College van Beroep voor het bedrijfsleven, 29-04-2011, BQ3759, AWB 10/627

AWB 10/627 29 april 2011

12500 Winkeltijdenwet

Coop Supermarkten B.V., te Velp, appellante,

gemachtigde: mr. J.P. Hoegee, advocaat te Nijmegen,

tegen

burgemeester en wethouders van Tiel, verweerders,

gemachtigde: O. Braspenning, werkzaam bij de gemeente Tiel.

Aan welk geding voorts als partij deelnemen:

1. Albert Heijn B.V., te Zaandam (hierna: Albert Heijn),

gemachtigde: J.A. Martens, werkzaam bij Albert Heijn;

2. Lidl Nederland GmbH, te Huizen (hierna: Lidl),

gemachtigde: A.H. Akkerman, werkzaam bij Lidl.

1. Het procesverloop

Bij besluiten van 7 januari 2010 hebben verweerders aan Albert Heijn en aan Lidl ontheffing verleend op grond van artikel 5 van de Verordening winkeltijden Tiel 2009 (hierna: de Verordening).

Bij besluit van 8 januari 2010 hebben verweerders de aanvraag van appellante om ontheffing op grond van dezelfde bepaling afgewezen.

Bij besluit van 17 mei 2010 hebben verweerders op het door appellante tegen deze besluiten gemaakte bezwaar de bestreden besluiten aangevuld met een nadere motivering.

Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 23 juni 2010 beroep ingesteld.

Albert Heijn en Lidl zijn in de gelegenheid gesteld om als partij aan het geding deel te nemen.

Verweerders hebben verweer gevoerd en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

Op 18 maart 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunt nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is het volgende bepaald:

"Artikel 2

1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

a. op zondag;

( … )

Artikel 3

1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag ( … )

4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15 000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15 000, één winkel.

(…)"

"Artikel 5

1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 0 en 16.00 uur.

2. Het college van burgemeester en wethouders kan voor ten hoogste 2 winkels ontheffing verlenen.

3. Aan de ontheffing worden de volgende voorschriften verbonden:

a. de winkel dient gesloten te zijn tussen 0.00 en 16 uur;

b. er dienen hoofdzakelijk eet- en drinkwaren te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.

4. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel."

"Uitgangspunten beleid

Op grond van het gestelde in de wet en artikel 5 van de verordening kan slechts aan twee winkels ontheffing worden verleend. Inmiddels hebben zich al verschillende gegadigden gemeld. Aangenomen kan worden dat er in beginsel vele winkels in aanmerking kunnen komen voor een ontheffing. Dit maakt

de beoordeling van de voorliggende aanvragen buitengewoon lastig. Tegelijkertijd is het van belang om betrokkenen zoveel mogelijk zekerheid te bieden ten aanzien van de mogelijkheden tot het verkrijgen van een ontheffing. Daarom wordt er voor gekozen om niet alleen indicatoren te formuleren, maar deze tevens te vertalen naar het huidige winkelaanbod.

Voorkomen verkeershinder

Bij voorkeur bevindt de winkel zich direct aan een verkeersintensieve weg bedoeld voor het doorgaande verkeer.

Voorkomen hinder parkeren

Parkeren door bezoekers dient bij voorkeur plaats te vinden op een eigen parkeerterrein, dan wel op parkeerplaatsen die ten behoeve van de winkel beschikbaar zijn.

Voorkomen overige hinder

De winkel is bij voorkeur buiten de woonomgeving gevestigd. In elk geval dient de woonomgeving zo min mogelijk negatief door de winkelactiviteiten beïnvloed te worden. In geval van bestaande overlast (bijvoorbeeld de hinder en overtredingen die plaatsvinden door hangjongeren in de winkelcentra Nieuwe Tielse weg, Westroyen, Rauwenhof en Passewaaij) wordt een lagere score toegekend.

Vertaling indicatoren naar bestaand winkelaanbod

Hierna is het bestaande winkelaanbod beoordeeld aan de hand van de indicatoren. Het betreft winkels die hoofdzakelijk eet- en drinkwaren verkopen. Per locatie is een score van 0 (negatief) tot en met 3 (positief) gegeven op de onderdelen Verkeer, Parkeren en Overige. Onder de categorie 'overige' worden

de overige aspecten die van belang zijn voor wat betreft de woon- en leefsituatie gescoord. (zie paragraaf 'afweging van belangen'). De locatie met de hoogste totaalscore komt het meest in aanmerking voor een ontheffing.

Winkel Verkeer Parkeren Overige Totaal

AH Veemarkt1 3 3 3 9

C1000 Binnenhoek2 3 3 2 8

LIDL Binnenhoek2 3 3 2 8

EMTE N. Tielseweg 3 3 2 8

EMTE Westroyen 3 2 2 7

ALDI 0 3 1 4

COOP 1 2 1 4

AH Passewaaij 1 2 1 4

Kapel-Avezaath 0 0 1 1

Diverse Centrum

Tiel 0 0 1 1

Spreiding

Cumulatie van de overlast moet worden voorkomen. Om die reden wordt het grondgebied van Tiel gesplitst in een noordelijk en zuidelijk deel. Per deel wordt slechts één ontheffing verleend. De verdeling is weergegeven op de kaarten opgenomen in bijlage 1 en 2.

Voor de verdeling in Noord en Zuid wordt doorgaans de spoorlijn als logische grens gehanteerd. Verder is gebruik gemaakt van de grens van het bestemmingsplan Tiel-Centrum. Op deze wijze is een evenwichtige verdeling gemaakt van de woongebieden die gevoelig zijn voor overlast.

Beoordeling aanvragen: procedure

Voor wat betreft de beoordeling van aanvragen tot een ontheffing geldt per gebiedsdeel (oost en west) de volgende procedure.

1. De eerste werkdag, na de dag van publicatie van de gewijzigde verordening en deze beleidsregels kunnen gegadigden een aanvraag tot ontheffing indienen bij het college.

2. De aanvrager wordt beoordeeld aan de hand van de wettelijke criteria ( … )

3. De locatie van de aanvrager wordt beoordeeld aan de hand van voornoemd schema. Indien er meerdere gegadigden zijn, komt degene met het hoogste aantal punten als eerste in aanmerking voor een ontheffing. Indien de locatie niet in het schema voorkomt, zal deze alsnog worden gescoord volgens dezelfde methodiek die gebruikt is voor het schema.

4. Indien op basis van het schema geen keuze kan worden gemaakt, vindt er een loting plaats.

(…) "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten voor het College komen vast te staan.

- Appellante exploiteert een supermarkt in de wijk Rauwenhof te Tiel.

- Op 7 december 2009 heeft appellante een ontheffing op grond van artikel 5 van de Verordening aangevraagd voor zondagavondopenstelling van deze supermarkt.

- Verweerders hebben aan Albert Heijn en Lidl voor de periode van 17 januari 2010 tot en met 31 december 2014 ontheffing verleend op grond van artikel 5 van de Verordening en de aanvraag van appellante om ontheffing afgewezen.

- Tegen deze besluiten heeft appellante bezwaar gemaakt.

- Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerders

Uit de Memorie van Toelichting (TK 1994-1995, 24226, p. 9-10; hierna: MvT) bij de Wet blijkt dat het creëren van gelijke uitgangsposities in verband met concurrentieverhoudingen geen onderdeel vormt van het te hanteren afwegingskader. Evenmin is het zo dat er een voorkeur voor bepaalde supermarkten bestaat die op voorhand al in de in de beleidsregels opgenomen tabel is vastgelegd. Integendeel: het beleid is zo ingericht dat het houvast biedt in geval van gewijzigde omstandigheden. Bij de beoordeling van de aanvraag zijn alle relevante feiten beoordeeld volgens de criteria van de beleidsregels. De tabel vormt enkel een illustratie van de toepassing van het beleid.

Anders dan appellante stelt is het niet nodig om de weigeringsgrond van overschrijding van het maximumaantal in artikel 5, vierde lid, Verordening te noemen. In artikel 5, tweede lid, van de Verordening is deze grond reeds ondubbelzinnig aangeduid. Ook het argument dat de uitkomst van een vergelijkende toets niet tot een weigering van de ontheffing mag leiden omdat daardoor buiten het toetsingskader wordt getreden treft geen doel. De vergelijkende toets bevat immers uitsluitend criteria die verbijzonderingen zijn van de in artikel 5, vierde lid, Verordening genoemde belangen.

Er is qua ligging en locatie wel degelijk een verschil tussen de Lidl enerzijds en appellante anderzijds. Het meest in het oog springende verschil is dat de hoofdtoegang van de Lidl aan een verkeersintensieve weg ligt. Klanten komen via een uitvoegstrook direct in de parkeergarage van deze supermarkt terecht. De verkeersoverlast blijft zo tot een minimum beperkt. Voor de locatie van appellante geldt een afstand van minimaal 160 meter. Indien de klant ook nog moet parkeren (wat voor de meeste klanten zal gelden) dan wordt deze afstand nog groter omdat er op 160 meter afstand slechts enkele parkeerplaatsen voorhanden zijn en het grootste deel van de klanten dus verder de woonwijk in zal moeten. Daarmee is de locatie van appellante minder geschikt dan die van Albert Heijn en Lidl. Hetzelfde geldt voor het parkeren en de overige overlast: de locatie van appellante beschikt over minder (en minder gunstig gelegen) parkeerplaatsen. Daarnaast is deze locatie bekend met overlastgevende groepen. Dat de gemeente succes boekt bij de bestrijding van dergelijke overlast maakt dit niet anders.

4. Het standpunt van appellante

De door verweerders opgestelde beleidsregels zijn niet aanvaardbaar. Uit de MvT (p. 3) blijkt immers dat één van de doelstellingen van de Wet bestaat in het bevorderen van eerlijke concurrentieverhoudingen door het creëren van gelijke uitgangsposities. In het beleid van verweerders zullen, bij gelijkblijvende belangstelling, echter steeds dezelfde supermarkten over een ontheffing beschikken, zodat appellante nooit voor een ontheffing in aanmerking zal komen. Daarnaast is het oneerlijk dat verweerders voor een zeer lange periode van 5 jaar ontheffing hebben verleend. Dit betekent dat concurrerende supermarkten voorlopig buitenspel staan.

Artikel 5, vierde lid, van de Verordening kent als enige weigeringsgrond dat de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel. Enkel op die grond hadden verweerders de ontheffing mogen weigeren, niet op de grond dat er andere aanvragen zijn gedaan ten behoeve van winkels die op een in de ogen van verweerders geschiktere locatie zijn gelegen.

De inhoudelijke beoordeling van de supermarkten is op verschillende onderdelen onjuist of aanvechtbaar. Zo wordt ten onrechte gesteld dat de Coop in het centrum van een woonwijk ligt: deze supermarkt is aan de rand van de wijk, nabij de verbindingsweg Rivierenlandlaan, gesitueerd. Er vindt dus ten onrechte een afwaardering plaats voor verkeer door de woonomgeving. De supermarkten van C1000 en Lidl zijn qua ligging vergelijkbaar zijn met de winkel van appellante. Verder geldt dat er bij appellantes supermarkt een overcapaciteit aan parkeerplaatsen is, zodat ten aanzien van het aspect parkeren eveneens ten onrechte een afwaardering plaatsvindt. Ook is er geen reden voor een afwaardering in de categorie "Overige": nog daargelaten dat appellante het directe verband tussen de aanwezigheid van groepen hangjongeren en de openstelling van haar winkel op zondag niet inziet, geldt dat deze groepen zich al geruime tijd niet meer in het winkelcentrum waar appellante is gevestigd ophouden.

5. De standpunten van de overige partijen

Albert Heijn en Lidl hebben zich in grote lijnen achter het standpunt van verweerders geschaard.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Van het door verweerders gevoerde beleid, dat kort gezegd neerkomt op toekenning van de beschikbare twee ontheffingen voor zondagavondopenstelling aan de hand van een vergelijkende beoordeling van de winkels die voor zo’n ontheffing hebben geopteerd, kan naar het oordeel van het College niet worden gezegd dat het zich niet verdraagt met de uitgangspunten van de Wet. Weliswaar geldt de bevordering van eerlijke concurrentieverhoudingen door het creëren van gelijke uitgangsposities als één van de uitgangspunten van de Wet, doch de bepaling dat slechts één winkel op 15.000 inwoners op zondagavond geopend mag zijn is niet met het oog op die doelstelling geschreven. In beginsel geldt, in het belang van handhaving van de zondagsrust, een verbod op openstelling op de zondagavond. Als uitzondering, en alleen indien de gemeenteraad dit bij verordening bepaalt, kan aan een beperkt aantal winkels ontheffing worden verleend. Het is dus onvermijdelijk dat bepaalde winkels niet in aanmerking komen voor een ontheffing. Artikel 5, vierde lid, van de Verordening biedt verweerders ruimte om bij de uitoefening van hun bevoegdheid tot ontheffingverlening beleid te voeren. Verweerders hebben ervoor gekozen om in de Beleidsregels het kader aan te geven waarbinnen zij van hun bevoegdheid gebruik willen maken. Het College acht het in beginsel niet onjuist of onredelijk dat de verdeling van de beschikbare ontheffingen wordt gebaseerd op het resultaat van een vergelijkende toets zoals deze in de Beleidsregels is neergelegd.

6.2 Het College deelt evenmin de stelling van appellante dat verweerders, gelet op artikel 5, vierde lid, van de Verordening, de aanvraag om ontheffing alleen hadden kunnen weigeren op de grond dat verlening van de ontheffing ertoe zou leiden dat de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de supermarkt op ontoelaatbare wijze nadelig zou worden beïnvloed. Voorop staat dat er in Tiel slechts twee ontheffingen verleend kunnen worden. Zijn er meer aanvragen dan moeten de meerdere geweigerd worden. De keuze tussen de aanvragen zal gemotiveerd moeten worden, ook als de woon- en leefsituatie en/of de openbare orde een weigering niet noodzakelijk maken.

6.3 Zoals uit de Beleidsregels blijkt bevat de daarin opgenomen tabel een vertaling van de indicatoren voor de verlening van ontheffing naar het bestaande winkelaanbod in de vorm van een per winkel toegekende puntenscore. De indicatoren zijn: het voorkomen van verkeershinder, het voorkomen van hinder door parkeren en het voorkomen van overige hinder. Verweerder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij de tabel slechts als een voorbeeld heeft gehanteerd. Niet de tabel, maar de achterliggende methode wordt toegepast, en dat levert dan voor 2010 het in de tabel weergegeven resultaat op. Derhalve kan niet worden staande gehouden dat de inhoud van de tabel ook bepalend is voor de verlening van toekomstige ontheffingen en dat de uitkomst van de daarbij uit te voeren belangenafweging daarmee reeds is gegeven.

6.4 Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting is het besluit om de beschikbare twee ontheffingen voor een periode van vijf jaar te verlenen het resultaat van een afweging van enerzijds het belang van continuïteit van de bedrijfsvoering van de supermarkten die thans voor openstelling op zondagavond in aanmerking komen, alsmede duidelijkheid voor het winkelend publiek, en anderzijds het belang van concurrerende supermarkten die in de toekomst mogelijk voor een ontheffing zouden willen opteren. Het College acht het resultaat van deze afweging niet kennelijk onredelijk.

6.5 Wat de inhoudelijke beoordeling van de supermarkten en de toegekende puntenscore betreft overweegt het College als volgt.

Aan appellante kan worden toegegeven dat het resultaat van de vergelijkende toets en de per afzonderlijke winkel toegekende puntenscore op de verschillende gezichtspunten enigszins arbitrair is. Naar het oordeel van het College kan in elk geval niet in redelijkheid worden staande gehouden dat verweerders op ontoereikende gronden tot de slotsom zijn gekomen dat Lidl en C1000 - evenals appellante gevestigd in het noordelijk gedeelte van Tiel - beter scoren wat het voorkomen of beperken van verkeershinder, parkeerhinder en overige vormen van hinder betreft dan de winkel van appellante. Verweerders hebben hun oordeel toegelicht aan de hand van een beschrijving van de feitelijke situatie, geïllustreerd met foto’s. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het resultaat van de vergelijkende toets, althans de hoofdlijnen daarvan, onjuist is dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

6.6 Gelet op het vorenstaande kan het besluit om de beschikbare ontheffingen aan Albert Heijn en Lidl te verlenen en de aanvraag van appellante af te wijzen in rechte stand houden. Dit betekent dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

7. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.