het verbod van artikel 2:55 Wft te brengen. Gezien dit wettelijke uitgangspunt legt het belang van de investeerders die als gevolg van handhavend optreden van AFM niet meer kunnen profiteren van de gesloten overeenkomst en er praktisch nadeel van kunnen ondervinden doordat Investerra niet meer voor de verpachting van hun percelen en de betaling van waterschapslasten zorgt, onvoldoende gewicht in de schaal. Voornoemd belang weegt niet op tegen de andere belangen die artikel 2:55 Wft beoogt te beschermen, waaronder het vertrouwen in de financiële markten dat baat heeft bij het verbod op het zonder vergunning aanbieden van beleggingsobjecten en het algemeen belang dat overtreding van dat verbod wordt gehandhaafd. Hiermee wordt juist ook het belang van (potentiële) investeerders gediend.

Voor zover Investerra met haar zevende grief ook heeft willen betogen dat zij het niet in haar macht heeft uitvoering te geven aan het tweede onderdeel van de aanwijzing omdat zij daartoe eenzijdig overeenkomsten dient aan te tasten, faalt dit betoog. Het enkele feit dat aangegane civielrechtelijke verbintenissen moeten worden aangetast is onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van een niet uitvoerbare last. Slotsom uit het voorgaande is dat ook zevende grief van Investerra faalt.

Hoger beroep van AFM

5.10 Het College komt toe aan de beoordeling van het hoger beroep van AFM. Ter beoordeling staat de vraag of de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat het tweede onderdeel van de aanwijzing, inhoudende dat Investerra dient te stoppen met het uitvoeren en beheren van reeds afgesloten overeenkomsten, in strijd is met artikel 1:75, derde lid, Wft. Volgens de rechtbank staan tekst en uitleg van dit artikellid in de weg aan het tweede onderdeel van de opgelegde aanwijzing, omdat dit rechtstreeks tot gevolg heeft dat de overtreder, wil hij de voorgeschreven gedragslijn naleven, de met de consumenten aangegane overeenkomsten openbreekt. Ter zake de hiertegen gerichte grief van AFM overweegt het College als volgt.

5.11 In artikel 1:75, derde lid, Wft is bepaald dat een aan een persoon gegeven aanwijzing niet strekt tot aantasting van overeenkomsten tussen die persoon en derden. Voor het antwoord op de vraag of het tweede onderdeel van de aanwijzing in strijd is met artikel 1:75, derde lid, Wft is van belang wat onder “niet strekt tot aantasting van” dient te worden verstaan. Het College stelt vast dat in de zesde nota van wijziging (Kamerstukken II, 2005-2006, 29708, nr. 41) waarin de betekenis van artikel 1:75 Wft is toegelicht op deze vraag geen duidelijk antwoord is gegeven. Naar het oordeel van het College dient voor dit antwoord aansluiting te worden gezocht bij artikel 1:23 Wft waarin de term ‘aantasting’ in een overeenkomstige context wordt gebruikt.

In artikel 1:23 Wft is bepaald dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar is. Naar het oordeel van het College volgt uit de toelichting bij dat artikel (in de vierde Nota van Wijziging nog genummerd als artikel 1:6p, Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 19, blz. 390-395) ondubbelzinnig dat met de term ‘aantastbaar’ in artikel 1:23 Wft is bedoeld nietig / vernietigbaar. Artikel 1:23 Wft is in de Wft opgenomen omdat met name de toepassing van artikel 3:40, tweede lid, BW vragen opriep. In artikel 3:40, tweede lid, BW is bepaald dat een rechtshandeling in strijd met de wet in beginsel nietig dan wel vernietigbaar is. In de toelichting bij artikel 1:23 Wft wordt in dit verband opgemerkt dat toepassing van artikel 3:40, tweede lid, BW tot rechtsonzekerheid op de financiële markten zou leiden omdat, wanneer een overeenkomst op een dergelijke wijze wordt aangetast, reeds gepresteerde handelingen ongedaan dienen te worden gemaakt, hetgeen, zoals in de toelichting is vermeld, in de meeste gevallen moeilijk of zelfs onmogelijk is. Artikel 1:23 Wft is in de Wft opgenomen om duidelijkheid te scheppen met betrekking tot de vraag of financiële toezichtwetgeving de strekking heeft om ermee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.

Het College ziet in de hiervoor genoemde toelichting bij artikel 1:75, derde lid, Wft geen aanknopingspunten dat de wetgever de term ‘aantasting’ in die bepaling ruimer heeft bedoeld dan de term ‘aantastbaar’ in artikel 1:23 Wft. Het College neemt in de eerste plaats in aanmerking dat artikel 1:75, derde lid, Wft later aan het wetvoorstel is toegevoegd. Gezien de gelijkluidende bewoordingen in beide bepalingen had het op de weg van de wetgever gelegen om, indien de bedoeling was een van artikel 1:23 Wft afwijkende, ruimere, strekking van artikel 1:75, derde lid, Wft, dat uitdrukkelijk toe te lichten. Het College wijst op de tekst van de toelichting bij artikel 1:75, derde lid, Wft (Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 41, blz. 62-63), waarin is opgemerkt dat de aanwijzing een reparatoire sanctie is, die gericht is op het beëindigen of ongedaan maken van de overtreding dan wel het voorkomen van herhaling ervan, en dat met het voorgestelde artikellid “tot uiting wordt gebracht dat [de] aanwijzing derhalve geen gebod [kan] bevatten voor een financiële onderneming om overeenkomsten te (laten) wijzigen die met individuele cliënten zijn gesloten onder overtreding door de financiële onderneming van een op grond van de wet gegeven bepaling”. In die toelichting is aansluiting gezocht bij de door AFM in hoger beroep genoemde uitspraken van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 28 januari en 5 april 2005 (JOR 2005/68 en 2005/126). Het College onderschrijft het standpunt van AFM dat het in die uitspraken ging om overtredingen die, gelet op de daar toepasselijke wetsbepalingen, met het staken van het aanbod van de producten waren beëindigd, zodat de op die overtredingen gebaseerde aanwijzingen slechts tot doel konden hebben een “reparatie naar het verleden”.

Gelet op al hetgeen hiervoor met betrekking tot artikel 1:75, derde lid, Wft is overwogen, is het College van oordeel dat dit artikellid een verbod bevat om door middel van de aanwijzing met terugwerkende kracht in te grijpen in een tussen de financiële instelling en derden gesloten overeenkomst.

Het College overweegt dat, zoals hiervoor in paragraaf 5.8 is geoordeeld, in het geval van Investerra sprake is van een overtreding die voortduurt. De aanwijzing van AFM is er op gericht de activiteiten van Investerra die maken dat er nog steeds sprake is van een overtreding van artikel 2:55, eerste lid, Wft, te staken. De aanwijzing is erop gericht de overtreding voor de toekomst te beëindigen en grijpt niet met terugwerkende kracht in in de reeds gesloten overeenkomsten. Dat Investerra als gevolg van het uitvoeren van de aanwijzing mogelijk te kort schiet in de nakoming van de Volmacht pachtovereenkomst kan niet afdoen aan de bevoegdheid van AFM om de aanwijzing te geven “het beheer van de reeds afgesloten overeenkomsten te staken”. Dit in aanmerking nemende is het College van oordeel dat dit onderdeel van de aanwijzing niet strekt tot aantasting van overeenkomsten als bedoeld in artikel 1:75, derde lid, Wft.

Het College concludeert dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 1:75, derde lid, Wft het tweede onderdeel van de opgelegde aanwijzing verbiedt. De grief van AFM slaagt. Gelet hierop behoeven andere argumenten die AFM ter onderbouwing van haar grief aanvoert, geen bespreking.

Conclusie voor de hoger beroepen van Investerra en AFM

5.12 Het voorgaande leidt het College tot de volgende conclusies. Het hoger beroep van Investerra is ongegrond. Het hoger beroep van AFM is gegrond. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking voor zover de rechtbank het bestreden besluit vernietigd heeft.

Ook voor zover de rechtbank AFM heeft veroordeeld in de proceskosten en tot betaling van griffierecht komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van Investerra tegen het besluit van 30 januari 2009 van AFM alsnog ongegrond verklaren. Aangezien hiermee het tweede onderdeel van de aanwijzing herleeft, ziet het College met het oog op de rechtszekerheid aanleiding om een voorziening te treffen ten aanzien van de termijn waarbinnen Investerra aan dit onderdeel dient te hebben voldaan. De aangevallen uitspraak wordt voor het overige bevestigd, met verbetering van de gronden waarop deze rust.

5.13 Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep bestaat geen aanleiding.

6. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarin het bestreden besluit is vernietigd en AFM is veroordeeld in de

proceskosten en tot vergoeding van het betaalde griffierecht;

- verklaart het beroep van Investerra tegen het besluit van 30 januari 2009 ongegrond;

- bepaalt dat Investerra binnen 30 werkdagen na verzending van deze uitspraak dient te voldoen aan het tweede onderdeel

onder a) en b) van de aanwijzing in het besluit van 30 januari 2009;

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de aangevallen uitspraak;

- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.